Leitsatz Zur Frage der Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung wegen einer Tätigkeit als Pflegekraft. Tenor Der Bescheid der Beklagten vom 3. Januar 2014 in der Gestalt des Widers

§ 7Nr.

13; vom 18. Dezember 2001, B 12 KR 10/01 R,

§ 7Nr. 20; vom 22. Juni 2005, B 12 KR 28/03 R, Soz

R 4-2400 § 7 Nr. 5; vom

1. Januar 2007, B 12 KR 31/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 7 und vom
2. Mai 2008, B 12 KR 13/07 R, USK 2008-45; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom
3. Mai 1996, 1 BvR 21/96,

§ 7Nr.

11) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Dabei kann sich die Weisungsgebundenheit insbesondere bei Diensten höherer Art zu einer funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinern. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Weist eine Tätigkeit Merkmale auf, die sowohl auf Abhängigkeit als auch auf Selbständigkeit hinweisen, so ist entscheidend, welche Merkmale überwiegen (BSG, Urteil vom

1. Juni 1994, 12 RK 72/92, NJW 1994, 2974, 2975) und der Arbeitsleistung das Gepräge geben (BSG, Beschluss vom
2. Februar 1995, 12 BK 98/94; Urteil vom
3. April 2012, B 12 KR 24/10 R, juris). Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ausgangspunkt der Prüfung ist nach ständiger Rechtsprechung des BSG zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt und sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt (Urteil vom
4. Januar 2007, B 12 KR 31/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 7; Urteil vom
5. Januar 2006, B 12 KR 30/04 R, Die Beiträge, Beil 2006, 149; jeweils m. w. N.). Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht aber der formellen Vereinbarung regelmäßig vor. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von den Vereinbarungen abweichen, wenn es der rechtliche Rahmen des Zulässigen erlaubt (BSG, Urteil vom
6. Januar 2007, a. a. O., m. w. N.). Maßgeblich ist also die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, Urteil vom
7. Mai 2008 - B 12 KR 13/07 R - juris). Unter Berücksichtigung der benannten Grundsätze ergibt sich zur Überzeugung des Gerichts, dass der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung bei der Beigeladenen zu
8. ausgeübt und daher keine Versicherungspflicht in der Rentenversicherung, Kranken- und Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung bestanden hat. Die Tätigkeit als Pfleger kann grundsätzlich sowohl als Beschäftigung als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses ausgeübt werden. Die Verträge zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu
9. waren über eine freie Mitarbeit geschlossen worden und sahen vor, dass der Kläger bei der Gestaltung der Tätigkeit, insbesondere im Hinblick auf Zeit, Ort, Art und Dauer, frei war und berechtigt war, Aufträge abzulehnen. Der Kläger konnte vertraglich zudem für andere Auftraggeber tätig werden. Die Leistung war nicht persönlich geschuldet, der Kläger konnte eine qualifizierte Ersatzkraft stellen. Es war einvernehmlich zwischen den Vertragsparteien eine Tätigkeit als freier Mitarbeiter auf der Basis eines Stundenhonorars von durchschnittlich 30 Euro vereinbart. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das Vertragsverhältnis nicht entsprechend der Vereinbarung gelebt worden ist. Der Kläger unterlag keinem Weisungsrecht der Beigeladenen zu
10. Es waren keine festen Arbeitszeiten vereinbart, vielmehr wurde bei Ausfall eines Mitarbeiters der Beigeladenen zu
11. der Kläger angefragt, ob er Dienste übernehmen wolle. Der Kläger teilte dann mit, ob und wann er Schichten übernehmen wollte und stellte dann die erbrachte Stundenzahl für die Tätigkeit in Rechnung. Es bestand keine ständige Dienstbereitschaftspflicht und es wurden dem Kläger von der Beigeladenen zu
12. keine festen Arbeitszeiten oder Schichten ohne vorherige Absprache und gegen den Willen des Klägers zugewiesen, vielmehr bestimmte der Kläger selbst, wie viele und welche Schichten er übernahm. Er war zudem auch noch für weitere Auftraggeber tätig. Der zeitliche Umfang der übernommenen Dienste betrug in den meisten Monaten ca. 7 Einsätze. Der Kläger übte diese Tätigkeit auch hinsichtlich der Art der Tätigkeit weisungsfrei aus. Allerdings ergab sich aus der Tätigkeit selbst, dass diese in festgelegten Grenzen zu verrichten war, denn sie erfolgte auf ärztliche Anordnung. Dies bedeutet jedoch nicht zugleich, dass die Tätigkeit deshalb überhaupt nur im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung verrichtet werden konnte. Denn der Behandlungsplan, der bei der Pflege zu beachten war, beruhte auf Vorgaben des Arztes und Ergänzungen durch den Patienten oder dessen Angehörigen. Es handelte sich nicht um eine Weisung der Beigeladenen zu
