Zur Intransparenz von Bewertungskriterien Leitsatz 1. Auch in einem Vergabeverfahren nach der VOF dürfen die aufgestellten Wertungsmaßstäbe nicht so unbestimmt sein, dass der Bieter nicht mehr angemessen über die Kriterien und Modalitäten informiert wird, anhand derer das wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird. 2. Um etwaige Manipulationsmöglichkeiten im Rahmen der Wertung auszuschließen, hat die Vergabestelle bei einem Punktesystem im Voraus festzulegen, welcher Erfüllungsgrad im Rahmen eines Unterkriteriums mit welcher Punktzahl bewertet wird. Anmerkung Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden. Verfahrensgang vorgehend Vergabekammer des Landes Hessen, 69 d VK 8/2016 Tenor Der Antragsgegnerin wird untersagt, den Zuschlag auf das vorliegende Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Ihr wird aufgegeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Verfahren in den Stand vor Übersendung der letztverbindlichen Vergabeunterlagen zurückzuversetzen, diese unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats abzuändern und den Bietern auf dieser Grundlage die Gelegenheit zur Einreichung und Verhandlung überarbeiteter Angebote zu geben. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Nachprüfungsverfahrens und des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Antragstellerin zu tragen. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren wird für notwendig erklärt. Der Streitwert wird auf 38.638 Euro festgesetzt. Gründe Die Antragsgegnerin schrieb mit europaweiter Bekanntmachung vom 14.08.2015 für die Sanierung eines ... Leistungen der Tragwerksplanung gemäß den §§ 49 ff HOAI mit vorangegangenem Teilnahmewettbewerb aus (Bl. 29 ff d.A.). Als Zuschlagskriterien waren in Ziff. IV.2 genannt "das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die Kriterien, die in den Ausschreibungsunterlagen, der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder zur Verhandlung bzw. in der Beschreibung zum wettbewerblichen Dialog aufgeführt sind". In Ziff. IV.3.4 war als "Schlusstermin für den Eingang der Angebote oder Teilnahmeanträge" der 14.09.2015 bestimmt; weitere Termine sind in der Ausschreibung nicht genannt. Die Antragstellerin wurde mit Schreiben vom 20.10.2015 zur Angebotsabgabe aufgefordert und zu einer Vergabeverhandlung am 19.11.2015 eingeladen (Bl. 37 ff d.A.). In dem Schreiben heißt es weiter, dass das Angebot aus einer fachlichen Erläuterung und einem Honorarangebot bestehe. Das fachliche Angebot bestehe aus der Vorstellung des vorgesehenen Projektteams, Erläuterungen der Projektorganisation und der Darstellung der Projektanalyse/Herangehensweise, z.B. in Form einer Präsentation. Honorarangebot und Präsentation waren vorab bis zum 18.11.2015 einzureichen. Unter "Zuschlagskriterien" waren genannt: - Projektteam/Projektorganisation - 30 % Gewichtung, - Projektanalyse/Herangehensweise - 60 % Gewichtung, - Honorarangebot - 10 % Gewichtung. Nach der dem Schreiben beigefügten Einzelbewertungsmatrix (Bl. 44 d.A.) waren für das Zuschlagskriterium "Projektteam/Projektorganisation" maximal 30 Punkte zu erzielen. Als Unterkriterien waren genannt: - Struktur und Zusammensetzung des Projektteams, projektbezogener Personaleinsatz, interne Organisation, Präsenz vor Ort: 20 Punkte - Abstimmung mit AG und Nutzer, Zusammenarbeit im Planungsteam: 10 Punkte Bei dem Zuschlagskriterium "Projektanalyse/Herangehensweise" waren insgesamt maximal 60 Punkte zu erzielen. Zur Erläuterung heißt es dort: "Einschätzungen wichtiger/anspruchsvoller Anspekte des Projekts sowie Erläuterungen der Herangehensweise und evtl. Lösungsansätze zu den folgenden Aspekten: - Einschätzungen zu angedachten Eingriffen (Lichthöfe und Erweiterung der Ebene E3), insbesondere Abbau der Lüftungszentralen: 30 Punkte - Maßnahmen zum konstruktiven Brandschutz: 15 Punkte - Risiken und Einflussfaktoren auf Kosten/Termine und Erläuterung von Maßnahmen zur qualitäts-, termin- und kostengerechten Leistungserbringung: 15 Punkte." Zu beiden Zuschlagskriterium war ausgeführt, dass 100 % der jeweils zu vergebenden Punktzahl vergeben würden für "Angaben, die einen außerordentlichen Projekterfolg erwarten lassen" und 0 % für "keine/nicht nachvollziehbare oder unplausible Angaben/nicht zielführend erscheinende Maßnahmen". Weiter heißt es: "Zwischenwerte werden