OLG Frankfurt Vergabesenat 11 Verg 5/18 Beschluss Vergaberecht: Ausschluss einer Bieterin wegen vorzeitiger Beendigung früheren Auftrages

Vergaberecht: Ausschluss einer Bieterin wegen vorzeitiger Beendigung früheren Auftrages Anmerkung Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden. Verfahrensgang vorgehend Vergabekammer des Landes Hessen,

1. März 2018, 69d VK 25/2017 Tenor Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Hessen vom 14.3.2018 gemäß § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern, wird zurückgewiesen. Der Antragstellerin wird Gelegenheit gegeben, bis zum 24.5.2018 mitzuteilen, ob sie die sofortige Beschwerde weiterverfolgt. Gründe I. Die Antragsgegnerin schrieb mit EU-Bekanntmachung Nr. 2017/S 075-144381 vom 15.4.2017 Bauleistungen für den Neubau der A an einer Schule ("X") aus, auf das sich die Antragstellerin fristgerecht bewarb. Die Antragsgegnerin hatte zuvor, im Jahr 2016, für das Projekt der Modernisierung einer anderen Schule ("B-Schule") Bauleistungen ausgeschrieben und hierauf der Antragstellerin den Zuschlag erteilt. Bei der Durchführung dieses Auftrags setzte die Antragstellerin entgegen der zunächst bestehenden vertraglichen Vereinbarung Nachunternehmer, die Firmen E und F, ein. Ob - wie die Antragstellerin behauptet - die ursprüngliche Regelung konkludent abbedungen wurde, ist zwischen den Parteien streitig. Bei dem vorangegangenen Bauvorhaben hat sich Folgendes zugetragen: Mit Schreiben vom 20.4.2017 hatte die Antragsgegnerin die Antragstellerin über ihre Feststellung zum Nachunternehmereinsatz unterrichtet (Anlage AG04, Bl. 100 Vergabekammerakte, nachfolgend "VKA") und sie unter Fristsetzung zur Vorlage einer Nachunternehmerliste aufgefordert. Die Antragstellerin hatte ihr daraufhin mit Schreiben vom 24.4.2017 (Anlage AG05, Bl. 101 VKA) mitgeteilt, dass sie bereits Nachunternehmerlisten überreicht habe. Die Antragsgegnerin hatte die Antragstellerin sodann unter Fristsetzung darauf hingewiesen, dass sie u.a. durch die Nachunternehmer E und F Arbeiten erbringen lasse, die von ihr selbst zu erbringen seien und hatte sie unter Fristsetzung mit Androhung der Kündigung aufgefordert, diese Leistungen im eigenen Betrieb zu erbringen und den Nachunternehmereinsatz einzustellen (Anlage AG 06, Bl. 103f. VKA). Mit Schreiben vom 2.5.2017 hatte die Antragstellerin daraufhin ausgeführt, sie gehe von einer konkludenten Vertragsänderung aus, wonach der Nachunternehmereinsatz von der Antragsgegnerin akzeptiert worden sei. Weiter heißt es in dem Schreiben (Anlage AG 08, Bl. 111f. d.A.) : "Die Tatsache, dass einzelne Nachunternehmer nunmehr nicht entsprechend den Angaben im Angebot zur Ausführung kommen, ist nun bedauerlich, lässt sich aber nicht immer vermeiden und ist in jedem Einzelfall abgesprochen." Am 5.5.2017 hat die Antragsgegnerin daraufhin den Auftrag B-Schule wegen des Nachunternehmereinsatzes aus wichtigem Grund gekündigt (Anlage AG08, Bl. 109f. VKA). Mit Schreiben vom 16.5.2017 (Bl. 115f. VKA) hat die Antragstellerin erwidert, zwar handele es sich tatsächlich um eine freie Kündigung, so dass die Antragsgegnerin die volle Vergütung schulde. Es sei aber sinnvoll, dass die Antragsgegnerin die bereits gefertigten Teile entgeltlich abnehme, um diese in die zukünftigen Leistungen einzubauen. Auf die Bewerbung der Antragstellerin im hier streitgegenständlichen Vergabeverfahren X erstellte ein von der Antragsgegnerin als Fachplanerin beauftragtes Architekturbüro einen auf den 21.6.2017 datierenden Vermerk über die wirtschaftliche Prüfung des Angebots und die Eignung der Antragstellerin. Dort heißt es: "Es ist davon