Ausschreibung von Dienstleistungen der Abfallentsorgung mit ortsnaher Entsorgungslösung Leitsatz Die Bevorzugung von Entsorgungskonzepten mit einer ortsnahen Entsorgungsanlage ist im Hinblick auf die

§ 121GWB).

Die Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers, ob und was beschafft werden soll, und damit auch die Frage, welche Anforderungen an die zu beschaffenden Leistungen gestellt werden dürfen, unterliegt allerdings vergaberechtlichen Grenzen. Diese sind gewahrt, sofern die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist und sofern dafür nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe vorliegen. Die Festlegung muss willkür- und diskriminierungsfrei sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Juni 2017, VII 53/16, juris Rn 33). Hier lässt sich nicht feststellen, dass die Antragsgegnerin diese Anforderungen missachtet hätte. Die Bestimmung des Auftragsgegenstands ist sachlich gerechtfertigt und nachvollziehbar begründet (dazu lit a.). Die Festlegung der Leistungspflichten ist auf den Leistungsgegenstand bezogen, sachlich gerechtfertigt und diskriminierungsfrei (dazu lit. b.).

1. a)Die Antragsgegnerin hat ihre wirtschaftlichen und ökologischen Ziele und die Gründe für die gewählte Vorgehensweise in der Leistungsbeschreibung nachvollziehbar dargelegt. Sie sieht auf der Grundlage der Umweltziele der Stadt1 zur Reduzierung des Ausstoßes von klimarelevanten Stoffen solche Restabfallentsorgungskonzepte als vorteilhaft an, bei denen die Emissionen aus LKW-Transporten reduziert und die aus den Restabfällen gewinnbare Energie im Stadtgebiet1 energetisch genutzt werden kann (Vergabeunterlagen, Kapitel II unter Ziffer 2.5). Die Favorisierung ortsnaher Entsorgungslösungen ist ein unter ökologischen Gesichtspunkten sachgerechtes Unterscheidungskriterium (§ 97 III GWB, vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. 8. 2012, Verg 105/11 Tz. 53 bei juris). Ohne Erfolg wirft die Antragstellerin der Antragsgegnerin vor, es versäumt zu haben, vor der Ausschreibung eine umfassende Ökobilanz aufzustellen, bei der u. a. auch die mit der Neuerrichtung und dem Betrieb der neuen Müllverbrennungsanlage verbundenen nachteiligen Umweltauswirkungen ins Kalkül genommen werden müssten. Selbst wenn der Neubau einer Entsorgungsanlage mit Rücksicht auf etwaige Überkapazitäten im Rhein-Main-Gebiet unter diesem Blickwinkel fragwürdig sein sollte, so ist dieser Einwand hier nicht beachtlich. Die Vergabekammer hat bereits mit Recht klargestellt, dass derartige Fragen der Prärogative der Gemeinden bzw. der Entscheidungskompetenz der zuständigen Aufsichts- und Genehmigungsbehörden unterfallen, aber aus den oben bereits näher dargestellten Gründen im Vergabeverfahren nicht überprüft werden können. Die Schlüssigkeit des von der Antragsgegnerin verfolgten Konzepts wird auch nicht durch den Einwand widerlegt, die neu zu errichtende Entsorgungsanlage sei zur wirtschaftlichen Auslastung auf den "Import" von Restabfällen angewiesen, die aus anderen Gemeinden in das Stadtgebiet1 gebracht werden müssten und so zu einem nicht gewünschten umgekehrten "Mülltourismus" mit entsprechenden CO²-Emissionen führten. Prinzipiell obliegt es dem Bieter, die wirtschaftliche Rentabilität der Anlage zu ermitteln. Die Auftraggeberin kann und muss in diesem Rahmen lediglich die Prognose anstellen, ob das von ihr entwickelte Konzept überhaupt realisierbar ist; nur dies kann von den Nachprüfungsbehörden auf seine Plausibilität hin überprüft werden. Hier ist das geschehen. Die Antragsgegnerin hat im Vergabevermerk ihre Einschätzung festgehalten, dass eine neue Entsorgungsanlage in Stadt1 bei einer Auslastung von ca. 160.000 to./Jahr