interpoliert". Bei dem Zuschlagskriterium "Honorar" waren maximal 10 Punkte zu erzielen. Davon sollte das niedrigste Angebot 100 % erhalten und Angebote, die um 25% oder mehr über dem niedrigsten Angebot lagen, 0 %. Zwischenwerte sollten ebenfalls interpoliert werden. Der Aufforderung zur Angebotsabgabe waren außerdem folgende weitere Anlagen beigefügt: - Formblatt Honorarangebot; dort waren die anrechenbaren Kosten mit 15.327.692 Euro angegeben (Bl. 68 d.A.) - Projektstudie - Raumprogramm - überschlägige Kostenaufstellung - Bestandspläne. Die Antragstellerin reichte fristgerecht ein Angebot ein und beteiligte sich an den Vergabegesprächen zur Präsentation ihres Angebots. Mit Vorabinformationsschreiben vom 09.12.2015 teilte die Antragsgegnerin mit, dass sie beabsichtige, den Bieter mit der höchsten Punktzahl mit den ausgeschriebenen Leistungen zu beauftragen; dieser habe 91,5 von möglichen 100 Punkten erreicht (Bl. 45 d.A.). Dem Schreiben war die Einzelbewertungsmatrix sowie die Bewertungsübersicht mit den vorgenommenen Platzierungen beigefügt (Bl. 47, 48 d.A.). Daraus ergab sich, dass die Antragstellerin bei dem Kriterium Projektteam/Projektorganisation 28 von 30 Punkten, bei dem Kriterium Projektanalyse/Herangehensweise 49,5 von 60 Punkten und beim Kriterium Honorar ebenso wie ein dritter Bieter 0 Punkte erhalten hatte. Mit Anwaltsschreiben vom 14.12.2015 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung als vergaberechtswidrig (Bl. 49 ff d.A.). Zum einen sei das Bewertungssystem intransparent, weil es nicht habe erkennen lassen, anhand welcher Maßstäbe der Auftraggeber zur Feststellung der idealtypischen bzw. einer unbrauchbaren Lösung gelange. Außerdem verstoße die Bewertung der angebotenen Honorare gegen das Vergaberecht, weil die beabsichtigte Honorarvereinbarung mit dem zum Zuschlag vorgesehenen Bieter unwirksam sei. Mit Schreiben vom 20.01.2016 teilte die Antragsgegnerin mit, dass sie den Rügen nicht abhelfen werde, weil sie diese nicht für begründet halte. Gleichzeitig erklärte sie, den Zuschlag nicht vor dem 05.02.2016 erteilen zu wollen (Bl. 57 d.A.). Mit Anwaltsschreiben vom 02.02.2016 erläuterte die Antragstellerin nochmals ihre Rechtsauffassung (Bl. 61 d.A.). Am selben Tag stellte sie bei der zuständigen Vergabekammer einen Antrag auf Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag nicht übermittelt und mit Beschluss vom 04.02.2016 den Antrag abgelehnt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Antrag sei bereits offensichtlich unzulässig, weil die Antragstellerin gegen die Rügeobliegenheit des § 107 Abs. 3 GWB a.F. verstoßen habe. Die Antragstellerin habe die von ihr behaupteten Vergaberechtverstöße hinsichtlich der Wertungskriterien gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB a.F. entweder nach Erhalt der Angebotsunterlagen oder vor Abgabe eines entsprechenden Angebotes rügen müssen. Anhand der den Angebotsunterlagen beigefügten Einzelbewertungsmatrix sei der Antragstellerin erkennbar gewesen, welche Wertungskriterien die Antragsgegnerin zu Grunde lege, was sie beinhalteten und wie sie gewichtet würden. Der Antragstellerin sei es möglich gewesen, unter Zugrundelegung der in den Angebotsunterlagen niedergelegten Wertungskriterien ein entsprechendes Angebot abzugeben. Ihre entsprechende Rüge hätte sie bereits inhaltsgleich nach Erhalt der Angebotsunterlagen formulieren können. Im Übrigen gebe es gegen die einzelnen Wertungskriterien und das Bewertungssystem nichts zu erinnern. Hinsichtlich der Höhe der vom Auftraggeber vorgegebenen anrechenbaren Kosten sei die Antragstellerin ebenfalls gem. § 107 Abs. 3 Abs. 3 Nr. 3 GWB a.F. präkludiert, da die anrechenbaren Kosten bereits aus dem der Aufforderung zur Angebotsabgabe beigefügten Formblatt "Honorarangebot" erkennbar gewesen seien. Für die Antragstellerin sei daher bereits erkennbar gewesen, dass es sich um ein Honorar nach § 52 Abs. 1 HOAI handele und beurteilbar gewesen, ob die anrechenbaren Kosten ordnungsgemäß berechnet worden sind. Hinsichtlich des Vortrages der fehlenden Ortsüblichkeit der Vergütung sei der Antrag offensichtlich unbegründet. Da die HOAI vorliegend keine Anwendung finde, sei die Höhe des Honorars frei vereinbar. Aufgrund der vorgesehenen Honorarvereinbarung sei § 632 Abs. 1 BGB und nicht § 632 Abs. 3 BGB einschlägig. Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin am 04.02.2016 sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie ihr Nachprüfungsbegehren weiterverfolgt. Sie hält den Antrag für zulässig. Sie sei antragsbefugt und habe den Nachprüfungsantrag rechtzeitig eingereicht; sie sei auch ihrer Rügeobliegenheit des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB a.F. nachgekommen, nachdem sie die Rüge innerhalb von 4 Kalendertagen nach Erhalt des ihr am 10.12.2015 zugegangenen Absageschreibens der Antragsgegnerin erhoben habe. Eine Präklusion nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB a.F. liege nicht vor. Nach dieser Vorschrift müssten aus den Vergabeunterlagen erkennbare Rechtsverstöße spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe gerügt werden. Vorliegend sei jedoch in der Vergabebekanntmachung keine Frist zur Angebotsabgabe festgelegt worden. Eine solche Angabe sei auch in zweistufigen Verfahren ohne Weiteres möglich. Nach der Rechtsprechung des EuGH seien Präklusionsbestimmungen, die den Zugang zum vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren einschränken, stets eng auszulegen. Eine analoge Anwendung komme daher nicht in Betracht; die entsprechende Präklusionsregelung sei erst seit der Neufassung des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB a.F., in der der Bezug auf die Bekanntmachung gestrichen wurde, auf Vergabeverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb anwendbar. Im Übrigen seien die geltend gemachten Verstöße auch nicht aus den Vergabeunterlagen erkennbar gewesen. Sie, die Antragstellerin, habe erst nach Erhalt der Vorabinformation nach § 101 GWB a.F. und anschließender Einholung von Rechtsrat erkannt, dass sie von der Antragsgegnerin über die Bewertungsmethode und die zu Grunde liegenden Bewertungsmaßstäbe im Unklaren gelassen worden sei. Ihr sei auch bis zur Einholung von Rechtsrat nicht bekannt gewesen, dass die falsche Ableitung von provisorisch angesetzten Kosten einen rügefähigen Vergaberechtsverstoß darstellen könnte. Das Bewertungssystem sei vergaberechtswidrig, weil daraus der Erwartungshorizont des Auftraggebers nicht ablesbar sei. Bei keinem der angegebenen Unterkriterien sei erkennbar gewesen, auf welche konkreten Leistungen und Angebotsinhalte der Auftraggeber besonderen Wert lege. Es sei nicht erklärt worden, wie jeweils die Interpolation zwischen 0 und der für das jeweilige Unterkriterium vorgesehenen Höchstpunktzahl stattfinden solle. Für das Unterkriterium "Maßnahmen zum konstruktiven Brandschutz" fehlten Hinweise des Auftraggebers auf die von ihm gewünschte Zielrichtung. Deshalb sei auch die Begründung für eine Abwertung um 10 % ("insgesamt jedoch etwas vage/allgemein erscheinend") nichtssagend. Hinsichtlich des Unterkriteriums "Struktur und Zusammensetzung des Projektteams, projektbezogener Personaleinsatz, interne Organisation, Präsenz vor Ort" sei nicht erkennbar gewesen, dass und wie das Auftreten des Projektleiters in der Präsentation überhaupt die Punktevergabe beeinflusse. Deswegen sei es zu beanstanden, wenn eine Abwertung um 10 % mit der Begründung erfolgte "der Projektleiter wirkte in seiner Rolle jedoch nicht ganz überzeugend". Bei dem Unterkriterium "Einschätzungen zu angedachten Eingriffen" sei ebenfalls die Zielrichtung nicht erkennbar gewesen, nach der dann die Antragsgegnerin eine Abwertung um 30 % der Maximalpunktzahl mit der Begründung vorgenommen habe "allerdings wenig konkrete oder besonders viel versprechenden Ansätze zur Lösungsfindung erkennbar". Im Übrigen weiche die mit dem vorgesehenen Bieter beabsichtigte Honorarvereinbarung von zwingendem Preisrecht der HOAI ab. Tatsächlich lägen die anrechenbaren Kosten bei richtiger Berechnung unter dem Tafelhöchstwert der HOAI von 15.000.000 Euro. Bei einer Berechnung mithilfe des Baukostenindexes ergäben sich für einen Neubau rund 15,6 Mio anrechenbare Kosten; die tatsächlichen Kosten seien jedoch niedriger, da es sich lediglich um eine Sanierung handele. Bereits ihr eigenes Honorarangebot entspreche dem Mindestsatz des höchsten Tafelwertes und liege damit schon ca. 2 % unterhalb der üblichen Vergütung. Wenn das Honorarangebot des zum Zuschlag vorgesehenen Bieters noch einmal um 25 % darunter liege, weiche dies so eklatant von der üblichen Vergütung ab, dass die beabsichtigte Honorarvereinbarung unwirksam wäre. Die Antragstellerin beantragt, der