auszugehen, dass die Liste der Nachunternehmer nicht vollständig ist. ....... Fazit EignungsprüfungDie Eignung des Mindestbieters der .. [Antragstellerin] ist grundsätzlich gegeben. Ob geeignete Nachunternehmer eingesetzt werden, wurde für die wesentlichen Leistungen nicht nachgewiesen. Es ist davon auszugehen, dass die .. [Antragstellerin] weitere nicht benannte Nachunternehmer nachschieben wird, deren Eignung nicht mit dem Angebot nachgewiesen wurden. Die Eignung kann somit nicht bestätigt, aber auch nicht ausgeschlossen werden." Wegen der weiteren Einzelheiten des Vermerks wird auf diesen in Band 3 der Vergabeakte, Lasche 8 Bezug genommen. In dem unterzeichneten Vergabevorschlag des Fachamtes der Antragsgegnerin vom 23.6.2017 (Band 3 Vergabeakte, Lasche 14, dort S. 5) heißt es Begründung des Vergabevorschlags: wie FachplanerBieter Nr. 2 ...[Antragstellerin] ..Bieter Nr. 2 ... [Antragstellerin]Eignungsprüfung, siehe Anlage - Eignung kann wegen mangelhafter Erfüllung nicht bestätigt werden (Kündigung im Falle B-Schule)." Im Hinblick auf das - nach Behauptung der Antragsgegnerin - vertragswidrige Verhalten der Antragstellerin beim früheren Auftrag B-Schule schloss die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 12.7.2017 das Angebot der Antragstellerin von dem Vergabeverfahren für die X unter Bezugnahme auf § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A und § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB aus und teilte ihr mit, den Zuschlag der Beigeladenen erteilen zu wollen (Anlage Ast 4, Bl.154 VKA). In einem Aktenvermerk vom 20.7.2017 (Anlage AG 17 VKA), auf den wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird, heißt es, der Ausschluss der Antragstellerin sei gemäß § 124 Nr. 1 Abs. 7 GWB und § 6e Abs. 6 Nr. 7 VOB/A im Hinblick auf den ungenehmigten Nachunternehmereinsatz im Projekt B-Schule gerechtfertigt und entspreche dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. In einem Dokument "Ergebnis der Angebotsprüfung und -wertung durch den Fachplaner", das das Datum 24.7.2017 trägt (Band 3 Vergabeakte, Lasche 9, dort S. 5), wird das in dem Vergabevorschlag des Fachamtes wiedergegebene Ergebnis der Eignungsprüfung der Antragstellerin wiederholt. Die Antragstellerin rügte mit Telefax vom 13.7.2017 und 18.7.2017 (Anlagen Ast 5 und 6, Bl. 157 und 158ff VKA) den Ausschluss ihre Angebots und setzte eine Frist zur Abhilfe. Nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag, mit dem sie sich gegen den Ausschluss des Angebots wehrt. Zur Begründung ihres Nachprüfungsantrags hat die Antragstellerin geltend gemacht, die Voraussetzungen der § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A und § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB seien nicht erfüllt. Die Beendigung des früheren Auftragsverhältnisses B-Schule beruhe nicht auf einer mangelhaften Erfüllung einer wesentlichen Anforderung durch sie, die Antragstellerin, da die Antragsgegnerin über die Tätigkeit der eingesetzten Nachunternehmer E und F informiert worden sei, deren Einsatz konkludent genehmigt habe und das Recht zur Kündigung jedenfalls verwirkt gewesen sei. Zudem handele es sich bei den beiden Nachunternehmen um in jeder Hinsicht zuverlässige Unternehmen. Der Ausschluss sei ermessensfehlerhaft und nicht verhältnismäßig. Die Antragsgegnerin habe keine Prognoseentscheidung getroffen, in der sie auf künftig zu erwartendes Fehlverhalten der Antragstellerin geschlossen und dies zum Gegenstand der Entscheidung gemacht habe. Die Antragsgegnerin hat die Auffassung vertreten, der Nachprüfungsantrag sei unbegründet. Die Voraussetzungen des