Verfahrensgang nachgehend Hessisches Landessozialgericht, 27. Mai 2010, L 8 KR 168/09, Urteil Tenor 1. Der Bescheid vom 4. November 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. August 2006 wird aufgehoben. 2. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens und die außergerichtlichen Kosten des Klägers. 3. Der Streitwert wird auf 3.754,68 € festgesetzt. Tatbestand Randnummer 1 Die Beteiligten streiten über die Beitragspflicht von sogenannten Restaurantschecks. Randnummer 2 Der Kläger ist Inhaber einer Steuerberaterkanzlei. In den Jahren 2002 bis 2004 gewährte er seinen Arbeitnehmern pro Monat bis zu 15 Restaurantschecks der Firma S. P. GmbH mit einem Einlösungswert von 5,00 €. In Höhe des Sachbezugswerts für eine Mahlzeit führte der Kläger pauschal die Lohnsteuer ab. Die Restaurantschecks konnten nur bei den Akzeptanzpartnern der Firma S. P. GmbH eingelöst werden. Diese hatte über die Einlösung solcher Schecks Verträge mit Restaurants, Gastronomiebetrieben innerhalb bestimmter Märkte, Einkaufszentren und sonstiger Verkaufshäuser sowie Lebensmittelketten abgeschlossen. Wegen der Einzelheiten der vertraglichen Bestimmungen zwischen dem Emittenten der Restaurantschecks und den Lieferanten sowie dem Kläger wird auf den „Vertrag zur Abrechnung von S. P. Dienstleistungsschecks Restaurant Scheck & Geschenk Scheck“ (Blatt 38 bis 39 der Gerichtsakte) und den „Vertrag zum Erwerb von S. P. Restaurant Schecks“ vom 29. Januar 2003 (Blatt 40 der Gerichtsakte) verwiesen. Auf den Restaurantschecks ist folgender Hinweis vermerkt: „Nur zum Erwerb von Mahlzeiten (nur ein Scheck pro Arbeitstag). Nicht gültig für Alkohol, Tabakwaren, „Non Food“ und ähnliches. Keine Einlösung/Rückgabe von Bargeld. Nicht übertragbar. Bei Missbrauch keine Bezahlung. Bei Verlust kein Ersatz. Jede Nachmachung wird gesetzlich verfolgt. Nur einlösbar bei angeschlossenen Akzeptanzstellen/Vertragspartnern.“ Randnummer 3 Aufgrund einer Betriebsprüfung nach § 28 p Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (SGB IV) vom 7. September 2005 über den Prüfzeitraum vom 1. Mai 2001 bis 31. Dezember 2004 forderte die Beklagte mit Bescheid vom 4. November 2005 Gesamtsozialversicherungsbeiträge in Höhe von 3.754,68 € auf die Restaurantschecks für die Jahre 2002 bis 2004 von dem Kläger nach. Die Voraussetzungen für die Zahlung eines steuer- und damit sozialversicherungsfreien Arbeitgeberzuschusses seien nicht erfüllt. Der Kläger könne nicht sicherstellen und nachweisen, dass die Arbeitnehmer die Restaurantschecks ausschließlich für arbeitstäglich eine Mahlzeit verwenden. Randnummer 4 Hiergegen erhob der Kläger am 2. Dezember 2005 Widerspruch und machte geltend, alle Voraussetzungen nach R 31 Abs. 7 Nr. 4 der Lohnsteuerrichtlinien (LStR) 2002/2004 seien erfüllt. Nach der Vertragsvereinbarung der Firma S. GmbH dürften die Akzeptanzstellen ausschließlich Gutscheine für Mahlzeiten annehmen. Die Arbeitnehmer seien darauf hingewiesen worden, wie eine vertragskonforme Nutzung der Restaurantschecks zu erfolgen hat. Der Kläger sei seinen Informations- und Fürsorgepflichten nachgekommen. Bereits die Bezeichnung als „Restaurantscheck“ lasse nicht erkennen, dass diese für anders geartete Einkäufe eingesetzt werden könnten. An den Nachweis der Erfüllung der gesetzlichen Anforderungen sei wegen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit geringe Anforderungen zu stellen. Die bloße Unterstellung einer prinzipiell vertragswidrigen Abwicklung sei nicht gerechtfertigt, entsprechende Indizien lägen nicht vor. Randnummer 5 Die Beklagte wies den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 23. August 2006 zurück. Zur Begründung ihrer Entscheidung führte sie im Wesentlichen aus, dass die Voraussetzungen für die Zahlung eines steuer- und beitragsfreien Arbeitgeberzuschusses zur arbeitstäglichen Verpflegung der Arbeitnehmer nicht erfüllt seien. In Höhe des Verrechnungswertes der Restaurantschecks liege ein geldwerter Vorteil vor, der beitragspflichtig zur Sozialversicherung sei. Der Kläger könne die bestimmungsgemäße Verwendung der Restaurantschecks im Sinne der Nr. 1. von R 31 Abs. 7 Nr. 4 LStR 2002/2004 nicht nachweisen. Eine Verwendungskontrolle sei weder im