OLG Frankfurt 1. Kartellsenat 11 U 56/16 (Kart) Urteil Zur Auslegung von § 33 Abs. 5 GWG

Zur Auslegung von § 33 Abs. 5 GWG Verfahrensgang vorgehend LG Frankfurt,

1. März 2016, 2-6 O 358/14 nachgehend BGH, KZR 70/17 Tenor Die Berufungen der Klägerin und der Beklagten zu 1) - 7) gegen das Teilgrund- und Teilendurteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 30.3.2016, Az. 2-06 O 358/14, werden zurückgewiesen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 7 % und die Beklagten als Gesamtschuldner 93 % zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenientinnen im Berufungsverfahren hat die Klägerin 7 % zu tragen; im Übrigen tragen die Nebenintervenientinnen ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweils andere Teil vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Für die Beklagten wird die Revision zugelassen, soweit sich die Klage auf die Beschaffungsvorgänge mit den Auftragsnummern 1, 2, 3 und 4 bezieht. Gründe I. Die Klägerin, ein Mobilitätsdienstleister im öffentlichen Nahverkehr der Stadt Stadt1, nimmt die Beklagten wegen kartellrechtswidriger Absprachen als Beteiligte des Kartells der "X" auf Schadensersatz in Anspruch. Gegenstand des Rechtsstreits sind 26 Beschaffungsvorgänge aus den Jahren 2002-2011 gemäß der tabellarischen Aufstellung S. 27ff. der Klageschrift, bei denen die Klägerin von der A GmbH (im Folgenden: A) und ab November 2010 von der Beklagten zu 1) Gleisoberbaumaterialien (Schienen, Weichen und Schwellen) bezog. Die A übertrug im Jahre 2010 im Wege der Umwandlung durch Abspaltung den Geschäftsbereich "Gleisbau" auf die Beklagte zu 2); im Jahre 2011 wurde sie auf die Beklagte zu 1) verschmolzen. Im Mai 2011 wurden gegen die Beklagten Bußgeldverfahren wegen Kartellverstößen eingeleitet. Am 18.7.2013 erließ das Bundeskartellamt gegen die Beklagten zu 1), 3) und 5) Bußgeldbescheide. Die Klägerin hat geltend gemacht, sie habe aufgrund der Kartellbefangenheit der streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge für die Oberbaumaterialien deutlich überhöhte Preise bezahlt. Für den ihr dadurch entstandenen Schaden hafteten alle Beklagten als Teilnehmer des Kartells als Gesamtschuldner. Die Beklagten haben einen Schaden der Klägerin bestritten. Schon aus dem klägerseits eingeholten Gutachten des Instituts für angewandte Wirtschaftsforschung e.V. vom 21.8.2014 (im Folgenden: IAW-Gutachten) ergebe sich, dass die der Klägerin in Rechnung gestellten Preise zum Teil deutlich unter den Durchschnittspreisen gelegen hätten. Es bestehe kein Anscheinsbeweis für das Entstehen eines kartellabsprachebedingten Schadens. Jedenfalls habe die Klägerin die erhöhten Preise auf ihre Abnehmer abgewälzt. Auch treffe die Klägerin ein überwiegendes Mitverschulden, weil ihr Ausschreibungsverhalten darauf ausgerichtet gewesen sei, gerade von der A beliefert zu werden. Mitarbeiter der Klägerin hätten der A stets die zu diesem Zweck erforderlichen Informationen zukommen lassen und sich mit dieser abgestimmt. Im Übrigen haben die Beklagten die Einrede der Verjährung erhoben. Wegen des Sachverhalts im Einzelnen und der erstinstanzlichen Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Teilgrund- und Teilendurteil die Klageanträge zu 1) und 3) (bezifferter Schadensersatzanspruch und Anspruch auf Freistellung von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung) jeweils dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei insgesamt zulässig. Der Feststellungsantrag (Klageantrag zu 2) sei im Hinblick auf die Klarstellung in der mündlichen Verhandlung, wonach mit Schadensentstehung der Zeitpunkt der jeweiligen Auftragserteilung gemeint sei, hinreichend bestimmt. Auch das Feststellungsinteresse sei zu bejahen, da der Schaden insoweit noch nicht bezifferbar sei. Dies gelte auch, soweit Feststellung von Zinsbeginn und Zinshöhe begehrt werde. Der Klägerin stehe dem Grunde nach gegen die Beklagten ein Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes gegen das Kartellverbot zu. Für den Belieferungszeitraum bis zum 30.6.2005 ergebe sich dieser Anspruch gegen die Beklagten zu 1) und 3) - 7) aus § 33 GWB in der vom 1.1.1999 bis zum 30.6.2005 geltenden Fassung des GWB, für den nachfolgenden Zeitraum aus § 33 Abs 3 Satz 1 i.V.m. Abs 1 Satz 1 GWB in der durch die siebte GWB-Novelle geänderten Fassung. Die Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 2) folge aus § 133 Abs 1 Satz 1 UmwG. Aufgrund der Bußgeldbescheide des Bundeskartellamtes stehe