Ausschlusses gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB lägen vor. Sie, die Antragsgegnerin, habe den früheren öffentlichen Auftrag B-Schule zu recht und wirksam außerordentlich gekündigt. Den vertragswidrigen Nachunternehmereinsatz habe sie, die Antragsgegnerin, nicht konkludent genehmigt. Dies sei zudem im hiesigen Nachprüfungsverfahren nicht umfassend zu überprüfen; für die Antragstellerin hätten vielmehr eigene Rechtsmittel gegen die Kündigung zur Verfügung bestanden. Der Ausschluss im hier streitgegenständlichen Vergabeverfahren X sei auch verhältnismäßig und ermessensfehlerfrei aufgrund einer Prognoseentscheidung erfolgt. Sie, die Antragsgegnerin, habe davon ausgehen müssen, das die Antragstellerin wiederum nicht alle geplanten Subunternehmer benennen werde, so dass die Eignung der tatsächlich zum Einsatz kommenden Nachunternehmer nicht festgestellt werden könne. Diese Erwägungen hätten ausweislich des Aktenvermerks der Antragsgegnerin vom 20.7.2017 (Anlage AG 17, Bl. 202 VKA) dem Ausschluss der Antragsgegnerin zugrunde gelegen. Die Antragsgegnerin hatte bei der Vergabekammer Antrag auf Gestattung des vorzeitigen Zuschlags gestellt, den die Vergabekammer mit Beschluss vom 7.9.2017 zurückgewiesen hatte. Sodann hatte die Antragsgegnerin beim Oberlandesgericht Frankfurt am Main die Gestattung des sofortigen Zuschlags beantragt (§ 169 Abs. 2 Satz 6 GWB). Diesen Antrag hat der Senat mit Beschluss vom 12.10.2017 (AZ. 11 Verg 13/17 ) zurückgewiesen, auf den wegen der Begründung verwiesen wird. Die Vergabekammer hat mit dem angefochtenen Beschluss den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt: Der zulässige Antrag sei unbegründet, da die Voraussetzungen für einen Ausschluss gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB, § 6 e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A im Hinblick auf den früheren Auftrag B-Schule vorgelegen hätten. Der unberechtigte Nachunternehmereinsatz stelle eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung dieses früheren Auftrags dar, der vorliegend auch zur Beendigung des früheren Auftrags geführt habe. Die Antragstellerin habe durch ihr Schreiben vom 16.5.2017 jedenfalls zum Ausdruck gebracht, dass auch sie das Auftragsverhältnis als beendet ansehe. Die Antragstellerin habe den früheren Auftrag mangelhaft erfüllt. Eine schriftliche Zustimmung der Antragsgegnerin zum Einsatz der beiden Nachunternehmer fehle und es lägen auch keine konkreten und substantiierten Anhaltspunkte für eine mündliche Absprache über eine Zustimmung der Antragsgegnerin vor. Daher habe die Antragsgegnerin die Möglichkeit gehabt, die Antragstellerin wirksam auszuschließen. Für diese Entscheidung stehe ihr auf der Tatbestandsebene und der Rechtsfolgenseite ein Ermessen zu, das nur auf Ermessensfehler zu überprüfen sei. Anzeichen dafür, dass das Ermessen der Antragsgegnerin zu Lasten der Ausschlussentscheidung auf Null reduziert sein könne, ergäben sich nicht. Im Gegenteil sei bei Vorliegen einer der Ausschlussgründe ein Angebotsausschluss regelmäßig geeignet und erforderlich und führe zu einer Ermessensreduzierung auf Null in Richtung eines unvermeidlichen Ausschlusses. Auch sei keine unzutreffende Ermessensbetätigung hinsichtlich der Tatbestandsvoraussetzungen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB zu erkennen, die Antragsgegnerin habe eine jedenfalls vertretbare Sachverhaltsfeststellung zugrunde gelegt. Es könne offen bleiben, ob der Ausschluss der Antragsgegnerin unvermeidlich gewesen sei, denn jedenfalls sei durch die ermessensfehlerfreie Tatbestandsfeststellung grundsätzlich die