Leitsatz 1. Ein Vertrag nach § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V zwischen einer Krankenkasse und einer Apotheke ersetzt nicht den nach § 129 Abs. 2 SGB V geschlossenen Rahmenvertrag, sondern ergänzt diesen nur. 2

§ 31

SGB V sehe das Gesetz für die Versorgung von

§ 33

SGB V ausdrücklich eine Reihen- und Rangfolge („Stufenfolge") von Versorgungsverträgen vor. Den Vorrang besitzt der „Ausschreibungsvertrag“ nach § 127 Abs. 1 SGB V; komme ein solcher nicht zustande, werde der Leistungserbringerstatus durch Verhandlungsvertrag oder Beitritt zu einem solchen begründet (§ 127 Abs. 2 und 2a SGB V). Das Schlusslicht bilde der Einzelvertrag nach § 127 Abs. 3 SGB V. Im Bereich des im SGB V für die Versorgung mit Arzneimitteln vorgesehenen Vertragsmodelles fehle eine solche Mehrstufigkeit der zur Sicherstellung der Versorgung abzuschließenden Versorgungsverträge. Die nach § 129 Abs. 5 Satz 1 SGB V vorgesehenen Verträge auf Landesebene dienten lediglich der Ergänzung des Rahmenvertrages, fänden also neben diesem Anwendung (und nicht, wie beim 3-Stufen-Modell, an Stelle dieses Vertragstypus). Das Gesetz sehe auch nicht vor, dass Verträge nach § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V im Wege der Ausschreibung geschlossen würden und dass sie „Exklusivwirkung" entfalteten. Ebenso wenig enthalte es irgendeinen Anhaltspunkt dafür, dass einem solchen Vertrag gegenüber den anderen Verträgen (Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 SGB V und ergänzender Vertrag nach § 129 Abs. 5 Satz 1 SGB V) der Vorrang zukäme oder ein nach § 129 SGB V in Verbindung mit diesen Verträgen begründeter Leistungsstatus solange außer Kraft gesetzt sei, wie ein nach § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V abgeschlossener Vertrag Gültigkeit besitze. Randnummer 42 Festzuhalten sei daher, dass bei der Arzneimittelversorgung der Leistungserbringerstatus, d.h. die öffentlich-rechtliche Berechtigung und Pflicht einer Apotheke, auf Kosten der Gesetzlichen Krankenversicherung (nachfolgend: GKV) gesetzlich Versicherte mit Leistungen nach § 31 SGB V zu versorgen, allein davon abhänge, dass für diese Apotheke der Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 SGB V Geltung besitze. Ergänzend „könnten" Verträge nach § 129 Abs. 5 Satz 1 SGB V abgeschlossen werden. Ob sie tatsächlich abgeschlossen würden, habe jedoch auf den Leistungserbringerstatus der Apotheken, für die der Rahmenvertrag gelte, keinen Einfluss. Ebenso wenig habe auf diesen Leistungserbringerstatus der Abschluss eines Vertrages nach § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V Einfluss. Randnummer 43 Die unterschiedliche gesetzliche Konzeption der Versorgungssysteme im Bereich der Versorgung der Versicherten mit Hilfsmitteln und mit Arzneimitteln sei zu respektieren. In dem in der amtlichen Begründung ausdrücklich darauf hingewiesen werde, dass das Apothekenwahlrecht der Versicherten erhalten bleibe, gebe der Gesetzgeber klar zu erkennen, dass eine Regelung wie im Hilfsmittelbereich gerade nicht gewollt sei. Anders als bei Anschluss eines Ausschreibungsvertrages z.B. nach § 129 Abs. 5b S. 1 SGB V, wie auch gemäß § 127 Abs. 1 SGB V, seien für den Vertrag nach § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V keine gesetzlichen Vorgaben vorgesehen. Dementsprechend sei einziges Zuschlagskriterium in der Ausschreibung der Beklagten auch der niedrigste Preis gewesen. Die im Apothekenrecht bedeutsamen Aspekte der persönlichen Beratung oder einer wohnortnahen Versorgung seien hingegen unberücksichtigt geblieben. Die Beklagte versuche ein nach ihrem Belieben gestaltbares Selektivversorgungssystem zu etablieren, welches die gesetzlichen Wertungen – Leistungserbringerstatus aller Apotheken für die der Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 SGB V gelte, Apothekenwahlfreiheit der Versicherten unter allen Leistungserbringerstatus besitzenden Apotheken, Grundsatz der Leistungserbringerpluralität, vorrangig persönliche Beratung von Patienten und Ärzten durch eine wohn-/praxisortnahe Apotheke – konterkariert würden. Mit diesem „Eigensystem“ gefährde die Beklagte die Funktionsfähigkeit des gesetzlich vorgesehenen Versorgungssystems einer flächendeckenden Arzneimittelversorgung durch unabhängige Apotheken. Sie entziehe zytostatikaversorgenden öffentlichen Apotheken die Existenzgrundlage und leiste damit einer vom Gesetzgeber gerade nicht gewollten Monopolisierung der Arzneimittelversorgung im Bereich der Onkologie Vorschub. Durch ihr „Exklusivvertragssystem“ fördere sie im Bereich der onkologischen Arzneimittelversorgung zudem die Abhängigkeit öffentlicher Apotheken von einzelnen Lohnherstellern. So werde die Hälfte der Ausschreibungsgewinner letztendlich durch den Pharmakonzern M, der in unterschiedlicher Form an den jeweiligen Unterauftragnehmern beteiligt sei, mit den streitgegenständlichen Arzneimitteln beliefert. Die Ausschreibungsgewinnerapotheken gerieten hierdurch in Abhängigkeit zu einem bestimmten Arzneimittelhersteller (sog. vertikale Integration des pharmazeutischen Bereichs) – eine Folge, die der Gesetzgeber im Interesse ordnungsgemäßer Arzneimittelversorgung durch die Gewährleistung unabhängiger Apotheken an der Schnittstelle zwischen den arzneimittelherstellenden Unternehmen, den arzneimittelverordnenden Ärzten und den