fest, dass die Beklagte zu 1) (bzw. ihre Rechtsvorgängerin) sowie die Beklagten zu 3) - 7) im Zeitraum von 2001 bis Mai 2011 gegen das Kartellverbot des § 1 GWB verstoßen hätten. Die Bindungswirkung nach § 33 Abs. 4 GWB gelte auch für bereits vor In-Kraft-Treten dieser Vorschrift statt gefundene Verstöße. Im Übrigen seien die in den Bußgeldbescheiden dargestellten Verstöße auch als unstreitig i.S.d. § 138 ZPO anzusehen. Es sei davon auszugehen, dass die streitgegenständliche Beschaffungstätigkeit der Klägerin von dem Kartell betroffen gewesen sei. Auf der Basis der unstreitigen tatsächlichen Feststellungen des Bundeskartellamtes spreche ein erster Anscheinsbeweis für eine allgemeine Erhöhung des Preisniveaus während des Kartellzeitraums. Nach ökonomischen Grundsätzen hätten Kartelle prinzipiell preissteigernde Wirkungen. Dies gelte auch für das vorliegend primär praktizierte "Stammkundenmodell". Es sei weiter zugrunde zu legen, dass auch die konkret gegenständlichen 26 Beschaffungsvorgänge vom Kartell betroffen gewesen seien. Dies liege zum einen daran, dass das Preisniveau für Gleisoberbaumaterialien insgesamt höher gelegen habe als es ohne Kartell der Fall gewesen wäre. Im Übrigen hätten die Beklagten auch wettbewerbswidrige Absprachen gerade in Bezug auf die konkreten Beschaffungsvorgänge eingeräumt. Weiter sei davon auszugehen, dass der Klägerin aus jedem der einzelnen Beschaffungsvorgänge jedenfalls irgendein Schaden entstanden sei, der den Erlass eines Grundurteils rechtfertige. Dies ergebe sich aus der allgemeinen Erhöhung des Preisniveaus. Aus dem klägerseits vorgelegten IAW-Gutachten, nach dem einige von den Klägern gezahlten Preise unter den Durchschnittspreisen und zum Teil unter den durchschnittlichen Nachkartellpreisen lägen, ergebe sich nichts anderes, weil die in dem Gutachten genannten Durchschnittspreise aus verschiedenen Produkten gebildet worden seien. Für den Beschaffungsvorgang Nr. 5 entfalle ein Schaden nicht schon deshalb, weil die Klägerin eine Förderung durch das Land Hessen erhalten habe. Insoweit finde keine Anrechnung statt, entsprechend der gesetzgeberischen Wertung in zahlreichen Bestimmungen, nach denen ein Schadensersatzanspruch nicht dadurch ausgeschlossen oder gemindert werde, dass ein Dritter einem Verletzten Unterhalt zu gewähren habe. Entsprechendes gelte auch hinsichtlich des Vorgangs Nr. 4, bei dem die Beklagten zu 4-7) geltend machten, die dabei entstandenen Kosten seien von dem Ingenieurbüro B übernommen worden. Für eine Schadensabwälzung auf Dritte (passing-on defense) sei nichts ersichtlich. Insoweit komme es darauf an, ob eine Preiserhöhung auf der nachfolgenden Marktstufe kartellbedingt sei, wobei die Darlegungs- und Beweislast beim Schädiger liege. Dafür reiche es nicht aus, dass die Beklagten dargelegt hätten, dass die Klägerin im Zeitraum von 2001 - 2011 die Fahrbahnpreise für Endverbraucher in regelmäßigen Abständen insgesamt um über 30 % erhöht habe. Es fehle an einer Darlegung der Umstände, die es ermöglicht hätte, den geltend gemachten Zusammenhang anhand der ökonomischen Gegebenheiten auf den Anschlussmärkten zu beurteilen. Von einem Mitverschulden der Klägerin könne nicht ausgegangen werden. Es könne offen bleiben, ob der entsprechende Vortrag im Schriftsatz vom 20.01.2016 als verspätet zurückzuweisen sei, da er jedenfalls nicht hinreichend konkret sei, um annehmen zu können, die behaupteten Verhaltensweisen von Mitarbeitern der Klägerin hätten sich auf die streitgegenständlichen 26 Beschaffungsvorgänge ausgewirkt. Im übrigen entfalle die Kausalität der Kartellabsprache für den Schaden auch nicht, wenn es der Klägerin darum gegangen wäre, von der Beklagten zu 1) und der A beliefert zu werden. Denn zum einen hätten die Kartellabsprachen in der in Rede stehenden Region zu einem kartellbedingt erhöhten Preisniveau geführt. Zum anderen sei auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen der Bußgeldbescheide und der eingeräumten Kartellbetroffenheit der streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge zu schließen, dass die Klägerin der Beklagten zu 1) bzw. der A als Stamm- bzw. Altkundin zugeordnet war, so dass es auch ohne das beklagtenseits behauptete Verhalten der Mitarbeiter der Klägerin aufgrund der festgestellten Kartellabsprachen zu einer Auftragserteilung an diese zu dem kartellbedingt erhöhten Preis gekommen wäre. Ein Mitverschulden könne auch nicht im Hinblick auf unterlassene Ausschreibungen angenommen