Vertragszahnärztliche Versorgung - 68-Jahre-Altersgrenze - Zwanzig-Jahresfrist - formaler Zulassungsstatus - kein Verstoß gegen Verfassungs- und Gemeinschaftsrecht Leitsatz Für die nach § 95 Abs. 7 SG

§ 95Nr.

32 = Breith 2002, 310 = NZS 2002, 334). Randnummer 22 Der Zeitraum der Ermächtigung ist danach auf den 20-Jahreszeitraum nach § 95 Abs. 7 SGB V anzurechnen. Insgesamt war der Antragsteller 20 Jahre als Vertragszahnarzt tätig, nämlich 16 Monate vom 01.01.1986 bis 24.04.1987 und 18 Jahre 8 Monate vom 01.11.1987 bis 30.06.

1. Der Monat April 1987 kann dabei als voller Monat gezählt werden, da der Antragsteller 24 von 31 Tagen noch zugelassen war. Randnummer 23 Die Tätigkeit in F. ist vollumfänglich zu berücksichtigen. Maßgeblich ist der formale Zulassungsstatus. Auf vertragliche Abreden im Innenverhältnis mit anderen Vertragszahnärzten kommt es nicht an. Der Antragsteller bestreitet letztlich nicht, eine förmliche Ermächtigung seinerzeit erhalten zu haben. Dies schloss aber die Tätigkeit als Entlastungsassistent aus. Für die Tätigkeit als Entlastungsassistent war auch nach dem 1986 geltenden Recht eine Genehmigung erforderlich. Das Vorliegen einer solchen Genehmigung wird vom Antragsteller nicht behauptet. Es kann dahinstehen, ob der Antragsteller sich lediglich zum Schein niedergelassen hatte, um als faktisch angestellter Zahnarzt bei seinem Kollegen Prof. Dr. H. tätig zu sein, da nach damaliger Rechtslage eine Angestelltentätigkeit nicht möglich war. Sollte dies der Fall gewesen sein, so war dies rechtswidrig und kann der Antragsteller sich hierauf nicht berufen. Für die Zwanzig-Jahresfrist nach § 95 Abs. 7 SGB V kommt es allein auf den formalen Zulassungsstatus an. Durch die Zulassung bzw. hier die Ermächtigung war der Antragsteller in der Lage, sich eine eigene Existenz als freiberuflich tätiger Zahnarzt aufzubauen. Das Gesetz geht davon aus, dass innerhalb von zwanzig Jahren eine ausreichende Existenzgrundlage geschaffen werden kann. Es obliegt dann dem Zahnarzt selbst, wie er diesen Zeitraum nutzt und in welchem Umfang er von seiner Zulassung bzw. Ermächtigung Gebrauch macht. Von daher ist es unerheblich, ob der Antragsteller unter eigenem Namen eine Honorarabrechnung eingereicht hat. Randnummer 24 Die Regelung des § 95 Abs. 7 SGB V ist auch weder unter verfassungs- noch europarechtlichen Gesichtspunkten zu beanstanden. Randnummer 25 Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hält die Altersgrenze nach § 97 Abs. 7 als eine subjektive Zulassungsbeschränkung für verfassungsgemäß. Unter Bezugnahme seiner Rechtsprechung zu anderen Altersgrenzen stellt es vor allem darauf ab, dass die angegriffenen Regelungen auch dazu dienten, den Gefährdungen, die von älteren, nicht mehr voll leistungsfähigen Berufstätigen ausgingen, einzudämmen (vgl. BVerfG,
2. Sen.,
3. Ka., Beschl. v. 31.03.1998 -1 BvR 2167/93, 1 BvR 2198/93 -

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17 = NJW 1998, 1776, juris Rdnr. 30 f.). Das Bundessozialgericht (BSG) sieht demgegenüber unter Hinweis auf die Möglichkeiten, über das 68. Lebensjahr hinaus als Vertragsarzt tätig zu sein (als Privatarzt und nach dem Übergangsrecht) keinen Willen des Gesetzgebers, jede patientenbezogene Berufsausübung durch ältere Ärzte als so potenziell gefährdend anzusehen, dass sie ausnahmslos zu unterbleiben hätten (vgl. BSG, Urt. v. 30.06.2004 -B 6 KA 11/04 R -BSGE 93, 79 = SozR 4-5525 § 32 Nr. 1, juris Rdnr. 24). Es stützt sich deshalb bei Bejahung der Verfassungsmäßigkeit vor allem auf die Erwägung des Gesetzgebers, wonach die zur Sicherung der Finanzierbarkeit der gesetzlichen Krankenversicherung vom Gesetzgeber für zwingend erforderlich gehaltene Beschränkung der Zahl der zugelassenen Vertragsärzte nicht einseitig zu Lasten der jungen, an einer Zulassung interessierten Ärztegeneration zu verwirklichen sei (vgl. BSG, Urt. v. 25.11.1998 -B 6 KA 4/98 R -BSGE 83, 135 =

§ 95Nr.