Verhältnismäßigkeit als gesetzliche Folge indiziert. Der Auftraggeber habe in diesem Fall nämlich lediglich eine Prüfung vorzunehmen, ob unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls ein Ausschluss eine sachlich gerechtfertigte und verhältnismäßige Reaktion sei. Solche besonderen Umstände des Einzelfalls, die für ein Missverhältnis des Ausschlusses sprächen, lägen nicht vor. Der Ausschluss sei insbesondere im engen zeitlichen Zusammenhang mit der Beendigung des früheren Auftrags B-Schule erfolgt. Es könne dahinstehen, ob der Ausschluss eine Prognoseentscheidung voraussetze, da die Antragsgegnerin eine solche getroffen und dokumentiert habe. Die Fachplanerin, das Architekturbüro, habe die Prognose getroffen (Band 3 Vergabeakte, Lasche 8). Diese habe sich die Antragsgegnerin ausweislich des Vermerks "Ergebnis der Angebotsprüfung und Wertung durch den Fachplaner" (Band 3 Vergabeakte, Lasche9, dort S. 5) zu eigen gemacht. Zwar datiere dieser Vermerk in seiner finalen Version vom 24.7.
2. Trotzdem sei anzunehmen, dass am 12.7.2017 eine solche Prognoseentscheidung getroffen worden sei. Derartige Vermerke würden häufig über einen längeren Zeitraum hinweg sukzessive ergänzt und fortgeschrieben, trügen aber technisch bedingt oft das jüngst zurückliegende Datum. Jedenfalls sei den Schlussbemerkungen (Vermerk S. 6) zu entnehmen, dass der Bearbeiter den Vermerk am 23.6.2017 abgeschlossen habe. Es ergebe sich damit, dass die Antragsgegnerin vor Ausschluss die Eignung der Antragstellerin aufgrund der vorzeitigen Beendigung des früheren Auftrags in Zweifel gezogen habe, da erneut zu befürchten gewesen sei, es werde wieder zum Einsatz nicht vorab ordnungsgemeldeter Nachunternehmer kommen. Es unterliege keinem vernünftigen Zweifel, dass diese Bewertung der Antragsgegnerin am 23.6.2017 kommuniziert worden sei. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit der Beschwerde. Tatsächlich fehle die zur Beurteilung der Zuverlässigkeit erforderliche Prognose, die die umfassende Abwägung aller in Betracht kommenden Gesichtspunkte berücksichtigen müsse und bei der es um die Frage gehe, ob sich der Bieter bei dem nun vorliegenden Vertrag nicht gesetzes- und rechstreu verhalten werde. Eine (angebliche) schwere Verfehlung in einem Auftragsverhältnis sei zunächst nur dort zu ahnden, was vorliegend durch die Kündigung des früheren Auftrags geschehen sei. Eine solche Verfehlung dürfe aber nicht zu einer verfassungsrechtlich problematischen Auftragssperre des Unternehmens führen. Es sei vorliegend zudem zu berücksichtigen, dass die angebliche Verfehlung das Selbstausführungsgebot betreffe, das, wie der EuGH entschieden habe, stets einer sachlich begründeten Rechtfertigung bedürfe, die hier nicht erkennbar sei. Schon inhaltlich sei die erforderliche Prognose nicht in dem Vermerk des Fachplaners (Band 3 Vergabeakte, Lasche 8) dokumentiert. Die dortige Annahme, es sei nicht nachgewiesen, ob geeignete Nachunternehmer eingesetzt wurden, sei widersprüchlich, da es zuvor auf S. 3f. des Vermerks (inhaltlich zutreffend) heiße, dass auf Nachfrage für nicht qualifizierte Firmen Nachweise in Form von Eigenerklärungen erbracht wurden. Dementsprechend bleibe das Fazit des Vermerks, wonach nicht davon auszugehen sei, dass die Antragstellerin weitere nicht benannte Nachunternehmer nachschieben werde, reine Spekulation. Sie, die Antragstellerin, habe für den streitgegenständlichen Auftrag auch das Formblatt, das die Leistungen anderer Unternehmer aufliste, ordnungsgemäß erstellt und der Antragsgegnerin übersandt. Es sei zudem nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin selbst den