werden, da aufgrund der beschriebenen Funktionsweise des Kartells und der kartellbedingten Steigerung des allgemeinen Marktpreisniveaus davon auszugehen sei, dass auch in diesem Fall die Beklagte zu 1) bzw. die A den Auftrag zu demselben kartellbedingt überhöhten Preis erhalten hätte. Die Ansprüche seien auch nicht verjährt. Es könne auch auf der Grundlage des Vortrages der Beklagten zu 1) und 2) im Schriftsatz vom 20.01.2016 nicht angenommen werden, dass die Klägerin jeweils spätestens im Zeitpunkt der Auftragserteilung hinsichtlich jedes streitgegenständlichen Beschaffungsvorganges Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen gehabt habe. Dies gelte insbesondere hinsichtlich der zwischen den Kartellanten praktizierten Preis-, Quoten- und Kundenschutzabsprachen, die das erhöhte Preisniveau zur Folge hatten. Die Schadensersatzansprüche seien auch nicht teilweise gemäß der kenntnisunabhängigen zehnjährigen Verjährungsfrist gem. § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB verjährt. Diese Frist sei gemäß § 33 Abs. 5 GWB [ in der Fassung der
2. GWB-Novelle, entsprechend § 33h Abs. 6 GWB n.F. ] durch die Einleitung des Bußgeldverfahrens im Mai 2011 bis mindestens zum 18.01.2014 gehemmt worden. § 33 Abs. 5 GWB sei auch auf die zum Zeitpunkt seines Inkrafttretens (01.07.2005) noch unverjährten "Altfälle" anwendbar. Die Ersatzpflicht der Beklagten erstrecke sich auch auf die durch Geltendmachung und Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs verursachten Kosten und insoweit auch auf Rechtsanwaltskosten, die hier jedenfalls dadurch angefallen seien, als der Bevollmächtigte der Klägerin die Beklagte zu 1) vorgerichtlich zu einem Verjährungsverzicht aufgefordert habe. Der auf Feststellung einer weitergehenden Ersatzpflicht hinsichtlich des Beschaffungsvorgangs Nr. 5 gerichtete Antrag zu 2) sei unbegründet, weil die Klage insoweit unschlüssig sei. Die Klägerin habe keine hinreichende Wahrscheinlichkeit dargetan, dass etwaige Subventionsrückforderungsansprüche des Landes Hessen die ihr zuzusprechenden Ersatzansprüche übersteigen. Gegen dieses Urteil haben alle Parteien form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Die Beklagten zu 1) und 2) machen geltend, das Landgericht habe zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass vier Mitarbeiter der Klägerin von den Wettbewerbsbeschränkungen gewusst hätten und der A durch Weitergabe von Informationen erst eine abgestimmte Beauftragung zu einem abgestimmten Preis ermöglicht hätten. Das Landgericht habe insoweit auch gegen § 139 ZPO verstoßen. Der entsprechende Vortrag in den Schriftsätzen vom 20.1.16 und 8.3.2016 sei nicht präkludiert, weil erst kurz vor der mündlichen Verhandlung vom 20.1.2016 ein Gespräch mit dem maßgeblichen Zeugen C möglich gewesen sei. Er sei auch substantiiert und detailliert genug, um eine Beweisaufnahme zu ermöglichen. Der Vortrag sei auch erheblich, weil daraus hervorgehe, - dass die Klägerin überhaupt keinen funktionierenden Wettbewerb eröffnet habe, sondern sich von vorneherein auf die A als Lieferantin festgelegt habe - die Klägerin durch die genannten Mitarbeiter von vorneherein alle maßgeblichen Umstände gekannt habe, so das mit der Entstehung etwaiger Ansprüche auch die Verjährungsfrist zu laufen begonnen habe - der Klägerin kein Schaden entstanden sei, weil sie überhaupt nicht versucht habe, günstigere Angebote einzuholen, sondern sich in den meisten Fällen von vorneherein auf die A als Lieferantin festgelegt habe. Das Landgericht verkenne Funktionsweise und Wirkungen eines Stammkundenkartells. Die besondere Stammkundenbeziehung beruhe gerade darauf, dass der jeweilige Stammlieferant frühzeitig Informationen von "seinem" Kunden über bevorstehende Ausschreibungen bekommen habe, so dass er die jeweiligen Projekte gegenüber den anderen Kartellbeteiligten für sich habe beanspruchen können. Tatsächlich habe es andere Unternehmen gegeben, die sich durch neutrale Ausschreibungen einer Stammkundenbeziehung entzogen hätten, oder die ihren Bedarf auch durch ausländische Lieferanten gedeckt hätten. Auch den Vortrag der Beklagten, dass die von der Klägerin gezahlten Preise unter den von ihr selbst ermittelten Durchschnittspreisen für den Kartell- und Nachkartellzeitraum lägen, habe das Landgericht zu Unrecht außer acht gelassen. Tatsächlich handele es sich jedenfalls teilweise um homogene Produkte, deren Preise leicht zu vergleichen seien. Es habe der Klägerin oblegen vorzutragen, weshalb