Abrechnungsverfahren durch die S. GmbH vorgesehen noch durch den Kläger als Arbeitgeber möglich. Ohne eine solche Kontrollmöglichkeit bleibe die für die Schecks ausgesprochene Verwendungsbestimmung letztlich wirkungslos. Faktisch könnten die Schecks beliebig eingelöst werden, ohne dass der Kläger davon erfahre. Die Regelungen in R 31 Abs. 7 LStR seien für die Aufwendungen der von dem Kläger eingesetzten Restaurantschecks der S. P. GmbH nicht anwendbar, da es sich um Einkaufsgutscheine über einen bestimmten Geldbetrag zur Einlösung bei fremden Dritten handele; sie könnten bei einer Vielzahl von Annahmestellen mit breitem Warenangebot eingesetzt werden, die mit Gaststätten nicht mehr vergleichbar seien. Der mögliche Kauf von „Non Food“ - Produkten sei gerade typisch für derartige Supermärkte. Die Einlösung für andere Produkte als für die übliche arbeitstägliche Verpflegung sei nicht wirksam ausgeschlossen. Die Ausgabe mit derart umfangreichen Einsatzmöglichkeiten stehe nicht mehr im Einklang mit dem Sinn und Zweck der Regelung in R 31 Abs. 7 LStR (Niedersächsisches Finanzgericht, Urteil vom 28. September 2000 – 11 K 380/98 und Urteil vom 11. Januar 2001 – 11 K 513/97). Randnummer 6 Am 18. September 2006 hat der Kläger beim Sozialgericht Frankfurt am Main Klage erhoben. Er hat unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens im Vorverfahren die Auffassung vertreten, dass die Restaurantschecks nicht der Beitragspflicht zur Sozialversicherung unterliegen. Eine lediglich abstrakte Missbrauchsgefahr könne die Versagung der Anwendung der Regelung der R 31 Abs. 7 Nr. 4 d LStR 2002/2004 nicht begründen. Der Kläger und die Firma S. P. GmbH hätten in dem praktizierten System den höchstmöglichen Standard an Schutz vor Missbrauchsmöglichkeiten installiert, der in einem System mit der Abgabe von Gutscheinen bei nicht eigenhändiger Essensversorgung durch den Arbeitgeber möglich sei. Als Akzeptanzpartner seien ausschließlich solche Unternehmen gewählt, die auch einen gastronomischen Bereich unterhalten. Reine Lebensmittelgeschäfte ohne „Non Food“ - Artikel seien praktisch überhaupt nicht mehr existent. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) und der gesetzlichen Regelung der R 31 Abs. 7 Nr. 4 d LStR 2002/2004 sei sowohl bei der Geeignetheit der von den Arbeitnehmern erworbenen Lebensmitteln ein großzügiger Maßstab anzulegen (BFH, Urteil vom 7. November 1975 – VI R 174/73– BFHE 117, 72) als auch an den Nachweis der bestimmungsgemäßen Verwendung der Schecks keine überzogenen Anforderungen zu stellen. Würde das von dem Kläger praktizierte Restaurantscheck - System generell aus dem Anwendungsbereich der LStR R 31 ausgenommen, so wäre dies das Ende jedweder Subventionierung von Mahlzeiten durch Arbeitgeber in Kleinbetrieben. Dies könne vom Gesetzgeber auch unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung nicht gewollt sein und stehe nicht in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs. Randnummer 7 Der Kläger beantragt, den Bescheid vom 4. November 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. August 2006 aufzuheben. Randnummer 8 Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 9 Sie hält den angefochtenen Bescheid aus den Gründen des Widerspruchsbescheids für zutreffend. Ausschlaggebend sei die fehlende Kontrolle über die Einhaltung der Regeln bzw. ob die Einsetzung der Gutscheine tatsächlich für den erlaubten Zweck verwendet wurden. Die Voraussetzungen der R 31 Abs. 7 Nr. 4 LStR 2002/2004 seien nicht erfüllt, weil die Möglichkeit zum Erwerb anderer Produkte als von Mahlzeiten bestehe und eine Kontrolle auch seitens der Akzeptanzpartner nicht vorgenommen werden. Die Beklagte unterstelle keinen Missbrauch der Arbeitnehmer. Es gehe ausschließlich darum, dass die Verwendung der Schecks für Mahlzeiten nicht von dem Kläger überwacht worden sei. Randnummer 10 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Beteiligtenvorbringens wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war, Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 11 Die form- und fristgerecht erhobene Klage ist zulässig. Sie ist auch sachlich begründet. Randnummer 12 Der Bescheid vom 4. November 