wirtschaftlich sinnvoll betrieben werden kann. Das wird von der Antragstellerin nicht abgestritten. Die Antragsgegnerin hat ferner dargelegt, dass aufgrund ihrer Erkenntnisse im Stadtgebiet1 voraussichtlich im Vertragszeitraum Gewerbeabfälle in einem jährlichen Volumen von ca. 90.000 to anfallen, so dass gemeinsam mit den von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellten Restabfällen in Höhe von zunächst ca. 50.000, dann von ca. 70.000 to/Jahr eine Entsorgungsanlage im Prinzip wirtschaftlich sinnvoll betrieben werden kann. Zum Beleg hat die Antragsgegnerin Auszüge der in den Jahren 2014-2016 vom Hessischen Ministerium für Umwelt, Klimaschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz veröffentlichten Abfallmengenstatistik vorgelegt (Anlage BG 1). Diese Statistik ist zwar von der Antragstellerin angegriffen, deren Inhalt ist aber nicht durch konkreten Vortrag oder sonstige Unterlagen in Zweifel gezogen worden, so dass der Senat nicht zu erkennen vermag, dass die Antragsgegnerin bei der Ausschreibung von unrealistischen Prognosen ausgegangen ist und damit ihren Einschätzungsspielraum für die Festlegung des Auftragsgegenstands überschritten hätte.
2. b)Die Antragstellerin rügt zu Unrecht, die Antragsgegnerin habe Angebote mit einer im Stadtgebiet1 zu errichtenden Entsorgungsanlage ("interne Entsorgungslösung") bei der Festlegung der Leistungspflichten unsachgemäß bevorteilt. Die Ausschreibung privilegiert die Leistungspflichten von Anbietern mit einer "internen Entsorgungslösung" gegenüber anderen Anbietern dahingehend, dass ihnen der vertragsgegenständliche Restmüll von den Sammelfahrzeugen der A unmittelbar angeliefert wird, während die anderen Anbieter den Transport von der Umschlagstelle zu ihrer Entsorgungsanlage selbst bewerkstelligen müssen. Diese Differenzierung ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Die ausgeschriebene Leistung besteht in der Übernahme und der Entsorgung von Restabfällen der Antragsgegnerin zur thermischen Entsorgung sowie in der anteiligen Rücklieferung von vorbehandelten Verbrennungsschlacken zur Deponie der Antragsgegnerin (§ 1 I des Entsorgungsvertrags). Der Leistungsort für die Entsorgung wird von der Antragsgegnerin bewusst nicht festgelegt (Kapitel II Ziffer 5). Die Festlegung des Leistungsortes für die Übernahme (Kapitel II Ziffer 2.3.) ist dagegen ein Teilaspekt des Leistungsbestimmungsrechts des Auftraggebers, so dass sich die Antragsgegnerin insoweit an ihren eigenen Bedürfnissen orientieren durfte. Wenn der Auftraggeber eine Teilleistung der Abfallentsorgung an ein externes Unternehmen vergeben will, so liegt es in seinem legitimen Interesse, die eigenen Transportwege so kurz wie möglich zu gestalten. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, die im Stadtgebiet anfallenden Abfälle nicht selbst außerhalb der Stadtgrenze zu ortsfremden Entsorgungsanlagen zu transportieren, sondern ihre Sammelfahrzeuge nur im Stadtgebiet einzusetzen, wird nachvollziehbar mit der Anzahl der vorhandenen Sammel-Fahrzeuge und der auf eine innerstädtische Sammlung ausgerichteten Tourenplanung sachlich legitimiert (vgl. dazu OLG Koblenz, Beschluss vom 20. 4. 2016 Verg 1/16 Tz. 27 bei juris). Die Antragstellerin trägt weiter vor, die Antragsgegnerin knüpfe die Bevorzugung ausschließlich und damit sachwidrig an den Neubau einer Entsorgungsanlage an. Dies trifft aber nicht zu. Die Antragstellerin übersieht, dass die Antragsgegnerin mit der Privilegierung ausschließlich darauf abstellt, wo die Entsorgungsanlage (nämlich im Stadtgebiet1) errichtet wird. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz wäre vor diesem Hintergrund denkbar, wenn bereits ein Anbieter über eine Entsorgungsanlage im Stadtgebiet1 verfügen würde (vgl. OLG Koblenz, aaO., Rn 30). Anders als in dem dort entschiedenen Fall, in dem die Ausschreibungsbedingungen Bestandsanlagen einzelner Anbieter, die sich im Stadtgebiet bzw. in dessen unmittelbarer Nähe befanden, begünstigt haben, sind hier alle Mitbewerber gleichgestellt, weil bislang keine Entsorgungsanlage im Stadtgebiet1 existiert. Wenn die Antragstellerin vorbringt, einer der Mitbewerber verfüge bereits über ein entsprechendes Grundstück und es gebe im Stadtgebiet nicht viele Grundstücke, die sich für die Errichtung einer Abfallverbrennungsanlage eigneten, so kann daraus nicht geschlossen werden, dass es der Antragstellerin nicht möglich wäre, selbst ein solches Grundstück zu erwerben. Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung ihren Vortrag dahingehend konkretisiert, dass sie angegeben hat, ihr seien keine entsprechenden Grundstücke bekannt. Mit Rücksicht auf den Umstand, dass die Antragstellerin nicht dargelegt hat, welche Bemühungen sie unternommen hat, um sich diese Informationen zu beschaffen, fehlt dem Vorwurf, sie werde gegenüber der Mitbieterin diskriminiert, die Substanz. Keinen Erfolg hat die Antragstellerin auch mit ihrem Vorwurf, die Antragsgegnerin schreibe Bietern, die eine "externe" Entsorgungslösung anböten, vor, die Abfälle an der auf der Deponie von der Antragsgegnerin betriebenen Umschlagstelle auf LKW verladen zu müssen und eröffne ihnen nicht die Möglichkeit, im Stadtgebiet eine eigene Umschlagstelle zu errichten, um der damit verbundenen Kostenbelastung zu entgehen. Sie erhebt damit den Vorwurf, die Antragsgegnerin wolle damit ohne sachlichen Grund die Bieter auf den aktuellen Bestand beschränken (vgl. dazu OLG Koblenz aaO., Rn 31 bei juris). Dieser Vorwurf ist aber unberechtigt. Anders als in dem dortigen Fall geht es hier nicht um Bestandsanlagen von Mitbietern, sondern um die eigene Umschlaganlage der Antragsgegnerin. Das die Antragsgegnerin keine neue Umschlagsanlage zum Gegenstand der Ausschreibung machen will, ist Ausfluss ihrer Beschaffungsautonomie und außerdem sachlich gerechtfertigt, weil im Stadtgebiet bereits eine funktionsfähige Anlage existiert. 2. Die Antragsgegnerin hat bei der Auswahl und der Ausgestaltung der Zuschlagskriterien die gesetzlichen Vorgaben in § 127 GWB i. V. m. § 58 I, II VgV eingehalten. Dies ist bereits von der Vergabekammer zutreffend herausgearbeitet worden, so dass zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen werden kann (Ziffer B II). Die Beschwerdebegründung rechtfertigt keine davon abweichende Beurteilung. Das gilt zunächst im Hinblick auf die beim Zuschlagskriterium "Kosten" einbezogenen Umschlagskosten (dazu lit. a.), desgleichen aber auch für die unter Umweltaspekten relevanten Tranportemissionen (dazu lit. b.). a.) Die Vergabekammer hat bereits klargestellt, dass die in Kapitel III 2. der Vergabeunterlagen näher aufgeschlüsselten Umschlagkosten in Höhe von 10,-- €/to. nur dann als Kostenfaktor angesetzt werden, wenn der von den Sammelfahrzeugen der A zur Umschlaganlage auf dem Gelände der Deponie C1 verbrachte Restmüll umgeschlagen, d. h. auf Lastkraftwagen für den Weitertransport verladen werden muss. Die Höhe dieser Kosten ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Bei Angeboten mit einer Entsorgungsanlage im Stadtgebiet1 sollen die Notwendigkeit der Nutzung der Abfallumschlagsanlage und damit die Umschlagkosten dagegen entfallen, weil die Sammelfahrzeuge direkt die Entsorgungsanlage anfahren können (Kapitel II. Ziffer 2.5). Dies hat die Vergabekammer mit Recht als unbedenklich angesehen. Da alle Bieter die Möglichkeit haben, eine "interne" Entsorgungslösung (d. h. den Betrieb einer Entsorgungsanlage im Stadtgebiet1) anzubieten, ist eine Ungleichbehandlung damit nicht verbunden. Wenn die Antragstellerin vorträgt, auch ein Bieter mit einer Entsorgungsanlage im Stadtgebiet müsse die Abfälle in seiner Anlage "umschlagen", um sie zu Ersatzbrennstoffen aufbereiten und in seiner Heizanlage verarbeiten zu können, so geschieht dies jedenfalls für die Antragsgegnerin kostenneutral, so dass diese Kosten nicht berücksichtigt werden müssen. Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand, die Abfallumschlagsanlage müsse auch bei einer "internen" Lösung weitergenutzt werden (und es würden Umschlagkosten anfallen), weil zum Vertragsgegenstand auch die Entsorgung von an die Deponie C1 direkt angelieferten Restmüll gehöre (Kapitel II, Ziffer 2.5). Dabei übersieht die Antragstellerin, dass die Umschlagskosten nur für die Logistik und das Handling der Verladung der an der Deponie zusammengetragenen Restabfälle in Walking-Floor-LKW zum Abtransport veranschlagt werden (Kapitel I, 2.1.a). Dass dieser Aufwand auch für den Transport der Direktanlieferungen zur Entsorgungsanlage im Stadtgebiet1 notwendig würde, ist nicht ersichtlich, zumal dafür ausweislich des Entsorgungsvertrags Container und Sammelfahrzeuge der A zur Verfügung stehen (s. nachfolgend unter lit. b).
3. b)Mit Recht hat die Vergabekammer dargelegt, dass die Antragsgegnerin dem Grunde nach berechtigt war, die Transportemissionen unter umweltbezogenen Aspekten zum Zuschlagskriterium zu machen (§ 127 I 4 GWB) und dass dieses Kriterium in einem sachbezogenen Verhältnis zu dem Entsorgungsauftrag steht. Beim Kriterium der Transportemissionen werden für alle Bieter gleichermaßen die Weiter- bzw. Rücktransportkosten der durch die Müllverbrennung entstehenden Schlacke zur Deponie "angerechnet". Wertungsmäßig kann es daher allein um die Nichtberücksichtigung der internen Transporte der A - Sammelfahrzeuge zur im Stadtgebiet1 liegenden Entsorgungsanlage und um die Belastung von Fahrten zwischen der Umschlagstelle auf der C-Deponie zur "externen" Entsorgungsanlage gehen. Ohne Erfolg wirft die Antragstellerin der Antragsgegnerin vor, damit eine fehlerhafte Differenzierung vorgenommen zu haben, weil sich deren umweltpolitisches Ziel, CO²-Emissionen durch unnötige Abfalltransporte zu vermeiden, letztlich nur an den absoluten Fahrstrecken bemessen lasse, die sowohl die Abfallsammelfahrzeuge (der A) als auch die Abfalltransportfahrzeuge (des Bieters) in der Summe zurücklegen müssten. So sei es jedenfalls denkbar, dass der Gesamt-CO²-Ausstoß der Abfallsammelfahrzeuge bei Zuführung zu einer in einer Stadtrandlage befindlichen Entsorgungsanlage genauso hoch wäre wie bei Zuführung zu einer zentralen Umschlagstelle und dem Weitertransport zu einer unmittelbar außerhalb der Stadtgrenze liegenden Entsorgungsanlage. Diese Überlegung führt schon deshalb nicht weiter, weil sich die absoluten Fahrstrecken sämtlicher Sammel- und Transportfahrten nur in begrenztem Umfang ermitteln lassen und weil dieses Kriterium deshalb - anders als das gewählte Standortkriterium - kein taugliches Abgrenzungsmerkmal bietet. Die Antragsgegnerin hat nämlich mit Recht darauf hingewiesen, dass die Sammelfahrzeuge der A innerhalb des Stadtgebiets auf bestimmten Abfalltouren herumfahren (müssen). Das hat zum einen zur Folge, dass die einzelnen Hausmüll-Anfallstellen als Bezugspunkt für eine fahrstreckenbezogene Auswertung ("Radius-Lösung") nicht herangezogen werden können. Zum anderen besteht jedenfalls bei einer "internen" Lösung die Möglichkeit, dass selbst teilweise längere Anfahrtstrecken der Sammelfahrzeuge zu einer etwaig am Stadtrand von Stadt1 befindlichen