3 Satz 2 BDSG Zur Frage der Erteilung einer wettbewerbsrechtlichen Einwilligung der Adressinhaber im Rahmen von AGB Zum Ausschluss des Rückforderungsanspruchs des Käufers eines nichtigen Adresshandelsvertrages hinsichtlich des Kaufpreises wegen § 817 Satz 2 BGB Anmerkung Zu dieser Entscheidung gibt es eine Pressemitteilung auf der Webseite des OLG (www.olg-frankfurt-justiz.hessen.de).Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden. Verfahrensgang vorgehend LG Darmstadt,
G genutzt und hierdurch einen wirtschaftlichen Vorteil gezogen habe. Die Daten seien ordnungsgemäß von der Streithelferin gelöscht worden und lediglich durch die Verwendung einer sog. Recovery-Software wiederhergestellt worden. Der Klägerin wäre es im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht auch zuzumuten gewesen, zunächst die C OHG als direkte Schädigerin in Anspruch zu nehmen. Der Beklagte habe dem Geschäftsführer der Klägerin auch keine sichere Löschung der Daten zugesichert. Allenfalls könne es sich hierbei um eine vertragliche Nebenpflicht gehandelt haben. Es habe zu keinem Zeitpunkt Anzeichen dafür gegeben, dass mit einer rechtswidrigen Handlung der C OHG zu rechnen sei. Die Klägerin habe die Schadenshöhe nicht substantiiert dargelegt. Das Gutachten H mache lediglich allgemeine Aussagen und sei als Grundlage für eine Schadensschätzung nicht geeignet. Hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs habe das Landgericht in den Entscheidungsgründen überhaupt keine Feststellungen getroffen. Gesetzliche Unterlassungsansprüche seien nicht isoliert abtretbar. Der Beklagte selbst habe keine Adressen Dritten zugänglich gemacht. Es fehle auch jeglicher Vortrag zur Wiederholungsgefahr. Die Server seien schließlich unstreitig aus dem Verkehr gezogen und würden nicht länger genutzt. Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des am 21.7.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Darmstadt zu dem Aktenzeichen 16 O 272/11 die Klage insgesamt abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und trägt vor:
der Beweisaufnahme stehe fest, dass ein Zugriff auf alle auf den Festplatten gespeicherten Daten ohne spezielle Programme problemlos möglich und damit rund eine Million Daten von D nutzbar gewesen seien. Es verstehe sich von selbst, dass der Beklagte die Adressdaten nicht noch einmal verkaufen könne, wenn er das Eigentum an diesen bereits an die Klägerin übertragen habe. Der Beklagte habe seiner kaufvertraglichen Verpflichtung zur Übertragung des alleinigen Eigentums an den Daten mithin nicht genügt. Bei den Daten handele es sich nicht um eine Datenbank im Sinne des § 87a UrhG. Selbst wenn alle Adressaten, die D sofort
Erhalt der Adressdaten kontaktiert habe, gegenüber der B GmbH eine Opt-In-Erklärung abgegeben hätten, wirke diese Erklärung nicht zugunsten des D oder des Beklagten. Das Einverständnis der Adressaten habe sich vielmehr ausschließlich auf die Klägerin bzw. deren Rechtsvorgängerin bezogen. Auf einen Hinweis des Senats (Bl. 732 d. A.) hat die Klägerin - vom Beklagten mit Nichtwissen bestritten - im Berufungsverfahren ergänzend wie folgt vorgetragen: Sämtliche Adressdaten - nämlich Name, Anschrift, E-Mail-Adresse und Telefonnummer - seien seinerzeit von der B GmbH anlässlich eines Gewinnspiels erhoben worden. Dabei hätten die Betroffenen jeweils folgende Einwilligungserklärung (Anlage K 30, Bl. 750 d. A.) abgegeben: "Ich akzeptiere die Teilnahmebedingungen und bin damit einverstanden, von Ihnen, den Sponsoren und anderen Unternehmen telefonisch, per E-Mail oder SMS interessante Informationen, Angebote und Lotto-Glückspielmöglichkeiten zu erhalten." Das Gewinnspiel habe auch wirklich stattgefunden. Das ausgelobte Auto sei verlost und übergeben worden. Diese Erklärung habe den damaligen rechtlichen Vorgaben entsprochen. Wenn der Kaufvertrag
BGB nichtig sei, könne der Kläger
Bereicherungsrecht den Kaufpreis zurückverlangen, insbesondere stehe dem nicht § 817 S. 2 BGB entgegen. Es könne nicht sein, dass der Klägerin der derzeitige Stand der Rechtsprechung zu einem Zeitpunkt angelastet werde, wo dies weder erkennbar noch absehbar gewesen sei. Der Geschäftsführer der Klägerin habe Verlautbarungen in den Printmedien geglaubt habe, wonach der I für den Erwerb der Adressdaten der J-Kunden 4,35 Millionen € bezahlt habe. Auch andere Unternehmen hätten diese Daten genutzt. In der mündlichen Verhandlung über die Berufung vom 22.11.2017 (Bl. 775 d. A.) hat die Klägerin ergänzt, dass die streitbefangenen Adressdaten in den Jahren 1999 bis 2010 erhoben worden seien.