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. August 2006 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Die Beklagte hat zu Unrecht Gesamtsozialversicherungsbeiträge in der streitigen Höhe auf die Restaurantschecks gefordert. Die Restaurantschecks, die der Kläger seinen Arbeitnehmern gewährte, unterliegen nicht als Arbeitsentgelt der Sozialversicherungspflicht. Randnummer 13 Nach § 14 Abs. 1 SGB IV sind Arbeitsentgelt alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB IV ermächtigt die Bundesregierung, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates zur Wahrung der Belange der Sozialversicherung und der Arbeitsförderung, zur Förderung der betrieblichen Altersversorgung oder zur Vereinfachung des Beitragseinzugs zu bestimmen, dass einmalige Einnahmen oder laufende Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse oder ähnliche Einnahmen, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, und steuerfreie Einnahmen ganz oder teilweise nicht als Arbeitsentgelt gelten. In Ausführung dieser Ermächtigung bestimmt § 2 Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 der Verordnung über die Bestimmung des Arbeitsentgelts in der Sozialversicherung – Arbeitsentgeltverordnung - (ArEV) in der bis 31. Dezember 2006 geltenden Fassung, dass dem Arbeitsentgelt nicht zuzurechnen sind sonstige Bezüge nach § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG), die nicht einmalig gezahltes Arbeitsentgelt nach § 23a SGB IV sind, Einnahmen nach § 40 Abs. 2 EStG, Beiträge und Zuwendungen nach § 40b des EStG, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, soweit Satz 2 nichts Abweichendes bestimmt, soweit der Arbeitgeber die Lohnsteuer mit einem Pauschsteuersatz erheben kann und er die Lohnsteuer nicht nach den Vorschriften der §§ 39b, 39c oder 39d des EStG erhebt. Gemäß § 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG in der bis 31. Dezember 2006 geltenden Fassung kann der Arbeitgeber die Lohnsteuer mit einem Pauschsteuersatz von 25 vom Hundert erheben, soweit er arbeitstäglich Mahlzeiten im Betrieb an die Arbeitnehmer unentgeltlich oder verbilligt abgibt oder Barzuschüsse an ein anderes Unternehmen leistet, das arbeitstäglich Mahlzeiten an die Arbeitnehmer unentgeltlich oder verbilligt abgibt. Voraussetzung ist, dass die Mahlzeiten nicht als Lohnbestandteile vereinbart sind. Randnummer 14 Für die Bewertung von Mahlzeiten, die arbeitstäglich an die Arbeitnehmer abgegeben werden, gilt gemäß Abschnitt (R) 31 Abs. 7 EStR 2002/2004 Folgendes: 1. Mahlzeiten, die durch eine vom Arbeitgeber selbst betriebene Kantine, Gaststätte oder vergleichbare Einrichtung abgegeben werden, sind mit dem maßgebenden amtlichen Sachbezugswert nach der Sachbezugsverordnung zu bewerten. Abweichendes gilt nach § 8 Abs. 3 EStG nur dann, wenn die Mahlzeiten überwiegend nicht für die Arbeitnehmer zubereitet werden. 2. Mahlzeiten, die die Arbeitnehmer in einer nicht vom Arbeitgeber selbst betriebenen Kantine, Gaststätte oder vergleichbaren Einrichtung erhalten, sind vorbehaltlich der Nummer 4 ebenfalls mit dem maßgebenden amtlichen Sachbezugswert zu bewerten, wenn der Arbeitgeber aufgrund vertraglicher Vereinbarung durch Barzuschüsse oder andere Leistungen an die die Mahlzeiten vertreibende Einrichtung, z. B. durch verbilligte Überlassung von Räumen, Energie oder Einrichtungsgegenständen, zur Verbilligung der Mahlzeiten beiträgt. Es ist nicht erforderlich, dass die Mahlzeiten im Rahmen eines Reihengeschäfts zunächst an den Arbeitgeber und danach von diesem an die Arbeitnehmer abgegeben werden. 3. In den Fällen der Nummern 1 und 2 ist ein geldwerter Vorteil als Arbeitslohn zu erfassen, wenn und soweit der vom Arbeitnehmer für eine Mahlzeit gezahlte Preis (einschließlich Umsatzsteuer) den maßgebenden amtlichen Sachbezugswert unterschreitet. 4. Bestehen die Leistungen des Arbeitgebers im Falle der Nummer 2 aus Barzuschüssen in Form von Essenmarken (Essensgutscheine, Restaurantschecks), die vom Arbeitgeber an die Arbeitnehmer verteilt und von einer Gaststätte oder vergleichbaren Einrichtung (Annahmestelle) bei der Abgabe einer Mahlzeit in Zahlung genommen werden, so gilt Folgendes:
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