Entsorgungsanlage durch kürzere Anfahrtstrecken anderer Sammelfahrzeuge ausgeglichen werden können. Im Übrigen hat die Antragsgegnerin nachvollziehbar dargelegt, dass eine räumliche Begrenzung außerhalb des Stadtgebietes sachlich kaum zu begründen wäre, weil dabei neben der reinen Entfernung zur Stadtgrenze jeweils auch die Verkehrsanbindung zur Entsorgungsanlage einberechnet werden müsste. Aus diesen Gründen liegt auch keine unsachgemäße Privilegierung von Anbietern mit "interner" Entsorgung vor, soweit es um den Transport von Abfallmengen geht, die von Sammelfahrzeugen der Antragsgegnerin von den Wertstoffhöfen oder von der C-Deponie zur Entsorgungsanlage in Stadt1 verbracht werden. Die Vergabekammer hat ferner mit Recht festgestellt, dass die Antragsgegnerin bei der Bemessung der Bewertungsfaktoren für die Transportemissionen ihren Gestaltungsspielraum angemessen ausgenutzt hat (§ 127 GWB). Ob auch der Einsatz von schadstoffärmeren Fahrzeugen denkbar wäre, muss hier nicht geprüft werden. Unerheblich bleibt zuletzt auch die Rüge, die Antragsgegnerin habe es - auch auf der Grundlage ihrer eigenen Berechnungen - versäumt, für den Zeitraum bis zum 31.12.2023 Transportemissionen für die Entsorgung ortsfremden Restmülls im Umfang von ca. 20.000 to/a in die Wertung einzustellen. Da nach Einschätzung der Antragsgegnerin der neu zu errichtenden Entsorgungsanlage aus wirtschaftlichen Gründen eine Grundauslastung von niederkalorischem Hausmüll in Höhe von 70.000 to./a zur Verfügung stehen müsse, was die Antragsgegnerin aufgrund ihrer vertraglichen Verpflichtungen erst ab Januar 2024 gewährleisten könne, müsse jedenfalls bis dahin mit "inversen" Haus- oder Gewerbemülltransporten von außerhalb des Stadtgebiets1 gelegenen Anfallstellen gerechnet werden, so dass sich nicht nur Anbieter mit "externer" sondern auch Anbieter mit "interner" Entsorgungslösung (diese in einem begrenzten Rahmen) Transportemissionen anrechnen lassen müssten. Dieser Vorwurf kann letztlich schon deshalb nicht verfangen, weil die wirtschaftliche Rentabilität der Anlage nur vom Bieter verlässlich eingeschätzt werden kann, so dass die im Vergabevermerk festgehaltene Prognose nicht über eine unverbindliche Einschätzung hinausgeht. Da aufgrund der notwendigen politischen Vorentscheidungen und des zur Genehmigung der Anlage erforderlichen immissionsschutzrechlichen Prüfungsverfahrens auch noch nicht sicher vorhergesagt werden kann, ab wann die neue Anlage in Betrieb genommen werden kann, könnte die Antragsgegnerin auch für den Zeitraum bis zum Januar 2024 keine verlässlichen Werte für "inverse" Transportemissionen in die Wertungskriterien einstellen bzw. von den Bietern verlangen. Selbst wenn man mit der Antragstellerin verlangen würde, das Umweltkriterium (Transportemissionen) bei der Bewertung nicht zu berücksichtigen, so könnte dies im Übrigen ihrem Rechtsmittel nicht zum Erfolg verhelfen, da ihr nach Aktenlage insoweit kein Schaden entstanden ist. Die Antragsgegnerin hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin bereits bei ausschließlicher Bewertung der Gesamtkosten (d. h. ohne Berücksichtigung der Transportemissionen) nicht den ersten Platz der Bewertung erreichen kann (Schriftsatz vom 21. November 2017 - Bl. 371 f. d. A.). Auch bei Wegfall des Umweltkriteriums ließen sich demnach die Zuschlagchancen der Antragstellerin nicht verbessern. 3. Die Leistungsbeschreibung verstößt nicht gegen das Transparenzgebot des § 97 I GWB, denn sie enthält weder in steuerrechtlicher Hinsicht (dazu lit. a.) bzw. in abfallrechtlicher Hinsicht (dazu lit. b.) unverhältnismäßige Risiken noch sind die Anforderungen an den Nachweis der Eignung unklar beschrieben (dazu lit. c.).