arzneimittelanwendenden Patienten immer schon habe vermeiden wollen. Randnummer 44 Auch für das System der Arzneimittelversorgung gelte grundsätzlich, dass es einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung bedürfe, sofern die vom Gesetz grundsätzlich für alle Apotheken für die der Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 SGB V Geltung besitze, vorgesehene Teilnahme an der Versorgung gesetzlich Versicherter mit vertragsärztlich verordneten Arzneimittel durch Einzelakt einer Krankenkasse (Ausschreibungsvertrag) auf einige wenige Apotheken beschränkt werden könne. An einer solchen ausdrücklichen Regelung fehle es aber bei § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V. Randnummer 45 Die Beklagte könne zwar grundsätzlich im Rahmen des Wirtschaftlichkeitsgebot nach § 12 Abs. 1 SGB V den Vertragsärzten Anreize bieten, als Bezugsquelle besondere Vertragsapotheken zu wählen. Sie könne diese jedoch nicht dazu verpflichten, mit diesen eine Direktbelieferung zu vereinbaren. Die unmittelbare Abgabe von Arzneimitteln vom Apotheker an den Vertragsarzt sei im SGB V grundsätzlich nicht vorgesehen, ebenso wenig wie die Auswahl der Apotheke durch den Arzt als Vertreter der Krankenkasse. Dies gebiete auch der Grundsatz der Apothekenwahlfreiheit der Versicherten nach § 31 Abs. 1 S. 5 SGB V. Zwar sehe der § 11 Abs. 2 ApoG diesbezüglich eine Ausnahme vor, in der die „Direktbelieferung“ der Arztpraxis gestattet werde. Diese grundsätzliche Möglichkeit einer Direktbelieferung binde jedoch weder den Vertragsarzt, noch den Versicherten. Aus der Entstehungsgeschichte des § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V ergebe sich zudem eindeutig, dass eine Bindung von Versicherten an eine Apotheke außerhalb von vertraglich vereinbarten Versorgungsformen nicht gewollt sei. Das Recht der Versicherten zur freien Wahl der Apotheke habe erhalten bleiben sollen. Dies habe die Beklagte auch in ihren Vergabebedingungen zum Ausdruck gebracht. Sofern der Versicherte von seinem Apothekenwahlrecht Gebrauch mache, bedeute dies nicht, dass er auch selbst die applikationsfertige Zytostatikazubereitung in der von ihm ausgesuchten Apotheke abholen und in die Praxis seines Arztes transportieren müsse. Selbstverständlich könne und dürfe er die von ihm ausgesuchte Apotheke mit einer entsprechenden Belieferung der Arztpraxis beauftragen. Der Arzt habe zudem grundsätzlich die Möglichkeit durch einen entsprechenden Vermerk auf der Verschreibung (z.B. ad manus medici) der vom Patienten ausgewählten Apotheke aufzugeben, das verordnete Arzneimittel nicht dem Patienten auszuhändigen, sondern direkt in seine Praxis zu liefern. Dies sei unter Umständen sogar geboten, nämlich dann, wenn es sich bei dem fraglichen Arzneimittel um ein solches handele, das bei einem Transport durch den Patienten in seiner Qualität, Wirksamkeit oder Sicherheit beeinträchtigt zu werden drohe oder ein besonderes Gefahrenpotential für den Patienten oder die Umwelt aufweise. Im vorliegenden Fall hätten jeweils die Versicherten ihr Apothekenwahlrecht zu seinen Gunsten ausgeübt, sodass jeweils ein Fall der Selbstbeschaffung vorliege. Dafür gebe es mannigfache Gründe, insbesondere seine besondere Qualifikation und Erfahrung im Bereich der Zytostatika bzw. die besondere räumliche Nähe zur verordnenden Arztpraxis. Randnummer 46 Des Weiteren ergebe sich ein Rückzahlungsanspruch für den im Monat April 2014 einbehaltenen Apothekenabschlag, weil die Beklagte diesen zu Unrecht einbehalten habe. Schließlich habe sie die Vergütung für diesen Monat nicht vollständig, sondern unter Abzug der für Dezember 2013 einbehalten „Taxdifferenz Zytostatika“ ausgezahlt. Randnummer 47 Er habe zudem einen Anspruch auf Verzinsung der ausstehenden Beträge in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Der Begriff der „Rechtsgeschäfte" in § 288 Abs. 2 BGB erfasse auch den (gesetzlichen) Vergütungsanspruch des Apothekers nach § 129 Abs. 1 SGB V. Randnummer 48 Nicht zuletzt ergebe sich ein Anspruch auf Freistellung der Kosten vorgerichtlicher Rechtswahrnehmung. Randnummer 49 Der Kläger beantragt, I. festzustellen, dass er während der Laufzeit des von der Beklagten gem. § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V abgeschlossenen und seit 01.12.2013 in Kraft befindlichen Vertrages über die Versorgung mit in Apotheken hergestellten parenteralen Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln in der Onkologie zur unmittelbaren ärztlichen Anwendung bei Patienten (Zytostatikazubereitungen/Sonder-PZN 09999092, individuell hergestellte parenterale Lösungen mit monoklonalen Antikörpern/Sonder-PZN 02567478, individuell hergestellte parenterale Lösungen mit Folinaten, die keine weiteren Wirkstoffe enthalten/ Sonder-PZN 02567461 sowie Zubereitungen, die unter der Sonder-PZN 09999152 abgerechnet werden, soweit sie in der Onkologie eingesetzt werden) nicht von der Versorgung jener Versicherten der Beklagten ausgeschlossen ist, die in der Apotheke des Klägers eine von in A-Stadt (Gebietslos Nr. 6 für die Vergabe des genannten Vertrages) ansässigen Ärzten ausgestellte vertragsärztliche Verordnung über vertragsgegenständliche Arzneimittel vorlegen oder durch eine von ihnen beauftragte Person vorlegen lassen und/oder gegenüber dem Kläger mittels einer in seiner Apotheke abgegebenen schriftlichen Erklärung nachfolgenden oder vergleichbaren Inhalts mitteilen, dass sie sich für eine Versorgung durch seine Apotheke entschieden haben. „Erklärung zur Wahl einer Versorgungsapotheke Name des Patienten Geburtsdatum Adresse Ich befinde mich in ständiger Behandlung in der onkologischen Praxis Dres. D./E. (A-Straße, A-Stadt) und wähle die im gleichen Haus befindliche A-Apotheke als meine Versorgungsapotheke für die Versorgung mit individuell herzustellenden Arzneimittelzubereitungen im Rahmen der onkologischen Therapie. Ich ermächtige die Apotheke dazu, die Arztpraxis über diese Wahlentscheidung in Kenntnis zu setzen. Ich weiß, dass ich meine Wahlentscheidung jederzeit rückgängig machen kann, ohne dass damit für mich unmittelbare Nachteile verbunden sind. Ort, Datum Unterschrift" II. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 109.793,40 € (ergibt 1.564,99 €) für die Zeit vom 20.05.2014 bis zum 31.07.2014 zu zahlen. III. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Leistungsmonat April 2014 Restvergütung in Höhe von 1.732,04 € zu zahlen zuzüglich Prozesszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom Zeitpunkt der Rechtshängigkeit an. IV. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den Kosten vorgerichtlicher Rechtswahrnehmung in Höhe von 2.725,40 € freizustellen. Hilfsweise zu I.:

1. festzustellen, dass der Kläger gegen die Beklagte Anspruch hat auf Erstattung des Wertes der von ihr durch die Leistungen des Klägers erlangten Befreiung von der gegenüber ihren Versicherten bestehenden Pflicht, diese mit vertragsärztlich verordneten Arzneimitteln vertragsgegenständlicher Sonder-PZN zu versorgen.
2. festzustellen, dass die Beklagte gegen den Kläger Anspruch auf Erstattung der von diesem für die Abgabe von Arzneimitteln mit vertragsgegenständlicher Sonder-PZN erlangten Vergütung nur insoweit hat, als der Vertrags am diese Arzneimittel zur onkologischen Behandlung verordnet hat und dass die Beklagte mit ihren auf die "Exklusivität" des in Ziff. I genannten Vertrages gestützten Erstattungsforderungen erst aufrechnen darf, wenn sie in Bezug auf jede der von ihr beanstandeten Arzneimittellieferungen nachgewiesen hat, dass das fragliche Arzneimittel zur onkologischen Behandlung verordnet worden ist Randnummer 50 Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 51 Sie trägt vor, dass es sich bei dem von ihr mit der H-Apotheke geschlossenen Vertrag um einen Selektivvertrag nach § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V handele. Dieser Vertrag über die Direktbelieferung schließe als speziellere Regelung die öffentlich-rechtliche Leistungsberechtigung und -verpflichtung des Klägers aus. Für die Versorgung mit den streitgegenständlichen Arzneimitteln bestehe nach § 31 Abs. 1 S. 5 SGB V auch keine Apothekenwahlfreiheit der Versicherten fort. Die selektivvertragliche Sicherstellung der Versorgung nach § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V beschränke sich zwar auf die Versorgung mit parenteralen Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln in der Onkologie zur unmittelbaren ärztlichen Anwendung bei Patienten, jedoch nicht allein auf die Fallkonstellation der unmittelbaren Übermittlung der Verordnung durch den Arzt an den Apotheker und die daraus folgende Direktbelieferung des Arztes durch den Apotheker. Die Versorgung mit Zytostatikazubereitungen sei in den Selektivverträgen nach § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V vielmehr abschließend geregelt. Mit Abschluss dieses Vertrages erfülle die Beklagte nach dem Wortlaut der Vorschrift ihren Sicherstellungsauftrag. Der Gesetzesbegründung sei gerade nicht zu entnehmen, dass die Befugnis zur selektivvertraglichen Sicherstellung der Versorgung nur auf die Direktbelieferung beschränkt sei. Nach der gesetzlichen Systematik seien die Selektivverträge anders als Vereinbarungen nach § 129 Abs. 5 S. 1 SGB V nicht als Ergänzungen zu den Rahmenverträgen konzipiert, sondern als deren Ersatz. Schließlich sollten nach dem Sinn und Zweck der Norm Wirtschaftlichkeitsreserve zugunsten der gesetzlichen Krankenversicherung aktiviert werden. Die vom Kläger vertretene Auslegung, die die Norm insgesamt funktionslos mache, sei mit dieser Zielsetzung nicht kompatibel. Die Spezialität und Exklusivität der selektivvertraglichen Versorgung nach § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V sei zudem auch durch die Vergabekammer Bund und in der LSG-Rechtsprechung anerkannt. Zur Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens bedürfe es auch keiner besonderen gesetzlichen Ermächtigung, da sich eine solche für öffentliche Aufträge bereits aus höherrangigen europarechtlichen Vorgaben ergebe. Soweit die Landessozialgerichte in ihren Entscheidungen zur Ausschreibung der Zytostatikaversorgung nach § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V ein Recht der Versicherten zur Selbstbeschaffung in Erwägung gezogen hätten, sei jedoch der Rechtsauffassung der Vergabekammer des Bundes, die eine umfassende Spezialität des § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V angenommen habe, vorzugswürdig. Darauf komme es jedoch vorliegend gar nicht an, denn es lägen schon keine Fälle der „Selbstbeschaffung“ in dem von den Landessozialgerichten erwogenen Sinne vor. Ein Apothekenwahlrecht bestehe im Bereich des § 11 Abs. 2 ApoG gerade nicht mehr. § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V ersetze vielmehr lediglich die Absprache zwischen Arzt und Apotheker über die Zytostatikaversorgung durch den Selektivvertrag. Randnummer 52 Auf das Apothekenwahlrecht werde in § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V gar kein Bezug genommen, weil der Gesetzgeber davon ausgegangen sei, dass dies im Anwendungsbereich dieser Vorschrift ohnehin nicht gelte. § 31 Abs. 1 S. 5 SGB V regele die Apothekenwahlfreiheit lediglich im Rahmen der Regelversorgung nach dem Rahmenvertrag, welche jedoch durch den Selektivvertrag gerade verdrängt werde. Diese Interpretation werde auch durch den in § 11 Abs. 1 ApoG enthaltenen Hinweis, dass dies außerhalb der vertraglich vereinbarten Versorgung gelte, verdeutlicht. Schließlich schließe auch die Ausnahme von Abspracheverboten des § 11 Abs. 2 ApoG die Apothekenwahlfreiheit aus. Eine Direktbelieferung sei gerade nicht an die Zustimmung des Patienten gebunden. An diesen Ausschluss des Apothekenwahlrechts knüpfe der Selektivvertrag nur an. Die Formulierung in den Bewerbungsbedingungen im Vergabeverfahren, wonach das Apothekenwahlrecht unberührt bleibe, habe die Beklagte ausschließlich aufgenommen, um jeglicher Rechtsunsicherheit aus Sicht der Bieter zu begegnen, dies insbesondere in Bezug auf die Kalkulierbarkeit des Warenabsatzes. Randnummer 53 Selbst wenn man ein Apothekenwahlrecht unter dem Regime des Selektivvertrages annehmen wolle, so umfasse dies jedenfalls kein Recht zur „Veranlassung“ der Direktbelieferung. Auch nach der einschlägigen Rechtsprechung gelte das Apothekenwahlrecht ausschließlich für den Fall der Selbstbeschaffung fort. Die vom Kläger praktizierte Umgehungsgestaltung, bei der die Versicherten pro forma ein Rezept für ein bereits hergestelltes und direkt in die Arztpraxis geliefertes Zytostatikum abgäben, diene allein dazu, die vom Bundesgesetzgeber zur Realisierung von Wirtschaftlichkeitsreserven etablierte selektivvertragliche Versorgung zu vereiteln. Die gewählte Formularerklärung verstoße jedenfalls gegen § 3 Abs. 2 ApBetrO. Mit der Formularerklärung erzeuge der Kläger unbeschadet der Widerrufsmöglichkeit eine schuldrechtliche Bindung der Versicherten an die Apotheke für die Zukunft. Hierfür biete § 31 Abs. 1 S. 5 SGB V offensichtlich keine Grundlage. Das Apothekenwahlrecht stelle ein institutionalisiertes Recht des Versicherten dar, das im Rahmen rechtsgeschäftlicher Absprachen zwischen den Versicherten und Apothekern oder sonstigen Leistungserbringern – außer in gesetzlich besonders zugelassenen Fällen wie der integrierten Versorgung – nicht zur Disposition stehe und auf das mit bindender Wirkung für zukünftige ärztliche Verordnungen verzichtet werden könne. Randnummer 54 Eine Lieferverpflichtung nach § 17 Abs. 4 Apothekenbetriebsordnung bestehe schon deshalb nicht, weil die Versicherten nicht mehr das Recht hätten, die Versorgung durch den Kläger überhaupt zu wählen. Im Übrigen gelte diese Vorschrift von vorneherein nicht für die Ausführung einer Direktbelieferung an einen Arzt. Zudem stehe eine Abgabeverpflichtung § 17 Abs. 5 Apothekenbetriebsordnung entgegen, da die Verordnungen schon aus Rechtsgründen nicht ausgeführt werden dürften. Die gewählte Umgehung des Selektivvertrages verstoße auch gegen § 11 Abs. 1 ApoG. Die Apothekenwahlerklärungen vermögen nicht die nach § 11 Abs. 2 ApoG erforderlichen Absprache zwischen Arzt und Apotheker zu ersetzen. Zudem bestehe ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot des § 12 SGB V. Weitere Verstöße gegen die §§ 128 SGB V und § 7 HWG stünden im Raum. Aufgrund der begangenen Rechtsverstöße sei der Vergütungsanspruch des Klägers entfallen. Der Zinsanspruch bestehe allenfalls in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz. Randnummer 55 Das Gericht hat im Termin zur mündlichen Verhandlung die Ärzte der im gleichen Gebäude der Apotheke des Klägers befindlichen Arztpraxis, Dres. D. und E., als Zeugen vernommen. Randnummer 56 Die Zeugen haben dem Gericht einige Dokumente zu den Akten überlassen, unter anderem eine von Ihnen entworfene Apothekenwahlerklärung mit folgendem Wortlaut: „Erklärung zur Wahl der Apotheke für die Zubereitung von Zytostatika (Ausübung des Apothekenwahlrechtes gemäß § 31 Abs. 1 S. 5 SGB V) Hiermit erkläre ich, dass von meinem Wahlrecht für eine Apotheke Gebrauch mache. Die für die Chemotherapie notwendigen Zubereitungen (Infusionslösungen, Spritzen) sollen in der von mir heute unten ausgewählten Apotheke hergestellt und angeliefert werden. Diese Entscheidung kann von mir zu einem beliebigen Zeitpunkt durch erneute schriftliche Festlegung verändert werden. Mein behandelnder Arzt darf meine persönlichen Daten (meinen Namen, mein Geburtsdatum und meine Medikamente) zur Planung der Behandlung an die ausgewählte Apotheke weitergeben. □ H-Apotheke, Frau I, J-Straße, A-Stadt(keine eigene Zubereitung, Zubereitung durch Universitätskliniken XY GmbH), Vertragsapotheke der AOK Hessen ab dem 01.12.2013 □ A-Apotheke, Dr. A, A-Straße, A-Stadt(eigene Zubereitung, gemäß § 11 Abs. 2 ApoG kooperierende Apotheke) □ andere Apotheke ......