Beschwerdegegnerin die vorgesehene Zuschlagserteilung zu untersagen und ihr bei fortbestehender Beschaffungsabsicht aufzugeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor Übersendung der letztverbindlichen Vergabeunterlagen zurückzuversetzen, diese nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts abzuändern, den Bietern auf dieser Grundlage die Gelegenheit zur Einreichung und Verhandlung überarbeiteter Angebote zu geben; hilfsweise geeignete Maßnahmen zu treffen um die festgestellten Rechtsverletzungen der Beschwerdeführerin zu beseitigen; festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Beschwerdeführerin im Vergabekammerverfahren notwendig war; der Beschwerdegegnerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und vor dem Oberlandesgericht einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Die Antragsgegnerin beantragt, die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen; der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle aufzuerlegen; festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin notwendig war. Sie hält die Rügen der Antragstellerin für verfristet. § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB a.F. sei nach Sinn und Zweck dahingehend auszulegen, dass im Falle eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb maßgeblich die Frist zur Angebotsabgabe sei, die in den Vergabeunterlagen genannt sei. Dies entspreche auch der überwiegenden Rechtsprechung und Literatur. Der vermeintliche Vergaberechtsverstoß sei für die Antragstellerin auch erkennbar gewesen. Bei den gegen die Bewertungsmatrix gerichteten Angriffen handele es sich um Beanstandungen, die einem verständigen Bieter bei der Bearbeitung der Vergabeunterlagen sofort ins Auge fallen müssten, da dieser sich, um ein optimales Angebot erstellen zu können, eingehend mit der Wertungsmatrix und den einzelnen Anforderungen auseinandersetzen müsse. Es sei einem Bieter ohne weiteres möglich zu entscheiden, ob anhand der mitgeteilten Kriterien hinreichend erkennbar ist, worauf es dem Auftraggeber ankomme und ob die Kriterien hinreichend eindeutig verständlich seien oder nicht. Gleiche Erwägungen gälten auch für die Rüge einer angeblichen Mindestsatzunterschreitung. Insoweit fehle es auch bereits an einer Antragsbefugnis, da die Antragstellerin selbst dann, wenn sie hinsichtlich des Honorars die volle Punktzahl erhalten würde, keine Chance auf Zuschlagserteilung hätte, sondern immer noch insgesamt auf Rang 3 liegen würde. Tatsächlich seien die bekannt gegebenen Wertungskriterien ausreichend transparent gewesen. Neben den Erläuterungen in der Aufforderung zur Angebotsabgabe habe sich aus der den Bietern ebenfalls zur Verfügung gestellten Projektstudie aus dem Jahr 2014 ergeben, welche Mängel etwa der Brandschutz aufweise. Mit der Darstellung "Neuplatzierung der Lichthöfe, Erweiterung der Ebene 3, Abbau der Lüftungszentralen" sowie der zu behebenden Defizite seien die Erwartungen des Auftraggebers hinreichend umrissen gewesen. Wäre der Auftraggeber verpflichtet, vorab ein eigenes Konzept zu erarbeiten, das er den Bietern als Wertungsmaßstab vorab zur Kenntnis geben müsse, würden die Bieter dieses Konzept übernehmen und wären deshalb die Maßnahmen auf den Kenntnisstand des Auftraggebers beschränkt. Dies würde dem Ziel des Auftraggebers widersprechen, von den Bietern eigene und möglicherweise auch neue Maßnahmen genannt zu bekommen. Der Senat hat mit Beschluss vom 03.02.2016 den Beschluss der Vergabekammer aufgehoben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin entsprechend §§ 110 Abs. 2 S. 3, 115 GWB a.F. der Antragsgegnerin übermittelt. Er hat - nach einer am 26.2.2016 beschlossenen vorläufigen Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - mit Beschluss vom 4.5.2016 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gem. § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB a.F. bis zur endgültigen Entscheidung über die Beschwerde verlängert und die Beigeladene zu dem Verfahren beigeladen. II. Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere nach den §§ 116, 117 GWB a.F. form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg. 1) Der Nachprüfungsantrag ist jedenfalls insoweit zulässig, als die Antragstellerin eine Intransparenz des gesamten Wertungssystems rügt.
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