16). b. Ist die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens einer Teilaufhebung vergleichbar, sind die Grundsätze über die Aufhebung entsprechend anzuwenden. Ausgehend hiervon ist die Entscheidung der Beklagten, das Verfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen, vorliegend wirksam, wenn auch rechtswidrig. Entsprechend den Grundsätzen des § 17 VOB/A a.F. ist eine Aufhebung/Zurückversetzung wirksam und rechtmäßig, sofern einer der aufgeführten Gründe vorliegt. Dies ist vorliegend nicht der Fall (unter aa.). Eine nicht § 17 VOB/A a.F. unterfallende Aufhebung/Zurückversetzung ist jedoch grundsätzlich ebenfalls wirksam, wenn auch rechtswidrig, sofern sie auf einen sachlichen Grund gestützt wird (Vergabekammer Bund, Beschluss vom 04.07.2012 - VK 1 - 64/12 Rn. 69; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2010 - Verg 50/10; Portz in:
33, letzter Spiegelstrich). So liegt es hier (unter bb.). aa. Die Beklagte kann sich vorliegend nicht auf das Vorliegen einer der Gründe des § 17 VOB/A a.F. für ihre Entscheidung, das Verfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen, berufen. Insbesondere liegt hier kein sonstiger schwerwiegender Grund im Sinne von § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A a.F. vor. Bereits das Adjektiv "schwerwiegend" zeigt, dass die Auffangvorschrift an hohe Anforderungen gebunden ist. Der Fehler muss von großem Gewicht sein. Das Festhalten des öffentlichen Auftraggebers an dem fehlerhaften Verhalten darf danach mit Gesetz und Recht schlechterdings nicht zu vereinbaren sein (OLG München, Beschluss vom 04.04.2013 - Verg 4/13). Ein derartiger gewichtiger Fehler liegt nicht vor: In der Bekanntmachung wurde der Submissionstermin korrekt angegeben; insbesondere fanden sich konkrete und zutreffende Angaben zur Anschrift. Problematisch erwies sich lediglich, dass seitens der Beklagten nicht in Betracht gezogen worden war, dass die Bieter sich im Hinblick auf die Raumangabe unmittelbar beim A melden und dort Einlass begehren würden. Das Fehlverhalten der Beklagten kann damit allein in der fehlenden Information des externen Empfangsdienstes im Gebäude des A bzw. dem fehlenden Hinweis in der Bekanntmachung, dass sich Bieter zwingend beim Haupteingang melden müssen, gesehen werden. Die Folge dieser unvollständigen Information konnte zudem überwiegend durch Übersendung des Protokolls geheilt werden. Endgültig vereitelt wurde allerdings die mit der Teilnahmemöglichkeit der Bieter verbundene Kontrolle der Transparenz des Eröffnungstermins, die nicht nachträglich geheilt werden kann. bb. Die Zurückversetzung des Verfahrens ist jedoch trotz Fehlens eines Grunds nach § 17 VOB/A a.F. vorliegend wirksam. Entsprechend den Grundsätzen der Aufhebung ist eine nicht von § 17 VOB/A a.F. gedeckte Zurückversetzung des Verfahrens zwar rechtswidrig, trotzdem aber grundsätzlich wirksam, sofern sie auf vernünftige, sachliche und nicht diskriminierende Gründe gestützt wird (vgl. ausf. zur Aufhebung OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.11.2010 - Verg 28/10; OLG München, Beschluss vom 4.4.2013 - Verg 4/13; Vergabekammer Bund, Beschluss vom 04.07.2012 - VK 1 - 64/12 Rn. 67; Portz in: Kulartz, Marx, Portz, Prieß, VOB/A, 2.Aufl., § 17 Rn. 4; Kadenbach in: Müller-Wrede, GWB, § 168 Rn. 29). Maßgeblich ist primär, ob der Auftraggeber sachliche Gründe angibt, d.h. die Sichtweise des öffentlichen Auftraggebers (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2010 - Verg 50/10). Grundlage dieser Rechtsprechung ist die zu achtende Privatautonomie des Auftraggebers. Er ist nicht verpflichtet, ein einmal begonnenes Vergabeverfahren mit einem Zuschlag zu Ende zu führen. Dies gilt auch im Bereich der Unterschwellenvergabe (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.11.2010 ebenda). Die Wirksamkeit einer gegebenenfalls rechtswidrigen, aber wirksamen (Teil)aufhebung ist dabei auch nicht an den - hier nicht gegebenen - Wegfall der Beschaffungsabsicht gebunden. Die (Teil-)Aufhebung einer Ausschreibung kommt vielmehr auch bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in Betracht. So kann ein Verfahren aufgehoben werden, wenn das Vergabeverfahren fehlerbehaftet ist und deshalb ohnehin zurückversetzt werden müsste (vgl. Vergabekammer Bund, Beschluss vom 4.7.2012 - VK 1-64/12; auch Portz in:
4; offengelassen vom OLG München, Beschluss vom 4.4.2013 - Verg 4/13). Dass die fortbestehende Beschaffungsabsicht jedenfalls einer Aufhebung nicht entgegensteht, ergibt sich auch unmittelbar aus den Aufhebungsgründen in § 17 VOB/A a.F. Sowohl das Fehlen eines ausschreibungsbedingungsgemäßen Angebots nach § 17 Nr. 1 VOB/A a.F. als auch die notwendige Änderung von Vergabeunterlagen gemäß § 17 Nr. 2 VOB/A beziehen sich auf Konstellationen, in denen die Beschaffungsabsicht an sich uneingeschränkt fortbestehen kann. Grenze der Wirksamkeitsentscheidung einer Aufhebung - entsprechend auch einer Teilaufhebung - ist jedoch eine Situation, in welcher der Vergabewille des Auftraggebers unverändert fortbesteht und die Fortsetzung des Verfahrens mit der Erteilung des Zuschlags durch die Vergabestelle an einen Bieter die einzige rechtmäßige Entscheidung wäre (vgl. Portz ebenda § 17 Rn. 6). Dies kann der Fall sein, wenn die Aufhebung nur zum Schein erfolgte, um andere Bieter zu diskriminieren, oder aber der Auftraggeber für die Aufhebung überhaupt keinen sachlichen gerechtfertigten Grund angibt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.11.2010 ebenda; Portz ebenda § 17 Rn. 6, 8). cc. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Beklagte vorliegend einen sachlichen Grund für die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens angegeben. Sie stützt die Zurückversetzung darauf, dass den Bietern, die sich vor Ort eingefunden hatten, entgegen § 14 Abs. 1 S. 1 VOB/A a.F. die Teilnahme an dem Submissionstermin nicht möglich war, da der Empfangsdienst des sog. A ihnen keinen Zutritt gewährte. Weder war der Empfangsdienst beim sog. A über den Termin informiert worden noch fand sich in der Bekanntmachung ein Hinweis darauf, dass sich die Bieter zwingend beim Hauptempfang zu melden hatten. Die angegebene Begründung für die Zurückversetzung stellt sich insoweit als sachlicher, Willkür ausschließender Grund dar. Auf die hier streitgegenständliche Unterschwellenvergabe ist die VOB/A erstes Kapitel in der Fassung vom 7.1.2016 (BAnz AT 19.1.2016, Anlage B3, i.F.: VOB/A a.F.) anzuwenden. Gemäß § 14 Abs. 1 S. 1 VOB/A a.F. ist für die Öffnung und Verlesung der Angebote ein Eröffnungstermin abzuhalten, in dem nur die Bieter und Bevollmächtigten zugegen sein dürfen. Die Vorschrift dient der Einhaltung eines korrekten und den Grundsätzen der Gleichbehandlung, Transparenz und des ordnungsgemäßen Wettbewerbes Rechnung tragenden Vergabeverfahrens (Marx in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, 2. Aufl., § 14 Rn. 3). Ihrem Sinn und Zweck nach handelt es sich um eine bieterschützende Vorschrift, die neben dem Informationsinteresse der Bieter auch der Gewährleistung eines transparenten, von den Bietern kontrollierten Verfahrens dient. Soweit die Klägerin auf die Neuregelungen hinsichtlich der Vorgaben bei Öffnung der Angebote in §§ 14 VOB/A hinweist, vermag dies die Bedeutung der Vorschrift für das streitgegenständliche Verfahren nicht infrage zu stellen. Auch nach der Neuregelung haben die Bieter weiterhin gemäß § 14 a Abs. 1 S. 1 VOB/A die Möglichkeit, bei der Öffnung der Angebote zugegen zu sein, sofern schriftliche Angebote zugelassen sind. Änderungen erfolgten allein für den Fall der ausschließlichen Abgabe elektronischer Angebote gem. § 14 VOB/A. Vorliegend hatte die Beklagte zwar gemäß § 14 Abs. 1 S. 1 VOB/A a.F. den Submissionstermin mit genauem Datum, Uhrzeit und Ort - Straße1 - in der Bekanntmachung angegeben (zu diesen Anforderungen Marx ebenda § 14 Rn. 9). Aus der Bekanntmachung ergab sich jedoch auch, dass der Termin im so genannten A (ebenfalls Straße1) stattfinden wird ("…) - der von der Beklagten übersandte Vordruck für die Angebotsschreiben enthielt sogar ausschließlich einen Hinweis auf den Raum im A. Im Hinblick auf die Weitläufigkeit des Geländes, die Eigenständigkeit des Gebäudekomplexes A und die unterschiedlichen Empfangsdienste sowie der im Raum stehenden Möglichkeit, dass sich die Bieter unmittelbar beim A melden, hätte die Beklagte zur Sicherstellung der Teilnahmemöglichkeit am Submissionstermin mithin entweder den Empfangsdienstes des A gesondert informieren oder aber einen Zusatz in die Bekanntmachung einfügen müssen, dass sich die Bieter zwingend am Empfang des Hauptgebäudes melden müssen. Beides hat die Beklagte unstreitig nicht getan. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung dessen, dass bereits ein Bieter ausdrücklich die fehlende Teilnahmemöglichkeit mit Schreiben vom 14.06.2016 gerügt hatte und daher ein das Vergabeverfahren verzögerndes gerichtliches Verfahren im Raum stand, stellte dieser Umstand sich als sachlicher Grund aus Sicht der Beklagten dar, zur Gewährleistung der Vorgaben des § 14 Abs. 1 VOB/A a.F. das Verfahren in das Stadium vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die mit der fehlenden Teilnahmemöglichkeit am Submissionstermin verbundene Einschränkung der Bieterrechte auch nicht nachträglich durch die Übersendung des Protokolls des Eröffnungstermins geheilt worden. Die Möglichkeit der Teilnahme am Submissionstermin dient neben dem Informationsinteresse der Bieter in besonderer Weise auch der Transparenz und Kontrolle eines wettbewerbsgemäßen Verfahrens. Der letztgenannte Aspekt kann indes nicht nachträglich geheilt werden. Gegen die Wirksamkeit der Zurückversetzung spricht vorliegend auch nicht der von der Klägerin betonte Grundsatz des Geheimwettbewerbs. Grundsätzlich gilt, dass öffentliche Aufträge im Rahmen des Wettbewerbs zu beschaffen sind und die Kenntnis von Preisen und Mitbietern die Kräfte des freien Wettbewerbs einschränken können (OLG Celle, Beschluss vom 11.06.2015 - 13 Verg 4/15 Rn. 108). Der Geheimwettbewerb ist gestört, wenn ein Bieter in Kenntnis des Angebots oder Teilen des Angebotes eines anderen Bieters sein Angebot abgibt, weil er insoweit sein eigenes Angebot an diesem Angebot ausrichten kann. Formal verstößt die zweite Angebotsrunde bereits deshalb nicht gegen diesen Grundsatz, da den Bietern bei Abgabe ihres zweiten Angebots weder bekannt war, welche Bieter des ersten Verfahrens auch an der zweiten Runde teilnehmen, noch zu welchen konkreten Angebotspreisen sie sich an dem Verfahren beteiligen (insoweit abweichend von der Entscheidung des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.02.2013 - VII Verg 31/12, in welcher konkrete Absprachen für die aktuelle Vergaberunde zu beurteilen waren). Tatsächlich unterscheidet sich die zweite Angebotsrunde auch sowohl hinsichtlich der Zusammensetzung des Bieterkreises als auch hinsichtlich der Angebotspreise von der ersten Angebotsrunde. Soweit den an der zweiten Angebotsrunde teilnehmenden Bietern die früheren Bieter und deren konkrete Angebotspreise bekannt waren, dürften allerdings diese Parameter bei Abgabe des zweiten Angebots Bedeutung erlangt und insoweit faktisch den Grundsatz des Geheimwettbewerbs eingeschränkt haben. Diese Einschränkung ist jedoch grundsätzlich mit der Bieteröffentlichkeit der Submission gemäß § 14 Abs. 1 VOB/A verbunden (vergleiche OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.02.2013 - VII Verg 31/12). Ein Vergabeverfahren kann auch nach ordnungsgemäßer Durchführung des Submissionstermins im Falle des Vorliegens anderer Vergabefehler in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen sein; auch in diesem Fall kommt es faktisch zu einer Einschränkung des Grundsatzes des Geheimwettbewerbs. Unter Abwägung des Grundsatzes der Transparenz einerseits und des Geheimwettbewerbs andererseits beinhaltet die Regelung in § 14 Abs. 1 VOB/A a.F. folglich eine hinzunehmende Einschränkung des Grundsatzes des Geheimwettbewerbs, wenn sich nach Durchführung der Submission Vergabefehler herausstellen, die eine Zurückversetzung des Verfahrens zur Folge haben. Steht der Klägerin somit kein Verfügungsanspruch zur Seite, kommt es auf die Frage, ob sie sich zu Recht auf einen Verfügungsgrund berufen hat, vorliegend nicht an. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190019000
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