der mündlichen Verhandlung über die Berufung hat die Klägerin im nicht
gelassenen Schriftsatz vom 27.12.2017 (Bl. 778 ff. d. A.) weiter vorgetragen. Insbesondere hat sie ausgeführt, bei den streitgegenständlichen ca. eine Million Adressen seien bei ca. 90 % neben der Postanschrift auch weitere Adressdaten beigefügt, wie z.B. die E-Mail-Adresse oder teilweise auch die Telefonnummer. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. 1. Die Berufung des Beklagten ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. 2. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Der Klägerin steht aus abgetretenem Recht ihres Geschäftsführers weder der geltend gemachte Zahlungsanspruch noch der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu. Damit entfällt gleichermaßen ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.
3 BDSG ist die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke des Adresshandels oder der Werbung (nur) zulässig, soweit der Betroffene eingewilligt hat (§ 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG) oder das sog. Listenprivileg (§ 28 Abs. 3 Satz 2 BDSG) eingreift. Der Begriff der personenbezogenen Daten umfasst dabei alle Informationen, die über eine Bezugsperson etwas aussagen oder mit ihr in Verbindung zu bringen sind (BGH, Urt. v. 23.6.2009, VI ZR 196/08, juris Rn. 17), worunter unzweifelhaft die streitgegenständlichen "klassischen" Daten wie Name, Postanschrift, Telefonnummer und E-Mail-Adresse einer Person fallen, die seitens der B GmbH mittels der von der Klägerin vorgelegten Adressenerfassungsmaske (Anlage K 30, Bl. 750 d. A.) erhoben worden sind. Im Streitfall liegt eine Nutzung der Daten für Zwecke des Adresshandels vor. Unter Adresshandel im Sinne des § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG ist jede Vermarktung von Dateien zu verstehen, die diejenigen Daten enthalten, die für die Kontaktaufnahme mit einer Person benötigt werden, wie etwa Name, Postanschrift, E-Mail-Adresse und Telefonnummer. Unerheblich ist, ob die Daten verkauft, vermietet oder in sonstiger Form überlassen werden (vgl. Plath, BDSG/DSGVO, 2. A. 2016, § 28 BDSG, Rn. 106). Entgegen der Ansicht des Beklagten fällt hierunter auch der (einmalige) Verkauf von Daten im Rahmen der Insolvenzverwertung, denn auch hierbei handelt es sich um eine Vermarktung im Sinne einer Realisierung des (vermeintlichen) wirtschaftlichen Wertes der Daten. Zutreffend ist aber, dass hier kein geschäftsmäßiger Adresshandel im Sinne des § 29 Abs. 1 BDSG vorliegt, denn Geschäftsmäßigkeit erfordert ein auf Wiederholung ausgerichtetes Handeln (BGH, Urt. v. 23.6.2009, VI ZR 196/08, juris Rn. 24; Erbs/Kohlhaas/Ambs, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand Oktober 2017, § 29 BDSG Rn. 1). Der Verkauf der streitgegenständlichen Daten fällt nicht unter das sog. Listenprivileg des § 28 Abs. 3 Satz 2 BDSG. Listendaten im Sinne dieser Vorschrift sind listenmäßig oder sonst zusammengefasste Daten über Angehörige einer Personengruppe, die sich auf die Zugehörigkeit des Betroffenen zu dieser Personengruppe, seine Berufs-, Branchen- oder Geschäftsbezeichnung, seinen Namen, Titel, akademischen Grad, seine Anschrift und sein Geburtsjahr beschränken. Die Klägerin hat insofern bereits nicht dargelegt, dass es sich hier um zusammengefasste Daten von Angehörigen einer bestimmten Personengruppe handelt. Ferner beschränken sich die verkauften Daten
ihrem eigenen Vortrag gerade nicht auf die vorgenannten Arten, sondern der Vertrag erfasst auch Telefonnummern und E-Mail-Adressen. Selbst wenn Listendaten im Sinne der vorgenannten Vorschrift vorlägen, dürften diese
dem ausdrücklichen Wortlaut des § 28 Abs. 3 Satz 2 BDSG überdies nur für Zwecke der Werbung und nicht für Zwecke des Adresshandels genutzt werden. Dass es sich hierbei um unterschiedliche Nutzungszwecke handelt und nicht etwa der Adresshandel als Unterfall der Werbung anzusehen ist, ergibt sich bereits aus § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG. Es liegt auch keine wirksame Einwilligung der Adressinhaber zur Nutzung ihrer personenbezogenen Daten für Zwecke des Adresshandels gemäß § 4a Abs. 1, § 28 Abs. 3b BDSG vor.