4. a)Durch die Regelung in Kapitel I, Ziff. 6 der Vergabeunterlagen wird der Bieter verpflichtet, eine ordnungsgemäße Rechnung auszustellen, für deren steuerrechtliche Richtigkeit er einzustehen hat. Dies ist auch in Anbetracht der nachfolgend geschilderten vertraglichen Regelungen keine unzumutbare Risikoverlagerung auf die Bieter. Die Antragsgegnerin schreibt vor, dass nach der Verbrennung 30 Masseprozent der thermisch behandelten Restabfälle als aufbereitete Verbrennungsschlacken an die Antragsgegnerin zurückgeliefert werden müssen. Sie gibt darüber hinaus verbindlich vor, dass die Bieter die aufbereitete Schlacke kostenfrei bei der Deponie der Antragsgegnerin anliefern müssten. Dass dieser Vorteil gegenüber der ansonsten kostenpflichtigen Entsorgung der Schlacke von den Bietern in die Entsorgungspreise "einkalkuliert" werden muss, ist unstreitig, ebenso wie die Tatsache, dass dieser kalkulatorische Aufwand und die umsatzsteuerrechtliche Behandlung alle Bieter in gleichem Maße treffen, so dass Wettbewerbsverzerrungen nicht ersichtlich sind. Es ist aber auch nicht ersichtlich gemacht worden, dass die mit der kostenfreien Entsorgung der Schlacke einhergehende Umsatzsteuerreduzierung ein unkalkulierbares und damit unzumutbares steuer(straf-)rechtliches Risiko für die Bieter birgt.
5. b)In gleicher Weise ist der Vorwurf unbegründet, die Ausschreibungsunterlagen enthielten eine unzumutbare Benachteiligung der Bieter in Bezug auf den Umgang mit unzulässigen Abfallbestandteilen und ermöglichten deshalb kein chancengerechtes und wettbewerbliches Verfahren. Die Antragsgegnerin hatte bereits im Nachprüfungsverfahren dargelegt, dass ein angemessener Interessenausgleich durch die in § 3 II des Entsorgungsvertrags enthaltene Verpflichtung des Auftragnehmers, den angelieferten Abfall auf Fehlwürfe und Störstoffe zu untersuchen und durch sein in § 3 IV des Vertrags zugebilligtes Recht, gefährliche Abfälle zurückzuweisen, gewährleistet ist.