(eigene Zubereitung?) Patient: Vor- und Zuname: Patient: Geburtsdatum: Patient: Wohnhaft in: Straße, PLZ und Wohnort Ort Datum Unterschrift“ Randnummer 57 Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme sowie der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Verwaltungsakte der Beklagten sowie die Prozessakte, auch zum beigezogenen ER-Verfahren mit dem Aktenzeichen S 6 KR 72/14 ER verwiesen, die in der mündlichen Verhandlung vorgelegen haben und Gegenstand der Entscheidungsfindung waren. Entscheidungsgründe Randnummer 58 Die Klage ist bezüglich der Anträge I-IV zulässig. Randnummer 59 Die Klage ist bezüglich des Antrags zu I. als Feststellungsklage zulässig. Nach Vergleichsabschluss im ER-Verfahren zahlte die Beklagte den für Arzneimittellieferungen im Dezember 2013 retaxierten Betrag in Höhe von 109.793,40 € an den Kläger aus. Der ursprüngliche Leistungsantrag hat sich damit insoweit erledigt. Soweit für die weitere Laufzeit des Vertrages Retaxierungen angekündigt wurden bzw. noch im Raum stehen, haben bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung keine Aufrechnungen stattgefunden. Ein grundsätzlich vorrangiger Leistungsantrag konnte daher vom Kläger nicht beziffert gestellt werden. Randnummer 60 Das Feststellungsinteresse resultiert aus der Tatsache, dass der Kläger durch die Leugnung seiner bisher unstreitig bestehenden Lieferberechtigung seitens der Beklagten in eigenen subjektiven Rechten betroffen wird. Insbesondere ist er in seinem (subjektiven) Recht betroffen, für die von ihm erbrachten Leistungen die von der Beklagten geschuldete Vergütung zu bekommen. Er ist insbesondere in seinem Grundrecht aus Art. 12 GG betroffen. denn im Rahmen der vom SGB V vorgegebenen Regelungen sichert Art 12 Abs. 1 GG die Berechtigung aller potentiellen Leistungserbringer, am Wettbewerb nach Maßgabe gerade dieser Funktionsbedingungen teilhaben zu können. Diese Berechtigung bindet auch die Krankenkassen (Art 20 Abs. 3 GG). Das BSG führt hierzu aus: Diese Berechtigung ist verletzt, wenn eine Krankenkasse die Voraussetzungen für die Teilhabe an der GKV-Versorgung in einer vom Gesetzgeber nicht vorgezeichneten Weise zu Lasten einzelner Marktteilnehmer ändert und andere hierdurch begünstigt. Insofern ist die strikte Gleichbehandlung aller Wettbewerber nach Maßgabe ausschließlich der vom Gesetzgeber vorgegebenen Regeln zum Schutz der Berufsfreiheit auch geboten, um die Beeinträchtigung der Erwerbschancen im ohnehin staatlich reglementierten Markt nicht über das gesetzlich gebotene Maß hinaus weiter zu verstärken. Denn bei einem regulierten Marktzugang können auch Einzelentscheidungen, die das erzielbare Entgelt beeinflussen, die Freiheit der Berufsausübung beeinträchtigen (vgl BVerfG, Kammerbeschluss vom 17.08.2004 – 1 BvR 378/00). Trifft eine Krankenkasse vorbereitende oder endgültige Auswahlentscheidungen unter konkurrierenden Leistungserbringern, ist dies demgemäß nur rechtmäßig, soweit sie erstens dem Grunde nach überhaupt zugelassen sind und zweitens im Einklang mit den jeweils maßgebenden Vorschriften des Leistungserbringungsrechts stehen (vgl. BSG, Urt. v. 10.03.2010 – B 3 KR 26/08 R). Die Zytostatika herstellende Apotheke des Klägers, die nach Auffassung der Beklagten während der Laufzeit des von ihr nach § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V abgeschlossenen Vertrages von der Versorgung der Versicherten der Beklagten mit streitgegenständlichen Arzneimitteln ausgeschlossen sein soll, müsste bei Zutreffen der Rechtsauffassung der Beklagten, ihre Herstellkapazitäten drastisch herunterfahren, wenn nicht sogar einstellen. Die für die Herstellung parenteraler Zubereitungen gem. § 35 ApBetrO zu beachtenden besonderen Anforderungen (besonderer Herstellraum gem. § 35 Abs. 3 ApBetrO, besondere Sicherheitsvorkehrungen wie Personal- und Materialschleuse, Sicherheitswerkbänke, Einhaltung eines besonderen Luftreinheitsgrades, besonders geschultes Personal) könnten womöglich nicht auf Dauer erfüllt werden, wenn sich die Zahl der herzustellenden Zubereitungen deutlich reduziert. Die wirtschaftliche Bedeutung der Anzahl der Aufträge, die der Kläger von den Versicherten erhält, lässt sich auch dadurch ermessen, dass die H-Apotheke den Vertrag mit der Beklagten gekündigt hat, weil ihr ausweislich des Kündigungsschreibens – ohne diese Aufträge – eine unter dem Regime des Vertrages wirtschaftliche Leistungserbringung nicht mehr möglich ist. Randnummer 61 Die Klage ist auch hinsichtlich der Anträge II.-IV. zulässig. Insbesondere ist die Kammer auch für Antrag III. zuständig. Der Rechtsstreit zwischen Apotheker und Krankenkasse auf Rückzahlung eines nach § 130 SGB V einbehaltenen Abschlags ist keine Angelegenheit, bei der eine Entscheidung oder ein Vertrag auf Bundesebene im Sinne des § 57a Abs. 4 „betroffen“ ist (Luthe, in: Hauck/Noftz, SGB V, § 130 Rn. 10a; Armbruster, in: Eichenhofer/Wenner, SGB V, § 130 Rn. 20). Randnummer 62 Das Gericht auch konnte ohne Vertagung des Rechtsstreits auf die mündliche Verhandlung vom 10.09.2014 entscheiden, da nicht ersichtlich ist, dass durch die Weiterführung der mündlichen Verhandlung nach der Beweisaufnahme das rechtliche Gehör der Beklagten verletzt worden sein könnte. Die Zeugen haben dem Gericht Unterlagen über Schriftverkehr sowie eine von Ihnen verwendete Apothekenwahlerklärung, die sie von allen ihren Patienten haben unterschreiben lassen, wenn streitgegenständliche Arzneimittel benötigt wurden, zu den Akten überlassen. Die Beklagte beantragte dazu Schriftsatznachlass. Das Gericht hat sodann in einer Zwischenberatung die überreichten Unterlagen gesichtet und festgestellt, dass es sich bei dem von den Zeugen überreichten Schriftverkehr im Wesentlichen um Korrespondenz handelt, die mit der Beklagten geführt worden ist. Die darüber hinausgehenden Dokumente sind in keiner Weise entscheidungserheblich. Die von den Zeugen verwendete Apothekenwahlerklärung lag allen Beteiligten im Termin zur mündlichen Verhandlung vor und es gab in diesem Rahmen hinreichend Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen. Randnummer 63 Die Klage ist hinsichtlich der Anträge I.