1 Satz 1 und 2 BDSG ist eine Einwilligung nur wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht, der auf den vorgesehenen Zweck der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung sowie, soweit
den Umständen des Einzelfalles erforderlich oder auf Verlangen, auf die Folgen der Verweigerung der Einwilligung hinzuweisen ist. Die Einwilligungserklärung ist damit für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage abzugeben (BGH, Urt. v. 16.7.2008, VIII ZR 348/06, juris Rn. 23). Dabei muss die Aufforderung zur Einwilligungsabgabe jedenfalls die verantwortliche Stelle und Kategorien von Empfängern identifizieren (Plath, BDSG, 2. A. 2016, § 4a BDSG, Rn. 32).
1 Satz 3 bedarf die Einwilligung der Schriftform, soweit nicht wegen besonderer Umstände eine andere Form angemessen ist. Soll die Einwilligung zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden, ist sie gemäß § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG besonders hervorzuheben.
3b BDSG darf die verantwortliche Stelle den Abschluss eines Vertrags außerdem nicht von einer Einwilligung des Betroffenen
Absatz 3 Satz 1 abhängig machen, wenn dem Betroffenen ein anderer Zugang zu gleichwertigen vertraglichen Leistungen ohne die Einwilligung nicht oder nicht in zumutbarer Weise möglich ist (Koppelungsverbot). Im Streitfall haben die Adressinhaber nicht in den streitgegenständlichen Verkauf ihrer personenbezogenen Daten wirksam eingewilligt.
dem von der Klägerin vorgetragenen Wortlaut der Einwilligungserklärung sind schon weder die betroffenen Daten noch die Kategorien etwaiger Datenempfänger oder der Nutzungszweck konkret genug bezeichnet, um den vorstehenden Anforderungen zu genügen. Selbst wenn man davon ausginge, dass die dort genannten Nutzungszwecke konkret genug bezeichnet wären, läge jedenfalls keine Einwilligung in eine Nutzung der Daten für Zwecke des Adresshandels vor. Schließlich vermag der Senat eine besondere Hervorhebung der Einwilligungserklärung im Sinne des § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG weder auf der Anlage K 30 (Bl. 750 d. A.) noch auf der in der mündlichen Verhandlung vom 22.11.2017 vorgelegten und zu Protokoll genommenen Kopie einer Adresserfassungsmaske (Bl. 773 d. A.) zu erkennen, so dass es auf die Frage, ob letztere verspätet vorgelegt wurde, im Weiteren nicht ankommt. bbb) In dem Vertrag vom 30.9.2010 verpflichten sich die Parteien überdies, systematisch gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. Abs. 1 UWG zu verstoßen (vgl. LG Düsseldorf, Urt. v. 20.12.2013, 33 O 95/13, juris Rn. 22; Schaffland/Wiltfang/Holthaus, DSVGO/BDSG, § 29 Rn. 11).