13. im Sinne eines Dienstplanes für den Kläger. Für die Beurteilung, ob Beschäftigung vorlag oder nicht, kommt es auf das Verhältnis zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu
14. an, so wie es tatsächlich vollzogen wurde. Es sind nicht die vertraglichen Verpflichtungen der Beigeladenen zu
15. maßgeblich. Der Kläger hatte jedoch größere Freiräume und damit einen größeren Entscheidungs- und Handlungsspielraum bei der Erfüllung der Aufträge als bei der Beigeladenen zu
16. abhängig Beschäftigte und konnte so die Pflege - entsprechend den Bedürfnissen der Pflegebedürftigen - selbst gestalten. Er unterlag dabei dann wiederum umfänglich einem Haftungsrisiko und musste sich diesbezüglich selbst absichern. Es ergibt sich nichts anderes daraus, dass die Tätigkeit eine Absprache beim Wechsel der einzelnen Pfleger bei Schichtwechsel voraussetzte. Bei der Pflege in Schichten, die bei Pflege rund um die Uhr wesensnotwendig ist, um eine umfassende Pflege zu sichern, unterlag der Kläger dadurch trotzdem keiner Kontrolle durch die Beigeladene zu
17. im Sinne von Einzelanordnungen. Dass er mit anderen Pflegekräften in der Weise zusammenarbeitete, dass er an deren Schichten und Tätigkeiten anknüpfte und ihm bei der Übergabe Patient, Diagnose und Umfang der Pflege vorgestellt wurden, führt nicht dazu, dass er damit schon in die Betriebsstruktur der Beigeladenen zu
18. eingegliedert war, denn es handelt sich dabei um in der Pflege übliche und notwendige Vorgehensweisen, die sich lediglich auf die konkrete Ausübung der Tätigkeit bei dem einzelnen Patienten bezieht und nicht auf eine darüber hinausgehende Einordnung oder Weisung. Der Kläger nahm nämlich im Übrigen nicht an internen Teambesprechungen oder Fortbildungen oder am internen Qualitätsmanagement teilt. Er belegte Fortbildungen nach eigener Auswahl und auf eigene Kosten. Er hielt sich auch nicht in den Betriebsräumen der Beigeladenen zu
19. auf. Er war lediglich verpflichtet, eine Dokumentation über seine Tätigkeit am jeweiligen Patienten anzufertigen, damit die Beigeladenen zu
20. die ordnungsgemäße Erbringung der nach dem SGB V geforderte Sachleistung nachweisen und mit der Krankenkasse abrechnen durfte. Soweit die erforderlichen Pflegehilfsmittel nicht aufgrund ärztlicher Verordnung von der Pflege- oder Krankenkasse bereitgestellt waren, benutzte der Kläger seine eigenen Arbeitsmittel. Er nutzte keine Betriebsmittel der Beigeladenen zu
21. Der Kläger musste auch auf eigene Kosten und mit dem eigenen Pkw zu den einzelnen Einsatzorten gelangen, er bekam kein Dienstfahrzeug gestellt. Er erhielt auch keine Arbeitskleidung der Beigeladenen zu
22. Es bestand somit auch äußerlich keine Zugehörigkeit zum Betrieb der Beigeladenen zu
23. Der Kläger hatte damit zudem - wenn auch nur in eher geringem Maße - ein für Selbständigkeit sprechendes Unternehmerrisiko zu tragen. Maßgebendes Kriterium für ein solches Risiko ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlusts eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sachlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Der Kläger hat - wie es für Dienstleistungen in der Pflege durchaus typisch ist - im Wesentlichen seine Arbeitskraft und weniger Kapital eingesetzt. Aus dem allgemeinen Risiko, außerhalb der Erledigung einzelner Aufträge zeitweise die eigene Arbeitskraft nicht verwerten zu können, folgt allerdings noch kein Unternehmerrisiko wegen der einzelnen Einsätze (BSG, Urt. v.
24. September 2011, B 12 R 17/09 R - juris); dies gilt auch im Hinblick darauf, das Anschlussangebote ungewiss sind. Doch erhielt der Kläger stets nur eine Vergütung für geleistete Pflegestunden und hing damit der Gesamtverdienst vom zeitlichen Umfang seines Einsatzes ab. Weder im Falle von Krankheit oder Urlaub noch etwa bei Einlieferung des Pflegebedürftigen in ein Krankenhaus und Ausfall des Auftrags erhielt der Kläger ein Entgelt. Insoweit trug er selbst bei einer pauschalen Vergütung, ein - wenn auch geringes - Unternehmerrisiko. Letztlich spricht auch die Höhe der Vergütung für eine selbständige Tätigkeit, denn sie betrug erheblich mehr als die Höhe der Vergütung einer abhängig beschäftigen Pflegekraft. Nach alledem überwiegen die Merkmale, welche für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit sprechen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG) und die Rechtsmittelbelehrung ergibt sich aus § 143 SGG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190020570