der von ihr gezahlte Preis gleichwohl überhöht gewesen sei. Im Übrigen sei ein Grundurteil vorliegend nicht zulässig, weil ein solches nur ergehen dürfe, wenn sämtliche Fragen, die zum Grund des Anspruchs geklärt worden seien. Vorliegend stehe jedoch nicht fest, ob überhaupt ein Schaden entstanden sei, da die Beklagten die vom Landgericht angenommene Vermutung für einen Schaden mit erheblichen Gründen angegriffen habe. Die Beklagte zu 3) rügt, das Landgericht sei zu Unrecht von einer gesamtschuldnerischen Haftung der Beklagten zu 3) dem Grunde nach ausgegangen. Das BKartA habe nicht festgestellt, dass die Beklagte zu 3) bei den streitgegenständlichen Vorgängen konkret an einer Absprache beteiligt gewesen sei. Für eine zivilrechtliche Haftung sei die Darlegung und der Nachweis einer Beteiligung an einer Absprache im konkreten Einzelfall notwendig. Ohne Feststellung einer eigenen Tatbeteiligung sei eine gesamtschuldnerische Verurteilung der Beklagten zu 3) nicht gerechtfertigt. Es gebe auch keinen Erfahrungssatz, nach dem sich Kartelle in jedem Fall preissteigernd auswirkten. Deshalb lasse sich eine kartellbedingte Preisüberhöhung nicht aus einem Anscheinsbeweis folgern. Das Landgericht habe auch zu Unrecht einen Anscheinsbeweis für einen Preisschirmeffekt angenommen. Hierfür gelte das Beweismaß des § 286 Abs. 1 ZPO. Einen Anschein für eine allgemeine Preisüberhöhung ergebe sich weder aus dem Akteneinsichtsbeschluss des Bundeskartellamts vom 04.04.2014 noch aus den Bußgeldbescheiden. Selbst wenn man von einem Anscheinsbeweis ausgehe, sei dieser jedenfalls in Bezug auf die Vorgänge Nr. 1, 5, 6, 7, 14, 22, 24 und 25 erschüttert. Denn die insoweit gezahlten Preise lägen jeweils deutlich unter dem im IAW-Gutachten dargestellten Nachkartellpreis. Hinsichtlich der Beschaffungsvorgänge Nr. 4 und 5 sei ein Schaden durch die öffentlichen Zuwendungen durch das Land Hessen bzw. die Kostenübernahme durch das Ingenieurbüro B nach der Differenzhypothese entfallen. Im Übrigen treffe die Klägerin ein Mitverschulden nach § 254 BGB im Hinblick auf die von den Beklagten zu 1) und 2 vorgetragenen Kenntnisse und Handlungen von Mitarbeitern der Klägerin. Im Hinblick auf diese Erkenntnis der Einkaufsmitarbeiter der Klägerin habe die Verjährung bereits jeweils mit dem Schluss des Jahres der vermeintlichen Anspruchsentstehung begonnen, so dass alle bis zum 31.12.2009 entstandenen Ansprüche verjährt seien. Hinsichtlich der Vorgänge Nr. 1 und 2 sei darüber hinaus bereits die 10 jährige Höchstverjährungsfrist nach § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB vor Zugang der mit ihr, der Beklagten zu 3), im Dezember 2013 abgeschlossenen Verjährungsverzichtsvereinbarung abgelaufen. Das Landgericht sei zu Unrecht von einer Hemmung durch die Einleitung des Bußgeldverfahrens auch für vor dem 01.07.2005 entstandene Ansprüche ausgegangen. Zinsen könnten nach § 33 Abs. 3 S. 4,5 GWB n.F. für Vorgänge nach dem 01.07.2005 erst ab dem Folgetag der jeweiligen Rechnungszahlung zugesprochen werden, nicht bereits ab dem Folgetag der jeweiligen Auftragserteilung. Für Altfälle seien lediglich Rechtshängigkeitszinsen zuzusprechen. Auch ein Freistellungsanspruch hinsichtlich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten stehe der Klägerin nicht zu, weil die Aufforderung zur Abgabe eines Verjährungsverzichts bereits zur Vorbereitung der Klage gehöre und daher von der Verfahrensgebühr mit abgedeckt seien. Zu anderen anwaltlichen Tätigkeiten habe das Landgericht keine Feststellungen getroffen. Die Beklagte zu 4) -7) machen geltend, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Kartellbetroffenheit der streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge unstreitig sei. Dass die Beklagten zu 1) und 2 ihr Bestreiten aufgegeben hätten, bedeute nicht, dass dies auch für die übrigen Beklagten gelte. Die vom Landgericht angenommenen Vermutungen hinsichtlich einer allgemeinen Erhöhung des Preisniveaus, einer flächendeckenden Umsetzung des Stammkundenmodells, einer Orientierung auch von Kartellaußenseitern an den höheren Preisen der Kartellteilnehmer sowie einer Erhöhung des Preisniveaus gerade auch in der Region Stadt1 entbehrten jeder empirischen Grundlage. Das BKartA habe in den Bußgeldbescheiden weder festgestellt, dass es eine einheitliche Gesamtabsprache noch dass es ein bundesweit einheitlich praktiziertes Kartell gegeben habe. Es fehle an einem typischen und einheitlichen Geschehensablauf in Bezug