erforderlichen Abwägungsprozess getroffen habe. Sie habe sich vielmehr die Bewertung des beauftragten Architekturbüros zu Eigen gemacht, was nicht genüge. Auch aus dem Absageschreiben vom 12.7.2017 ergebe sich nicht, dass der erforderliche Abwägungsprozess vorgenommen worden sei. Die Antragsgegnerin habe zudem nicht berücksichtigt, dass sie, die Antragstellerin, bei dem früheren Auftrag den Nachunternehmereinsatz völlig transparent und offen kommuniziert und diesen nicht etwa verheimlicht habe. Unabhängig davon, ob man das Verhalten der Antragsgegnerin beim früheren Auftrag als konkludente Zustimmung des Nachunternehmereinsatzes werte, lasse sich aus einem solchen Verhalten jedenfalls nicht die Prognose folgern, sie werde fehlerhaft wieder Nachunternehmer einsetzten. Es sei schließlich zu berücksichtigen, dass es vollkommen irrational wäre, wenn sie, die Antragstellerin trotz der Kündigung des früheren Auftrags wegen des Nachunternehmereinsatzes ein solches Verhalten beim derzeitigen Auftrag wiederhole. Die Antragstellerin beantragt, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag der Beschwerdeführerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde gemäß § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB als unbegründet abzulehnen. Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer und wiederholt und vertieft ihr dortiges Vorbringen. Zu Recht habe die Vergabekammer eine schwere Verfehlung der Antragstellerin beim früheren Auftrag festgestellt. Es komme hierbei auch nicht auf die von der Antragstellerin gerügte Zulässigkeit des Selbstausführungsgebots an, da es vorliegend um den Ausschluss wegen Unzuverlässigkeit der Antragstellerin gehe, weil diese im früheren Auftrag Nachunternehmer eingesetzt habe, deren Einsatz die Antragsgegnerin nicht zugestimmt habe (§ 4 Abs. 8 Nr. 1 Satz 2 VOB/B). Auch habe das Planungsbüro seine Wertung aufgrund hinreichend geklärten Sachverhalts vorgenommen. Durch die Formulierung im Vermerk des Planungsbüros komme zum Ausdruck, dass es sich um eine auf die Zukunft gerichtete Prognose handele. Soweit die Antragstellerin rüge, sie, die Antragsgegnerin, habe Eignungsnachweise der Nachunternehmer nachfordern müssen, beachte sie nicht, dass sie nicht wegen fehlender Nachweise ausgeschlossen worden sei, sondern weil die Antragsgegnerin den abgegebenen Nachweisen nicht habe trauen können. Sie, die Antragsgegnerin, habe der eigenen Pflicht und Verantwortung zur Entscheidung über den Ausschluss durch die Genehmigung der Wertung des Planungsbüros entsprochen, wie dies in ihrem Vermerk vom 24.7.2017 (Band 3 Vergabeakte, Lasche 9) zum Ausdruck komme. Tatsächlich habe die Antragstellerin auch nicht im früheren Auftrag den Nachunternehmereinsatz transparent und offen kommuniziert. Vielmehr habe die Antragstellerin mit Schreiben vom 24.4.2017 wahrheitswidrig darauf verwiesen, dass Leistungen durch eigenes Personal erbracht würden und im Schreiben vom 2.5.2017 angekündigt, weiter so verfahren zu wollen. Der Antragstellerin wurde auf ihren vor der Vergabekammer gestellten Akteneinsichtsantrag Einsicht in den Vermerk des Architekturbüros über die Prüfung der Eignung (Band 3 Vergabeakte, Lasche 8) und in den Vergabevorschlag des Fachamtes vom 23.6.2017 (Band 3 Vergabeakte, Lasche 14) gewährt (Bl. 56a bis 56i d.A.). Mit Beschluss vom 11.4.2018 hat der Senat die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin einstweilen bis zur endgültigen Entscheidung über den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung verlängert. II. Auf das vorliegende Verfahren ist nach § 186 Abs. 2 GWB das GWB nF sowie die VOB/A nF