1 UWG ist eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht. Eine unzumutbare Belästigung ist dabei
2 Nr. 3 UWG stets anzunehmen bei Werbung unter Verwendung elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. Werden Daten verkauft, die (später) zu Werbezwecken eingesetzt werden, muss sich die Einwilligung damit sowohl am BDSG als auch am UWG messen lassen. Dabei kann die wettbewerbsrechtliche Einwilligung - wie im Streitfall - auch im Rahmen vorformulierter allgemeiner Geschäftsbedingungen erteilt werden. Die Einwilligung muss allerdings ebenfalls für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erteilt werden (BGH, Urt. v. 25.10.2012, I ZR 169/10, juris Rn. 24; OLG Hamburg, Urt. v. 4.3.2009, 5 U 260/08; Plath, BDSG,
sich zieht. Ein Verbotsgesetz liegt dabei regelmäßig vor, wenn die betreffende Regelung bezweckt, ein Geschäft als solches zu untersagen, und sich nicht lediglich gegen die Umstände seines Zustandekommens wendet (MüKoBGB/Armbrüster,
juris) entgegen, da es hier um die Frage ging, ob § 28 BDSG ein gesetzliches Abtretungsverbot im Sinne des § 134 BGB begründet, was der Bundesgerichtshof verneint hat. Der Bundesgerichtshof argumentiert hier zu Recht, die Nichtigkeit der Abtretung einer Darlehensforderung wegen Verstoßes gegen Datenschutzbestimmungen - fehlende Einwilligung des Betroffenen in die Weitergabe der für die Geltendmachung der Forderung erforderlichen Informationen an den Zessionar - könne nicht angenommen werden, weil ansonsten in weiten Bereichen die
BGB vom Gesetzgeber gewollte grundsätzliche Abtretbarkeit von Geldforderungen ausgehebelt würde. Dabei handelt es sich erkennbar um Erwägungen, die bei der Frage, ob § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG einen Adresshandel ohne Einwilligung des Betroffenen verbietet, keine Rolle spielen. Vielmehr tritt klar hervor, dass die datenschutzrechtlichen Bestimmungen bei dem vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden Fall die Umstände des Zustandekommens des Rechtsgeschäfts betrafen, während sie im hier zur Entscheidung stehenden Fall das Rechtsgeschäft als solches verhindern wollen. Entgegen der Ansicht der Klägerin erfasst die Nichtigkeit vorliegend auch den gesamten Vertrag. Im Zweifel ist bei einer Nichtigkeit gemäß § 134 BGB von einer Gesamtnichtigkeit auszugehen (MüKoBGB/Armbrüster,
gelassenem Schriftsatz vom 27.12.2017 vorgelegten - E-Mail vom 26.1.2009 (Anlage K 32, Bl. 784 d. A.) nicht
zuvollziehen. Die von der B GmbH tatsächlich verwendete Einwilligungserklärung weicht jedenfalls von den dort vorgeschlagenen Einwilligungserklärungen inhaltlich deutlich ab, so dass der Geschäftsführer der Klägerin dem dortigen Rechtsrat offensichtlich gerade nicht gefolgt ist. Ob dieser rechtlich zutreffend oder die vorgenannte E-Mail rechtzeitig in den Rechtsstreit eingeführt worden ist, kann damit dahingestellt bleiben. Ein leichtfertiges Sich-Verschließen vor der Einsicht in die Gesetzeswidrigkeit scheidet schließlich auch nicht deswegen aus, weil der Geschäftsführer der Klägerin - wie diese vorträgt - Verlautbarungen in den Printmedien geglaubt habe, dass der I für den Erwerb der Adressdaten der J-Kunden 4,35 Millionen € bezahlt hat. Auch wenn derartige Verlautbarungen zutreffend gewesen sein mögen, der Glaube an die Richtigkeit dieser Information also gerechtfertigt war, ergibt sich hieraus
dem Vortrag der Klägerin gerade nicht, in welchem Umfang die J-Kunden zuvor in eine Übertragung ihrer persönlichen Daten eingewilligt hatten. Soweit die Rechtsprechung zur Vermeidung von unbilligen Ergebnissen gelegentlich Einschränkungen des § 817 Satz 2 BGB vornimmt, kommen diese im Streitfall nicht zum Tragen. Insbesondere sind keine sozialpolitischen Zwecke erkennbar, die eine solche rechtfertigen würden (vgl. hierzu Palandt/Sprau, 76. A. 2017, § 817 Rn. 18). Der hier in Rede stehende Verbotszweck soll auch nicht dem Schutz des Käufers der Adressen dienen (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss v. 26.8.2008, 6 W 55/08, juris Rn. 15), sondern dem Schutz der betroffenen Dateninhaber. Dass, wie die Klägerin schließlich einwendet, der Beklagte, dem gleichermaßen ein Gesetzesverstoß zur Last gelegt werde, im Ergebnis besser gestellt werde als sie, weil er nun den Kaufpreis behalten dürfe, rechtfertigt ebenfalls keine abweichende Beurteilung. Die Vorschrift des § 817 BGB Satz 2 versagt zur Verwirklichung des mit einem Verbotsgesetz verbundenen gesetzgeberischen Anliegens die gerichtliche Durchsetzbarkeit von Rückabwicklungsansprüchen aus dem gesetzeswidrigen Rechtsgeschäft. Derjenige, der sich - der Einsicht in die Gesetzeswidrigkeit leichtfertig verschließend - dennoch auf ein derartiges Rechtsgeschäft einlässt, leistet auf eigenes Risiko. b) Da
den vorstehenden Ausführungen der Vertrag vom 30.9.2010 gemäß § 134 BGB nichtig ist, stehen der Klägerin auch keine Unterlassungsansprüche aus abgetretenem Recht zum Schutz der streitgegenständlichen Daten zu.
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