auf die verschiedenen Oberbaumaterialien. Die Frage, ob es zu einer allgemeinen Erhöhung des Preisniveaus (Preisschirmeffekt) gekommen sei, könne angesichts der Komplexität der ökonomischen Zusammenhänge nur auf der Grundlage einer empirischen Analyse beantwortet werden. Rechtsfehlerhaft sei auch die Annahme eines Schadens im Zusammenhang mit den öffentlich geförderten Beschaffungsvorgängen bzw. dem Beschaffungsvorgang, bei dem der Rechnungsbetrag vom Ingenieurbüro B übernommen worden sei. Im Übrigen habe die Klägerin selbst durch gezielte Einflussnahme und Steuerung der Auftragserteilung den Wettbewerb jahrelang gezielt ausgeschaltet. Dies hätten die Beklagten erstinstanzlich bereits hinreichend konkret und substantiiert vorgetragen. Eine Präklusion liege nicht vor. Jedenfalls für die Beklagten zu 4-7 sei ein entsprechender ergänzender Tatsachenvortrag auch in der Berufungsinstanz noch zulässig, da ihnen solche Tatsachen vor der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht nicht bekannt gewesen seien. Eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des § 1 GWB und Art. 101 Abs. 1 AEUV habe schon deshalb nicht vorgelegen, weil es aufgrund des Verhaltens der Mitarbeiter der Klägerin tatsächlich keinen Wettbewerb gegeben habe und die Entschließung- und Handlungsfreiheit der Klägerin nicht mehr bestanden habe. Die genannten Mitarbeiter hätten die zum Schutz des Wettbewerbs dienenden vergaberechtlichen Vorschriften planvoll umgangen und selbst den Wettbewerb beseitigt. In Anbetracht dessen, dass sich die Klägerin bewusst dagegen entschieden habe, die Gleisoberbaumaterialien im Wettbewerb zu beschaffen, seien die angeführten Kartellabsprachen auch nicht kausal für einen angeblichen Schaden der Klägerin geworden; der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen stehe insoweit auch der Einwand des venire contra faktum proprium entgegen. Auch im europäischen Recht gelte der Grundsatz, dass niemand aus seinem eigenen rechts- oder sittenwidrigen Verhalten einen Nutzen ziehen dürfe. Jedenfalls treffe die Klägerin aus mehrfachen Gründen ein Mitverschulden, durch das die Ersatzpflicht der Beklagten reduziert werde bzw. vollständig entfalle. Zum einen treffe sie ein Organisationsverschulden, weil sie nicht über ein funktionierendes Compliance-Programm verfügt habe. Zum anderen müsse sie sich das Verschulden ihrer Mitarbeiter nach § 278 BGB zurechnen lassen. Auch die Voraussetzungen des §§ 831 BGB lägen vor. Hinsichtlich der Verjährung sei davon auszugehen, dass leitende Angestellten der Klägerin spätestens zum Zeitpunkt der Vergaben Kenntnis von etwaigen Absprachen unter den Beklagten gehabt hätten. Diese Erkenntnis sei der Klägerin zuzurechnen. Die Verjährungshemmung nach § 33 Abs. 5 GWB [ in der Fassung der
3. GWB-Novelle ] komme für den vorliegenden Sachverhalt nicht in Betracht. Dies ergebe sich schon nach dem Wortlaut, weil sich § 33 Abs. 5 GWB nur auf einen Schadenersatzanspruch nach Abs. 3 beziehe, während die Klägerin vorliegend ihre Ansprüche nur auf § 823 BGB stützen könne. Dies entspreche auch der systematischen Auslegung und der gesetzgeberischen Intention. Die Beklagten zu 1) - 7) sowie die Nebenintervenientin zu 1) beantragen, das Teilgrund- und Teilendurteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 30.3.2016, Az. 2-06 O 358/14, teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es zu ihren Gunsten ergangen ist, unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Soweit die Beklagten erstinstanzlich nach Schluss der mündlichen Verhandlung sowie nunmehr in der Berufungsbegründung zu einer angeblichen Beteiligung von Mitarbeitern der Klägerin an kartellwidrigen Absprachen sowie an einer Schädigung der Klägerin vorgetragen haben, sei dieser Vortrag als verspätet nicht mehr zu berücksichtigen. Im Übrigen sei der Vortrag unsubstantiiert und unzutreffend. Die Klägerin rügt mit ihrer eigenen Berufung, das Landgericht habe zu Unrecht den Feststellungsantrag zu 2) abgewiesen. Das Land Hessen habe bereits konkret angekündigt, in Bezug auf den Beschaffungsvorgang Nr. 5 gewährte Zuwendungen zurückzufordern sowie Zinsen auf den Rückforderungsbetrag festzusetzen. Dabei sei zu befürchten, dass die Rückforderung nicht mit dem kartellbedingt überhöhten Kaufpreis deckungsgleich sei, sondern darüber hinausgehe. Auch dabei handele es sich um einen konkret durch die Kartellabsprachen verursachten Schaden. Sie beantragt, das Teilgrund- und Teilendurteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 30.3.2016, Az. 2-06 O 358/14, teilweise abzuändern und die Beklagten anstelle der teilweisen Abweisung der Klage zusätzlich wie folgt zu verurteilen: Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldnerinnen verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche über den mit Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachten Schadenersatz hinausgehende sowie von dem im Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachten Schadenersatz nicht erfasste Schäden nebst Zinsen ab Schadensentstehung, also mit der Erteilung des Auftrages durch die Klägerin, in Höhe von jährlich 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz bis zum 28.7.2014 und in Höhe von jährlich 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 29.7.2014 zu ersetzen, die der Klägerin aufgrund von Kartellabsprachen und/oder wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen i.S.v. § 298 StGB der A GmbH (Amtsgericht Stadt2 HRB ...), deren Gesamtrechtsnachfolgerin infolge Verschmelzung die Beklagte Ziff. 1 ist, sowie der Beklagten im Zusammenhang mit dem von der Klägerin an die A GmbH (Amtsgericht Stadt2 HRB ...), deren Gesamtrechtsnachfolgerin infolge Verschmelzung die Beklagte Ziff. 1 ist, erteilten Auftrag mit der Vorgangsnummer der Klägerin ... über die Lieferung von Oberbaumaterialien (insbesondere Schienen, Weichen und Schwellen) entstanden sind und in der Zukunft noch entstehen werden. Die Beklagten zu 1) - 7) sowie die Nebenintervenientin zu 1) beantragen, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Sie verteidigen insoweit das angefochtene Urteil. II. Alle Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie bleiben jedoch in der Sache ohne Erfolg. A) Berufungen der Beklagten Die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils nach § 304 Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Die Feststellungen des Landgerichts, wonach der Klägerin hinsichtlich sämtlicher streitgegenständlicher Beschaffungsvorgänge jedenfalls irgendein von den Beklagten zu erstattender Schaden entstanden ist, sind im Ergebnis nicht zu beanstanden. Wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat, ist Grundlage des geltend gemachten Anspruchs der Klägerin als direkter Abnehmerin für den Belieferungszeitraum bis zum 30.6.2005 § 33 GWB in der vom 1.1.1999 bis zum 30.6.2005 geltenden Fassung i.V.m. § 1 GWB. Für den anschließenden Zeitraum kann sie Ansprüche auf § 33 Abs. 1, 3 GWB in Fassung der am 1.7.2005 in Kraft getretenen
4. GWB-Novelle stützen (im Folgenden: GWB a.F.), hinsichtlich der Beklagten zu 2) in Verbindung mit § 133 Abs. 1 UmWG. 1) Dass es zwischen den Unternehmen der Beklagten (bzw. deren Rechtsvorgängerin) jedenfalls ab 2001 bis Mai 2011 zu kartellrechtswidrigen Absprachen im Bereich von Gleisoberbaumaterialien gekommen ist, steht für Zwecke der hier gegenständlichen Schadensersatzklagen aufgrund der Bußgeldbescheide des BKartA vom 18.7.2013 fest. Die entsprechende Bindungswirkung des § 33 Abs. 4 GWB a.F. (entsprechend § 33b GWB in der seit dem 9.6.1917 geltenden Fassung) gilt nach h.M. auch bei Schadensersatzklagen wegen Verstößen, die bereits vor Inkrafttreten dieser Vorschrift am 1.7.2005 begangen wurden (OLG Karlsruhe, Urteil vom 31.7.2013, 6 U 51/12 (Kart), juris Rdnr. 47). Im Übrigen kann, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, dies gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig angesehen werden. 2) Aus dem vom BKartA festgestellten Sachverhalt folgt ein Beweis des ersten Anscheins, dass die Kartellabsprache bei den an diesem Kartell Beteiligten zu höheren Preisen geführt hat. Grundlage dieses Anscheinsbeweises ist der wirtschaftliche Grundsatz, dass die Gründung eines Kartells grundsätzlich der Steigerung des Gewinns der im Kartell beteiligten Unternehmen dient. Der BGH hat für Quotenkartelle festgestellt, dass die generelle Eignung eines Kartells, für seine Mitglieder wirtschaftliche Vorteile entstehen zu lassen, schon daraus folge, dass die beteiligten Unternehmen durch die Festlegung bestimmter Quoten der Notwendigkeit enthoben seien, sich im Wettbewerb am Markt zur Erlangung von Aufträgen gegen konkurrierende Unternehmen durchzusetzen, was regelmäßig über die von ihnen angebotenen Preise erfolge. Werde den beteiligten Unternehmen von vornherein eine fest umrissene Quote zugedacht, könnten die Marktmechanismen keine Wirkung entfalten. Damit werde grundsätzlich der Preiswettbewerb weitgehend