-III. auch weit überwiegend begründet. Hinsichtlich des Antrags IV ist sie unbegründet. Randnummer 64 A. Der Anspruch des Klägers auf Feststellung, dass er in den Fällen, in denen Versicherte der Beklagten im Wege der Selbstbeschaffung vertragsärztlich verordnete streitgegenständliche Arzneimittel in seiner Apotheke nachfragen, nicht von der Versorgung dieser Versicherten ausgeschlossen ist, folgt daraus, dass die Beklagte durch Gesetz (§ 129 SGB V) sowie durch Rahmenvertrag und ALV verpflichtet ist, Apotheken, die in Wahrnehmung ihrer öffentlich-rechtlichen Leistungsberechtigung und -pflicht gesetzlich Versicherte mit den diesen vertragsärztlich verordneten streitgegenständlichen Arzneimitteln versorgen, die vorgesehene Vergütung zu leisten. Diese Pflicht besteht auch gegenüber dem Kläger. Dem entgegenstehende Handlungen der Beklagten durch die Beanstandung für das
3. Quartal 2014 sowie mit Schreiben vom 26.05.2014 angekündigte weitere Retaxierungen für den Zeitraum der Gültigkeit des Vertrages der Beklagten mit der H-Apotheke verletzten den Kläger in seinen Rechten. Randnummer 65 I. Zwar unterliegen die Wettbewerbsposition und die Erträge grundsätzlich dem Risiko laufender Veränderung je nach den Marktverhältnissen. Jedoch bewirkt vorliegend die Wettbewerbsveränderung durch Einzelakt, die erhebliche Konkurrenznachteile zur Folge hat, eine Verletzung des Grundrechts der Berufsfreiheit, da sie im Zusammenhang mit staatlicher Planung und der Verteilung staatlicher Mittel steht (vgl BVerfG, Kammerbeschluss vom 17.08.2004 – 1 BvR 378/00). Die Krankenkassen haben jedem zugelassenen und geeigneten Leistungserbringer die Möglichkeit zur Beteiligung an der Versorgung der Versicherten nach Maßgabe sachgerechter, vorhersehbarer und transparenter Kriterien im Rahmen der jeweils geltenden gesetzlichen Vorgaben einzuräumen. Solange das Leistungserbringungsrecht nicht selbst den Zugang zur GKV-Versorgung begrenzt, steht die Beteiligung jedem Leistungserbringer im Rahmen der gesetzlichen und untergesetzlichen Vorgaben offen. Für im Gesetz nicht vorgesehene Beschränkungen des Zugangs zur Versorgung ist deshalb kein Raum (BSG, Urteil vom 10.03.2010 – B 3 KR 26/08 R). Trifft eine Krankenkasse vorbereitende oder endgültige Auswahlentscheidungen unter konkurrierenden Leistungserbringern, ist dies demgemäß nur rechtmäßig, soweit sie erstens dem Grunde nach überhaupt zugelassen sind und zweitens im Einklang mit den jeweils maßgebenden Vorschriften des Leistungserbringungsrechts stehen (BSG, Urteil vom 10.03.2010 – B 3 KR 26/08 R). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Randnummer 66 Auch für das System der Arzneimittelversorgung gilt: Soll die vom Gesetz grundsätzlich für alle Apotheken, für die der Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 SGB V Geltung besitzt, vorgesehene Teilnahme an der Versorgung gesetzlich Versicherter mit vertragsärztlich verordneten Arzneimitteln durch Einzelakt einer Krankenkasse auf einige wenige Apotheken beschränkt werden, bedarf es hierzu einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung. Eine solche fehlt aber bei § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V. Die Beklagte ist daher nicht befugt, über Verträge nach § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB ein „exklusives" Versorgungssystem einzurichten. Sie ist nicht befugt, im Wege der Ausschreibung „Exklusivverträge" für die Versorgung ihrer Versicherten mit in Apotheken hergestellten streitgegenständlichen Arzneimitteln in der Onkologie abzuschließen. Randnummer 67 Der Vergütungsanspruch des Klägers für die Belieferung Versicherter mit Arzneimitteln richtet sich unmittelbar nach den dem öffentlichen Recht zuzuordnenden sozialrechtlichen Regelungen des Leistungserbringungsrechts (BSG, Urteil vom 28.09.2010 - B 1 KR 3/10 R). Nach § 129 SGB V geben die Apotheken nach Maßgabe der ergänzenden Rahmenvereinbarungen und Landesverträge (§ 129 Abs. 2 und Abs. 5 Satz 1 SGB V, vgl. auch § 2 Abs. 2 Satz 3 SGB V) vertragsärztlich verordnete Arzneimittel an Versicherte der GKV ab. Die Kammer geht in Übereinstimmung mit dem
4. und
