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OLG Frankfurt 6. Senat für Familiensachen 6 UF 242/16 Beschluss Zur Frage der Anwendung von § 1628 BGB beim Wechselmodell § 1606 Abs. 3 BGB, § 1628 BG

Zur Frage der Anwendung von § 1628 BGB beim Wechselmodell Verfahrensgang vorgehend AG Fürth (Odenwald), 27. Juli 2016, 4 F 461/15 SO Tenor Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Beschwerdeführer hat

§ 1629BGB).

Der Senat hält den Lösungsweg über § 1628 BGB für vorzugswürdig, weil der Bundesgerichtshof in seiner früheren Rechtsprechung die der Führung eines Unterhaltsverfahrens vorausgehende Entscheidung über das Ob seiner Einleitung als von der Vertretung des Kindes im Verfahren getrennt zu beurteilenden Teil der Ausübung der elterlichen Sorge angesehen hat (BGH, NJW 1975, S. 345, Rn. 12 - 16; BGH, FamRZ 2009, S. 861, Rn. 30). Die Übertragung der alleinigen Entscheidungsbefugnis über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen gegen den mitsorgeberechtigten Elternteil führt gemäß § 1629 Abs. 1 S. 3 BGB unmittelbar zur Alleinvertretungsbefugnis des anderen Elternteils. Die Einsetzung eines Ergänzungspflegers - so ihre noch anzusprechenden Voraussetzungen nach § 1629 Abs. 2 S. 3 i.V.m. § 1796 BGB überhaupt erfüllt sind - würde die Frage über das Ob der Einleitung eines Unterhaltsverfahrens noch ungeklärt lassen.

  1. Der Beschwerde liegt die in jüngster Zeit in der Literatur vertretene Auffassung zugrunde, für die Geltendmachung von Unterhalt für durch gemeinsam sorgeberechtigte Eltern im Wechselmodell betreute Kinder sei zur Vermeidung von Interessenkonflikten immer ein Ergänzungspfleger einzusetzen (vgl. Götz, FF 2015, S. 146, S. 149; Seiler, FamRZ 2015, S. 1845, S. 1850). Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Zwar ist zuzugestehen, dass ein abstrakter Interessengegensatz zwischen dem vertretenden Elternteil und dem Kind nicht von der Hand zu weisen ist. Wenn Kinder von beiden Eltern zu gleichen Teilen betreut werden, sind die zu ihrer Vertretung bei der Geltendmachung von Unterhalt berechtigten Elternteile immer auch in eigenen Interessen berührt. Wenn bei aufgeteilter Betreuung kein Elternteil seine Unterhaltspflicht gemäß § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB allein durch Betreuung erfüllt, steht den Kindern gegen beide ein Barunterhaltsanspruch zu, der sich nach dem gemeinsamen Elterneinkommen bemisst und für den diese gemäß § 1606 Abs. 3 S. 1 BGB anteilig nach Maßgabe ihres den angemessenen Selbstbehalt übersteigenden Einkommens haften (BGH, FamRZ 2014, S. 917, Rn. 29; BGH, FamRZ 2006, S. 1015, Rn. 16). Erst im Ergebnis der Saldierung der beiderseitigen Anteile ergibt sich eine Zahlungsverpflichtung nur eines Elternteils, weil derjenige, der im höheren Maße für den Bedarf des Kindes einzustehen hat, die Hälfte der Differenz zwischen dem auf ihn und den anderen Elternteil als Ausgleichszahlung zu erbringen hat (vgl. Niepmann/Schwamb, Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts,
  2. Aufl., Rn. 175a; Wendl/Dose/Klinkhammer, Unterhaltsrecht,
  3. Aufl., § 2, Rn. 450). Der vertretende Elternteil mag deshalb geneigt sein, den eigenen Haftungsanteil möglichst gering anzusetzen. Ähnliche Interessengegensätze nimmt die unterhaltsrechtliche Praxis jedoch üblicherweise hin, ohne dass sie in abstrakter Form Anlass zu einem Eingriff in die elterliche Sorge über § 1629 Abs. 2 S. 3 i.V.m. § 1796 BGB gegeben hätten. Anzusprechen sind in diesem Zusammenhang die Fälle, in denen der vertretungsberechtigte Elternteil neben Unterhaltsansprüchen der Kinder auch eigene Unterhaltsansprüche erhebt und deshalb geneigt sein könnte, für sich auf Kosten der Kinder höheren Unterhalt zu erstreiten (vgl. Niepmann/Schwamb, a.a.O.). Vergleichbar sind auch die Fälle, in denen der vertretungsbefugte Elternteil wegen eines erheblichen Einkommensunterschieds (vgl. BGH, FamRZ 2013, S. 1558) oder wegen der Gefährdung des angemessenen Selbstbehalts des in Anspruch genommenen Elternteils (vgl. BGH, FamRZ 2011, S. 1041) mit für den Barunterhalt haftet. Im vorliegenden wie auch in den vergleichbar gelagerten Fällen hat nach Auffassung des Senats zu gelten, dass ein Vertretungsausschluss nach § 1796 BGB als Eingriff in die elterliche Sorge nicht ohne weiteres wegen eines abstrakten Interessengegensatzes erfolgen darf, sondern einen im Einzelfall festzustellenden konkreten Interessengegensatz voraussetzt (BGH, FamRZ 2008, S. 1156, Rn. 16; OLG Frankfurt, NJW-RR 2005, S. 1382, Rn. 5; Palandt-Götz,
  4. Aufl., Rn. 2 zu § 1796 BGB; Erman-Saar,
  5. Aufl., Rn. 1 zu § 1796 BGB; Staudinger-Veit

(2014), Rn.

§ 1796BGB).

In den dargestellten unterhaltsrechtlichen Interessenkollisionen wird dem vertretenden Elternteil in der Regel verantwortungsbewusstes und die Interessen der Kinder vor die eigenen stellendes Handeln zugetraut. Anhaltspunkte für einen erheblichen Interessengegensatz zwischen der Mutter und den Kindern bestehen im vorliegenden Fall schon deshalb nicht, weil das Einkommen der Mutter den angemessenen Selbstbehalt in sehr viel geringerem Maß überschreitet als das des gut verdienenden Vaters.

  1. Die angefochtene Entscheidung ist schließlich auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Anhörung der betroffenen Kinder konnte gemäß § 159 Abs. 1 S. 2 FamFG unterbleiben. Das Amtsgericht hat zu Recht Anlass für eine Entscheidung im Wege der einstweiligen Anordnung gesehen. Da der Unterhalt gemäß § 246 FamFG im Wege der einstweiligen Anordnung geltend gemacht werden könnte, muss auch die Ermächtigung zur Geltendmachung im Wege der einstweiligen Anordnung erfolgen können (OLG Hamburg, FamRZ 2015, S. 591, Rn. 8). Eine andere Handhabung würde die Geltendmachung des Unterhalts in den hier in Rede stehenden Fällen unangemessen hinauszögern.
  2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG. Es sind keine Gesichtspunkte zu erkennen, die eine von der gesetzlichen Regel abweichende Kostenverteilung geboten hätten. Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 40 Abs. 1, § 41 und § 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG. Auch Kindschaftssachen, in denen es um eine gerichtliche Entscheidung bei Meinungsverschiedenheiten der Eltern i.S.d. § 1628 BGB geht, unterfallen der zuletzt genannten Vorschrift (vgl. OLG Brandenburg, Rn. 11 - juris; Türck-Brocker, in: Schneider/Volpert/Fölsch, FamGKG,
  3. Aufl., Rn.

§ 45Fam

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