18, juris Rdnr. 29). Dies gelte auch für die Psychotherapeuten (vgl. BSG, Urt. v. 08.11.2000 – B 6 KA 55/00 R -BSGE 87, 184 =

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26 S. 142, juris Rdnr. 36 f.). Eine europarechtliche Dimension der Altersgrenze hat das BSG ausdrücklich verneint (vgl. BSG, Beschl. v.27.04.2005 -B 6 KA 38/04 B – juris (Rdnr. 12); BSG, Urt. v. 25.11.1998 B 6 KA 4/98 R -BSGE 83, 135 =

§ 95Nr.

18, juris Rdnr. 35). Dies gilt auch für die vorgetragene Diskriminierung wegen Alters. Randnummer 26 Das Fehlen einer allgemeinen Härteregelung bei der Altersgrenze stellt keine ausfüllungsfähige oder ausfüllungsbedürftige Gesetzeslücke dar, sondern entspricht der Absicht des Gesetzgebers. Über den ausdrücklich geregelten Ausnahmetatbestand hinaus ist die Altersgrenze damit auf alle Betroffenen anzuwenden (vgl. BSG, Urt. v. 25.11.1998 -B 6 KA 4/98 R -BSGE 83, 135 =

§ 95Nr.

18, juris Rdnr. 24). Randnummer 27 Für Ärzte, die bei der Verlängerung der Zulassung über das 68. Lebensjahr hinaus noch nicht 20 Jahre zugelassen waren, sind solche Zeiten anzurechnen, in denen sie aufgrund einer Ermächtigung in niedergelassener Praxis mit voller Arbeitskraft Versicherte der Primär- und Ersatzkassen behandeln konnten (vgl. BSG, Urt. v. 12.09.2001 -B 6 KA 45/00 R -

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32 S. 155 ff., juris Rdnr. 14 ff.). Bei Psychotherapeuten sind auf den 20-Jahres-Zeitraum, um den die Altersgrenze hinausgeschoben werden kann, vor dem 01.01.1999 zurückgelegte Tätigkeiten im Delegations- und Kostenerstattungsverfahren anzurechnen (vgl. BSG, Urt. v. 08.11.2000 – B 6 KA 55/00 R -BSGE 87, 184, =

§ 95Nr. 26 S. 136 ff., juris Rdnr. 19 ff.; BVerf

G, Beschl. v. 18.05.2001 – 1 BvR 522/01– PsychR 2001, 153; BSG, Beschl. v. 05.11.2003 -B 6 KA 56/03 B -juris Rdnr. 7). Randnummer 28 Auch das LSG Hessen (Beschluss vom 10.06.2005 – L 6/7 KA 58/04 ER– juris) hat sich ausführlich mit dem Verbot der Altersdiskriminierung beschäftigt und einen Verstoß hiergegen verneint. Randnummer 29 Das BSG hat hierzu zuletzt ausgeführt: Randnummer 30 „Zum gegenwärtigen Zeitpunkt kann die Regelung über die Beendigung der vertragszahnärztlichen Tätigkeit mit Vollendung des

1. Lebensjahres auch nicht gegen die auf Art 13 EGV beruhende Richtlinie des Rates 2000/78/EG vom
2. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (Amtsblatt L 303/16 vom
3. Dezember 2000) verstoßen. Diese Richtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten, im Rahmen der Umsetzung die zur Beseitigung u. a. von Altersdiskriminierung erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu erlassen (Art 18 der Richtlinie; näher Eichenhofer, NZA, Sonderbeilage zu Heft 22/2004, S 26 ff). Die Umsetzungsfrist lief grundsätzlich zum Randnummer 31
4. Dezember 2003 ab (Art 18 der Richtlinie). Nach Art 18 der Richtlinie können die Mitgliedstaaten allerdings bezogen auf das Kriterium Alter eine Zusatzfrist von drei Jahren in Anspruch nehmen. Hierfür reicht es aus, die Kommission davon unverzüglich in Kenntnis zu setzen. Davon hat die Bundesrepublik Deutschland Gebrauch gemacht, wie sich aus der vom Senat eingeholten Stellungnahme des für die Umsetzung zuständigen Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom
5. Februar 2005 und der Stellungnahme der Generaldirektion Beschäftigung und Soziales der Europäischen Kommission vom
6. Februar 2004 (D