5. Senat des BSG (BSG, Urteil vom 28.09.2010 - B 1 KR 3/10 R und BSG, Urteil vom 17.12.2009 – B 3 KR 13/08 R) davon aus, dass § 129 SGB V im Zusammenspiel mit den konkretisierenden vertraglichen Vereinbarungen eine öffentlich-rechtliche Leistungsberechtigung und -verpflichtung für die Apotheken zur Abgabe von vertragsärztlich verordneten Arzneimitteln an die Versicherten begründet. Die Apotheken erwerben im Gegenzug für ihre öffentlich-rechtliche Leistungspflicht einen durch Normenverträge näher ausgestalteten gesetzlichen Anspruch auf Vergütung gegen die Krankenkasse, der schon in § 129 SGB V vorausgesetzt wird. Rechtsnatur und Struktur des Vergütungsanspruchs der Apotheken folgen der im Zusammenhang mit der zum 01.01.2004 erfolgten Neufassung des § 69 SGB V betonten Einbindung der Apotheken in den öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrag der Krankenkassen. Mit der Abgabe vertragsärztlich verordneter Arzneimittel erfüllt die Krankenkasse ihre im Verhältnis zum Versicherten bestehende Pflicht zur Krankenbehandlung nach § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und § 31 SGB V, wie auch durch die allgemeinen vertraglichen Regelungen nach § 129 Abs. 2 und Abs. 5 Satz 1 SGB V nochmals betont wird. Die vertragsärztliche Verordnung eines Arzneimittels dokumentiert, dass es als Sachleistung der GKV (§ 2 Abs. 2 SGB V) auf Kosten der Krankenkasse an den Versicherten abgegeben wird. Als Pendant zur Lieferberechtigung und -verpflichtung besteht ein Vergütungsanspruch des Apothekers gegen die Krankenkasse dem Grunde nach. Der Anspruch wird durch die vertragsärztliche Verordnung als dem für das Abrechnungsverhältnis zwischen Apotheker und Krankenkassen maßgeblichen Dokument konkretisiert. Die in Verbindung mit § 129 SGB V ab Juli 2005 bestehenden, für das Bestehen eines Vergütungsanspruchs des Klägers einschlägigen ergänzenden Vereinbarungen sind der auf Bundesebene zwischen den Spitzenverbänden der Krankenkassen einschließlich der Ersatzkassen und dem Deutschen Apothekerverband eV (DAV) auf der Grundlage des § 129 Abs. 2 SGB V geschlossene „Rahmenvertrag über die Arzneimittelversorgung" vom 15.06.2012 sowie der diesen ergänzende Vertrag nach § 129 Abs. 5 Satz 1 SGB V. Nach § 129 Abs. 5 Satz 1 SGB V können die Landesverbände der Krankenkassen und die Verbände der Ersatzkassen mit der für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen maßgeblichen Organisation der Apotheker auf Landesebene ergänzende Verträge schließen. Das ist geschehen mit dem u.a. zwischen dem Verband der Angestellten-Krankenkassen eV (einschließlich ihrer Landesvertretungen; VdAK) und dem DAV (handelnd für die Landesapothekerverbände) am 1.7.2005 geschlossenen „Arzneilieferungsvertrag" (ALV). Der Kläger ist Mitglied im Apothekerverband Hessen e.V. (HAV), der wiederum Mitglied der Spitzenorganisation Deutscher Apothekerverband e.V. (DAV) ist. Nach § 129 Abs. 3 Nr. 1 SGB V hat damit der Rahmenvertrag auch Rechtswirkung für den Kläger. Die Apotheke des Klägers gehört daher zu den Apotheken, unter denen gesetzlich Versicherte gem. § 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V für ihre Arzneimittelversorgung frei wählen können. Randnummer 68 Der Leistungserbringerstatus von Apotheken im Bereich der Arzneimittelversorgung ist ausschließlich abhängig vom Unterworfensein unter den Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 SGB V (Ein-Stufen-Modell). Apotheken, die gesetzlich Versicherte mit Leistungen nach § 31 SGB V (also insbesondere apothekenpflichtigen Arzneimitteln) versorgen wollen, besitzen Leistungserbringerstatus, wenn der gem. § 129 Abs. 2 SGB V abgeschlossene Rahmenvertrag für und gegen sie Geltung besitzt. Dies ergibt sich mittelbar aus § 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V, wonach die Versicherten für die Versorgung mit Arzneimitteln unter diesen Apotheken frei wählen können. Wann der Rahmenvertrag für eine Apotheke Geltung besitzt, ergibt sich wiederum aus § 129 Abs. 3 SGB V: Entweder wirkt der Rahmenvertrag über die Angehörigkeit der Apotheke zu einem Mitgliedsverband der Spitzenorganisation, der in seiner Satzung eine Wirkung des Rahmenvertrages für und gegen seine Angehörigen vorsieht oder er wirkt durch Beitritt. Für die Leistungserbringung zu Lasten der GKV bedarf es also keiner dem Vertragsarztrecht vergleichbaren Zulassung, sondern nur des Unterworfenseins unter den Rahmenvertrag. Der Rahmenvertrag wiederum konkretisiert die gesetzliche Leistungsberechtigung und -pflicht der Apotheken (konkretisierender Versorgungsvertrag). Dasselbe gilt für die Verträge, die nach § 129 Abs. 5 Satz 1 SGB V auf Landesebene „ergänzend" abgeschlossen werden können. Randnummer 69 Diese öffentlich-rechtliche Lieferberechtigung und -pflicht des Klägers im Hinblick auf die vertragsgegenständlichen Arzneimittel ist nicht dadurch entfallen, dass die Beklagte mit einzelnen Apotheken Vereinbarungen nach § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V getroffen hat. Randnummer 70 § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V enthielt schon seit dem Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (nachfolgend: GKV-WSG) vom 26.03.2007 (BGBI I, 378) eine Sonderreglung für die Versorgung mit den in Apotheken hergestellten Rezeptur-Zytostatika. Seit der