außer Kraft gesetzt. Deshalb liege es nach der Lebenserfahrung nahe, dass die im Rahmen des Kartells erzielten Preise höher liegen als die im Wettbewerb erreichbaren Marktpreise. Das Unternehmen, das aufgrund der ihm eingeräumten Quote nicht im Wettbewerb bestehen müsse, werde regelmäßig seine Preissenkungsspielräume nicht nutzen. Die Bildung eines Kartells und seine Durchführung indizierten daher, dass den Beteiligten hieraus auch jeweils ein Vorteil erwachse. Unternehmen bildeten derartige Kartelle, um keine Preissenkung vornehmen und damit auch keine Gewinnschmälerung hinnehmen zu müssen. Nach ökonomischen Grundsätzen werde bei Kartellen regelmäßig eine Kartellrendite entstehen (BGH, Beschluss vom
5. Juni 2005 - KRB 2/05 -, juris Rdnr. 20; Beschluss vom
6. Februar 2013 - KRB 20/12 -, juris Rdnr. 76; dem folgend u.a. OLG Karlsruhe, Urteil vom 9.11.2016, 6 U 204/15 Kart) Diese Erwägungen lassen sich ohne Weiteres auf das vorliegend praktizierte Stammkundenmodell übertragen. Wie das Landgericht zutreffend ausführt, dienen Kundenschutzabsprachen in gleicher Weise einer Marktaufteilung unter Ausschaltung eines Preiswettbewerbs. Wenn aufgrund von Übereinkünften, die über einen längeren Zeitpunkt übereinstimmend praktiziert werden, von vorneherein feststeht, welches Unternehmen den Auftrag erhalten solle, besteht für die Unternehmen keine Veranlassung, den ihnen zugeordneten Kunden günstige Preise anzubieten bzw. zu versuchen, andere Kunden durch bessere Konditionen "abzuwerben". 3) Zutreffend ist das Landgericht weiter davon ausgegangen, dass auch die streitgegenständliche 26 Beschaffungsvorgänge kartellbetroffen waren. Dabei kann letztendlich offen bleiben, ob bereits aus den Feststellungen des BKartA ein Anscheinsbeweis für die Kartellbetroffenheit der konkreten Beschaffungsvorgänge hergeleitet werden kann, wofür viel spricht. Denn im vorliegenden Fall haben die Beklagten zu 1) und 2) im Laufe des Verfahrens eingeräumt, dass es umfassend zu wettbewerbsbeschränkenden Absprachen gekommen sei. Für die Beschaffungsvorgänge 1,4, 15, und 19 wurde dies bereits in der Klageschrift anerkannt; hinsichtlich der übrigen Beschaffungsvorgänge haben die Beklagten zu 1) und 2) ihr Bestreiten mit Schriftsatz vom 20.1.2016 aufgegeben. Diese Erklärungen der Beklagten zu 1) und 2) - gleich ob sie als Geständnis i.S.d. § 288 ZPO oder nur als Zugeständnis i.S.d. § 138 Abs. 3 ZPO zu werten sind - entfalten zwar nach dem Grundsatz des § 61 ZPO keine unmittelbare Rechtswirkung hinsichtlich der übrigen Beklagten. Sie sind jedoch vom Gericht frei zu würdigen (vgl. Weth in: Musielak/Voit, ZPO,
7. Aufl., § 61 Rdnr. 6; Bork in: Stein/Jonas, ZPO,
8. Aufl., Rn 10 zu § 61 ZPO). Im Hinblick darauf, dass die Beklagten zu 1) und 2) als unmittelbare Lieferanten (bzw. deren Rechtnachfolger) der Klägerin konkret mit den streitgegenständlichen Beschaffungsvorgängen befasst waren und angesichts der Tatsache, dass sich die Beklagte zu 1) mit ihrem Geständnis bzw. Zugeständnis selbst "belastet", ist der Senat von der Richtigkeit des klägerischen Vorbringens überzeugt. Dies gilt auch zu Lasten der anderen Beklagten, da keine Anhaltspunkte vorliegen, aus denen sich ergeben könnte, dass die Erklärungen der Beklagten zu 1) unzutreffend sind. Darauf, ob (auch) die Beklagten zu 3) -7) in irgendeiner Weise an den Absprachen betreffend die konkreten Beschaffungsvorgänge beteiligt waren, kommt es im Ergebnis nicht an. Nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes waren diese Unternehmensgruppen in allen Regionen während des gesamten Zeitraums an dem Schienenkartell beteiligt. Damit haften sie auch als Mittäter für alle im Rahmen dieses Kartells getroffenen Absprachen (Emmerich in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht,
9. Aufl., § 33 GWB Rdnr. 33). Dass die konkreten Absprachen hinsichtlich der hier gegenständlichen Beschaffungsvorgänge völlig unabhängig von dem Gesamtkartell gewesen wären, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. 4) Den sich aus den Feststellungen zu oben 2) und 3) resultierenden Anscheinsbeweis, dass die Klägerin bei allen streitgegenständlichen Beschaffungsvorgängen höhere Preise zu zahlen hatte, als sie ohne die Kartellabsprachen vereinbart worden wären und ihr daher aus den gesetzeswidrigen Kartellabsprachen jedenfalls irgendein Schaden entstanden ist, vermochten die Beklagten nicht zu erschüttern. a) Gegen die Annahme kartellbedingt überhöhter Preise für alle streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge spricht noch nicht, dass der ausweislich der Anlagen zur Klageschrift der Klägerin in Rechnung gestellte Preis teilweise unter dem im IAW-Gutachten ermittelten durchschnittlichen Nachkartellpreis für entsprechend bezeichnete Produkte lag. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist Gegenstand der meisten Beschaffungsvorgänge ein aus verschiedenen Komponenten zusammengesetztes Produkt (z.B. Weichen und Kreuzungen). Der im IAW-Gutachten ermittelte Durchschnittspreis für solche Produkte beruht auf sehr verschiedenen Produktvarianten mit unterschiedlicher Ausstattung; hinter dem Durchschnittspreis verbirgt sich also ein breites Spektrum unterschiedlicher, noch dazu statistisch gewichteter Einzelpreise (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 10.03.2017, 6 U 132/15, Urteilsumdruck S. 32/33). Deshalb mag dieser Durchschnittspreis im Nachkartellzeitraum im Verhältnis zu einem auf dieselbe Weise ermittelten Durchschnittpreis im Kartellzeitraum zwar relevant sein für die Frage, ob und ggf. in welchem Umfang die Preise für entsprechende Produkte durchschnittlich durch die Kartellabsprachen erhöht waren. Er besagt jedoch nichts über den hypothetischen Marktpreis für ein konkretes Produkt aus konkret spezifizierten Einzelkomponenten, wie es jeweils an die Klägerin geliefert wurde. Etwas anderes gilt entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) und 2) in der Berufungsbegründung auch nicht für homogene Produkte wie Vignolschienen oder Rillenschienen, die Gegenstand etwa der streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge Nr. 2-4, 8, 10-13 und 17 waren. Auch insoweit beruhen die auf den S. 74/75 des Gutachtens angegebenen Durchschnittspreise, auf die sich die Beklagten beziehen, ausweislich der Ausführungen auf S. 87ff, auf den Preisen von Schienen unterschiedlichster Spezifikation. Sie besagen daher ebenfalls nichts über das Preisniveau im Nachkartellzeitraum (und damit für den hypothetischen Marktpreis im Kartellzeitraum) für Schienen mit identischen Spezifikationen wie die an die Klägerin gelieferten. b) Soweit die Beklagten geltend machen, die von der Klägerin gezahlten Preise seien erst durch die Kooperation von Mitarbeitern der Klägerin mit der Beklagten zu 1) und bei einer Vielzahl von Beschaffungsvorgängen durch unterlassene Ausschreibungen ermöglicht worden, könnten diese Umstände zwar dazu führen, dass die Differenz zwischen dem tatsächlich gezahlten Preis und dem fiktiven Marktpreis nicht in vollem Umfang auf die Kartellabsprachen zurückzuführen ist. Allerdings wird dadurch der Anscheinsbeweis, dass durch die Kartellabsprachen jedenfalls irgendein Schaden entstanden ist, noch nicht erschüttert. Denn nur aufgrund der Vereinbarungen mit den anderen Kartellbeteiligten konnte die Beklagte zu 1) bzw. ihre Rechtsvorgängerin sicher sein, dass es keine günstigeren Konkurrenzangebote geben würde, die die Klägerin veranlassen könnten, wenn auch möglicherweise nicht bei dem konkreten Beschaffungsvorgang, so aber jedenfalls für die Zukunft zu einem anderen günstigeren Anbieter zu wechseln. Es bestand also keinerlei Anreiz für die Beklagte zu 1), das Preisniveau nicht "zu überreizen", wie es der Fall gewesen wäre, wenn sie sich lediglich auf die bilaterale Beziehung mit der Klägerin (im Sinne einer vertieften "Hauslieferanten"-Stellung) hätte verlassen müssen. Deshalb ist davon auszugehen, dass auch bei Zugrundelegung der beklagtenseits vorgetragenen Umstände der Preis kartellbedingt nochmals höher war, als er ohne die Kartellabsprachen gewesen wäre, so dass es bei einer (zumindest Mit-) Kausalität dieser Kartellabsprachen für überhöhte Preis verbleibt. 5) Auf die Frage, ob es der Klägerin gelungen ist, ihren kartellbedingten Vermögensnachteil teilweise auf die nächste Marktstufe weiterzugeben, kommt es im vorliegenden Berufungserfahren, bei dem lediglich über den Grund der Haftung zu entscheiden ist, nicht an. Nach der Rechtsprechung des BGH handelt es bei dieser "Passing-On-Defense" um den Einwand eines (nachträglichen) Vorteilsausgleichs. Eine etwa erfolgte Abwälzung des kartellbedingten Vermögensnachteils lässt die Entstehung eines Schadens unberührt (Urteil vom 28.6.2011, KZR 75/10 - ORWI-, juris Rdnr. 56). Dies hat zur Folge, dass eine mögliche Weiterwälzung grundsätzlich erst im Betragsverfahren zu prüfen ist (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom
10. November 2016, 6 U 204/15 Kart