6. c)Die Antragstellerin hat auch mit ihrer Rüge, die Vergabeunterlagen seien im Hinblick auf den Nachweis der Eignung unklar, keinen Erfolg. Der Vorwurf, es fehle an ausreichenden inhaltlichen Vorgaben in Bezug auf das vorzulegende Gesamtkonzept wird nicht näher konkretisiert, so dass schon gar nicht nachvollziehbar ist, warum daraus ein Mangel in Bezug auf den Nachweis der Eignung abzuleiten wäre. Der weitere Vorwurf, es sei unklar, ob die Eignungsnachweise zwingend bei Angebotsabgabe vorzulegen seien oder ob sich die Antragsgegnerin lediglich vorbehalte, diese Nachweise im Wertungsverfahren anzufordern, kann hier keine Rolle spielen, da er inhaltlich erst bei der Eignungsprüfung zum Tragen kommt. Etwaige Befürchtungen der Antragstellerin, die Antragsgegnerin werde keine ordnungsgemäße Eignungsprüfung durchführen, können für die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Ausschreibungsunterlagen nicht relevant sein. 4. Auch die Rüge, die Antragsgegnerin habe gegen das Mitwirkungsverbot des § 6 I VgV verstoßen, bleibt ohne Erfolg. Nach dieser Vorschrift dürfen Organmitglieder des öffentlichen Auftraggebers, bei denen ein Interessenkonflikt besteht, in einem Vergabeverfahren nicht mitwirken. Angegriffen wird hier die Mitwirkung des Geschäftsführers E der Antragsgegnerin bei der Erarbeitung der Ausschreibungsunterlagen. Dabei handelt es sich jedoch um Vorbereitungshandlungen, die nicht vom Anwendungsbereich des § 6 VgV erfasst sind. In zeitlicher Dimension kommt § 6 VgV zum Tragen, sobald das Vergabeverfahren begonnen hat (vgl. Mußgnug in: Müller/Wrede, VgV/UVgO, Kommentar, 5. Aufl.,

§ 6Vg

V). In Rechtsprechung und Literatur ist es umstritten, wie dieser Zeitpunkt festgelegt werden muss. Teilweise wird angenommen, der Beginn des Vergabeverfahrens müsse formell bestimmt werden, so dass immer an den Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung (§ 37 VgV) angeknüpft werden müsse (vgl. OLG Celle, Beschluss vom

2. 2016 - 13 Verg 11/15 Tz. 32 bei juris m. w. N.; Kulartz/Kus - Röwekamp, Kommentar zur VgV, Rn 11 zu § 6 VgV m. w. N.; Rechten in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht,
3. Aufl.,
4. Los, Rn. 18 zu § 16 VgV a. F. m. w. N.). Für diese formelle Sichtweise wird u. a. angeführt, dass es vor der Auftragsbekanntmachung in aller Regel noch gar keine Bewerber gibt, so dass sich für die ausschreibende Behörde noch gar nicht überblicken lässt, ob ein Interessenkonflikt bei einem mitwirkenden Mitarbeiter oder Organ auftreten könnte (OLG Celle aaO., Rn 38; Dippel in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, Rn 41 zu § 6 VgV n. F., vgl. dazu ferner Ganske in: Reidt/Stickler/Glahs, VergabeR,
5. Aufl., Rn 9 zu § 16 VgV a. F. m. w. N.). Die Gegenmeinung will den Begriff des Vergabeverfahrens materiell bestimmen. Der Beginn des Vergabeverfahrens setze daher - lediglich - einen internen Beschaffungsbeschluss des Auftraggebers voraus und darüber hinaus eine externe Umsetzung jener Entscheidung, die darin bestehen muss, dass der Auftraggeber in einer Weise, die geeignet ist, nach außen wahrgenommen zu werden, bestimmte Maßnahmen ergreift, um das leistende Unternehmen mit dem Ziel eines Vertragsschlusses zu ermitteln und auszuwählen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom
7. 2008 - VII Verg 35/08, Tz. 21 bei juris). So könnte nach dieser Ansicht beispielsweise der Ratsbeschluss einer Gemeinde über die Beschaffung einer bestimmten Leistung bereits den Auftakt des Vergabeverfahrens bilden und vom Vergabeverfahren i. S. von § 6 VgV umfasst sein (vgl. Greb in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, Umbruch zur
8. Aufl., Rn 16 zu § 6 VgV - Bl. 343 f der Akte des Nachprüfungsverfahrens). Im vorliegenden Fall spielt dieser Meinungsstreit keine Rolle, denn die Antragsgegnerin hat vor der Bekanntmachung des Auftrags keine nach außen hin wahrnehmbaren Entscheidungen getroffen oder Maßnahmen ergriffen, so dass hier auch bei materiellem Verständnis der Beginn des Vergabeverfahrens mit der Auftragsbekanntmachung zusammenfällt (vgl. dazu OLG München, Beschluss vom
10. 2010 - Verg 21/10, Tz. 17 bei juris; OLG Naumburg, Beschluss vom
12. 2009 - 1 Verg 9/09, Tz. 29 bei juris; Mußgnug in: Müller/Wrede aaO.,

§ 6Vg

V). Dies hat zur Folge, dass die hier streitgegenständliche Ausarbeitung der Ausschreibung als vorbereitende Handlung nicht vom Regelungsbereich des § 6 VgV umfasst wird (vgl. Mußgnug in: Müller/Wrede aaO., Rn 29 zu § 6 VgV). Die Antragstellerin hat zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass gerade bei der Ausarbeitung der Leistungsbeschreibung bereits der Auftragsgegenstand festgelegt und damit wichtige Weichen gestellt werden, die später den Ausschlag zugunsten eines Bieters geben können. Trotzdem kommt eine analoge Einbeziehung dieser Verfahrensschritte nicht in Betracht: Dagegen spricht zum einen der Wortlaut der Vorschrift, der eine Mitwirkung "in einem Vergabeverfahren" verlangt, zum anderen auch der Regelungszweck der Norm. Sie will verhindern, dass eine auf Auftraggeberseite eingeschaltete, nicht neutrale Person an verfahrenslenkenden Entscheidungen, wie beispielsweise bei der Auswahl von Bietern in einem Teilnahmewettbewerb, bei Zuschlagsentscheidungen etc. mitwirkt, womit eine Verfälschung des Auswahlprozesses einhergehen kann. Dies setzt aber zwingend voraus, dass sich der Beschaffungswille bereits "nach außen" manifestiert hat, weil erst dann Bieter auf den Plan treten können, zwischen denen eine Konkurrenzsituation auftreten kann. Durch die Bestimmungen in § 7 VgV zur Behandlung sog. "vorbefasster Unternehmen", d. h. solcher Unternehmen, die an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens beteiligt waren, indem sie beispielsweise die Ausschreibungsunterlagen konzipiert oder mitbestimmt haben, hat der Gesetzgeber zugleich zum Ausdruck gebracht, dass er für diesen Sonderfall ein Regelungsbedürfnis sieht, das die Problematik des Interessenkonflikts wegen der Beteiligung bei der Vorbereitung von Ausschreibungsunterlagen hinreichend lösen kann (vgl. Dippel in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, Rn 41 zu § 6 VgV n. F). Es spielt vor diesem Hintergrund keine Rolle, ob tatsächlich ein Interessenkonflikt im Sinne von § 6 II VgV in der Person des Geschäftsführers E bestanden hat oder nicht. 5. Die Antragstellerin kann ihr Nachprüfungsgesuch zuletzt auch nicht darauf stützen, dass die Vergabeunterlagen unvollständig seien. Die Antragstellerin hat erst im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer von der fehlenden Paginierung erfahren, so dass es hier darum nur gehen kann, ob sie aufgrund ihrer Verfahrensförderungspflicht gehalten war, diese Beanstandung noch unmittelbar in der Verhandlung zu erheben. Ob dies - wie die Vergabekammer angenommen hat - notwendig war, kann aber offen bleiben, denn die Rüge unzureichender Dokumentation ist inhaltlich unbegründet. Allein der Umstand, dass die Vergabeakte nicht paginiert ist, setzt keinen Anschein für ihre Unvollständigkeit, denn die Paginierung ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Die Akte enthält ein Inhaltsverzeichnis, einen Vergabevermerk und jeweils durch Trennblätter abgeteilte Unterlagen zur Ausschreibung und zur nachfolgenden Korrespondenz. Unvollständigkeiten oder Unregelmäßigkeiten der Vergabeakte lassen sich nicht erkennen. C. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 175 II, 78 GWB. Bei einer erfolglosen Beschwerde sind gem. § 78 S. 2 GWB der unterlegenen Partei die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen unter Einschluss der außergerichtlichen Kosten des Beschwerdegegners. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190019524