6. AMG-Novelle (Gesetz vom 17.07.2009, BGBl. I, S. 1990, mit Wirkung ab dem 23.07.2009) erweitert Satz 3 diesen Anwendungsbereich auf alle in Apotheken hergestellten parenteralen Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln, damit auf alle Injektions- und Infusionszubereitungen in der Onkologie zur unmittelbaren Anwendung am Patienten. Satz 3 eröffnet den Krankenkassen die Möglichkeit, in Verträgen mit einzelnen Apotheken die Versorgung ihrer Versicherten mit den streitgegenständlichen Arzneimitteln sicherzustellen und dabei Preisabschläge für diese spezielle Versorgung zu Abgabepreisen der pharmazeutischen Unternehmen zu vereinbaren (Armbruster, in: Eichenhofer/Wenner, SGB V, § 129 Rn. 49). Randnummer 71 II. Ein Vertrag nach § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V ersetzt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht die rahmenvertraglichen Regelungen. Randnummer 72 Weder Wortlaut noch Systematik des § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V enthalten Anhaltspunkt dafür, dass ein nach dieser Vorschrift abgeschlossener Vertrag den durch § 129 SGB V in Verbindung mit dem Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 SGB V begründeten Leistungserbringerstatus von Apotheken (partiell) beseitigt. Vielmehr ergänzen die Verträge nach § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V den Rahmenvertrag (so auch Peters, in: ders., SGB V, § 129 Rn. 13). Randnummer 73 Dass ein nach § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V abgeschlossener Vertrag den Rahmenvertrag nicht außer Kraft setzen kann, zeigt sich schon allein daran, dass der Leistungserbringerstatus einer Apotheke aus der Unterwerfung unter den Rahmenvertrag resultiert. Diese grundsätzliche Rechtsposition wird nach der gesetzlichen Konzeption nicht durch einen Vertrag nach § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V abbedungen. Randnummer 74 Nach § 129 Abs. 5 Satz 1 SGB V können die Landesverbände der Krankenkassen und die Verbände der Ersatzkassen mit der für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen maßgeblichen Organisation der Apotheker auf Landesebene ergänzende Verträge schließen. Mit diesen Vorschriften wollte der Gesetzgeber der für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen der Apotheker gebildeten Spitzenorganisation bzw. Organisationen auf Landesebene die ausschließliche Befugnis für den Abschluss solcher Verträge einräumen (vgl. BSG, Urteil vom 25.09.2001 - B 3 KR 3/01 R). Aus dieser Monopolstellung, die auch dem sonst im Rahmen des SGB V geltenden Grundsatzes entspricht, dass die Krankenkassen Verträge mit einzelnen Leistungserbringern nur in Sonderfällen abschließen dürfen und ansonsten die Versorgungsmodalitäten im Rahmen von Gesamtverträgen zwischen den Verbänden der Krankenkassen und denen der Leistungserbringer zu vereinbaren sind, folgt, dass die Krankenkassen oder ihre Verbände nicht zum Abschluss von Verträgen mit anderen natürlichen oder juristischen Personen berechtigt sind, welche entweder einem der nach § 129 Abs. 2, 5 SGB V geschlossenen Verträge widersprechen oder ebenfalls Rahmenverträge oder ergänzende Verträge im Sinne dieser Vorschriften darstellen. Sie sind auch nicht berechtigt, mit den Bestimmungen des Rahmenvertrages oder eines ergänzenden Vertrages ganz oder weitgehend inhaltsgleiche Vorschriften als eigene Regelungen in eine Vereinbarung mit einzelnen Apotheken aufzunehmen. Dieses System der Einbindung der Leistungserbringer hat der Gesetzgeber durch § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V nicht geändert. Es ist weiterhin verbindlich und darf durch Einzelverträge einzelner Krankenkassen mit einzelnen Leistungserbringern solange nicht konterkariert werden, bis der Gesetzgeber eine ausdrückliche anderweitige Regelung geschaffen hat (so auch SG Frankfurt a.M., Beschluss vom 09.08.2006 – S 21 KR 429/ 06 ER). Randnummer 75 Aus dem SGB V ergibt sich in systematischer Hinsicht zudem, dass der Gesetzgeber - soweit eine exklusive Versorgungslage geschaffen werden kann und damit Rechtspositionen der Leistungserbringer geändert werden – dies auch ausdrücklich anordnet. Das Gericht folgt der Beklagten nicht in der Auffassung, dass die Frage der Exklusivität durch das Vergaberecht geregelt werden kann. Vielmehr ist dies eine fundamentale Frage, die das SGB V zu beantworten hat und für die eine ausdrückliche gesetzliche Regelung im SGB V erforderlich ist. Dies gilt deshalb, weil durch die Schaffung von Exklusivität in der vorliegenden Fallkonstellation sowohl in Patienten- wie auch in Leistungserbringerrechte fundamental eingegriffen wird. Randnummer 76
7. Der Kläger hat zutreffend darauf hingewiesen, dass das SGB V eine Beschränkung des Leistungserbringerstatus auf Ausschreibungsgewinner nur im Bereich der Hilfsmittelversorgung kennt. In systematischer Zusammenschau der Vorgaben für Versorgungsverträge im Hilfsmittel- und im Arzneimittelbereich ergibt sich zur Überzeugung des Gerichts, dass bei der Arzneimittelversorgung der Leistungserbringerstatus, d.h. die öffentlich-rechtliche Berechtigung und Pflicht einer Apotheke, auf Kosten der GKV gesetzlich Versicherter mit Leistungen nach § 31 SGB V zu versorgen, allein davon abhängt, dass für diese Apotheke der Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 SGB V Geltung besitzt. Ergänzend „können" Verträge nach § 129 Abs. 5 Satz 1 SGB V abgeschlossen werden. Ob sie tatsächlich abgeschlossen werden, hat jedoch auf den Leistungserbringerstatus der Apotheken, für die der Rahmenvertrag gilt, keinen Einfluss. Ebenso wenig hat auf diesen Leistungserbringerstatus der Abschluss eines Vertrages nach § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V Einfluss. Die im System des SGB V angelegte Unterscheidung zwischen der Versorgung der Versicherten mit Hilfsmitteln (Leistungen nach § 33 SGB V), für die das SGB V im Leistungserbringerbereich ein Drei-Stufen-Modell von Versorgungsverträgen vorsieht, und mit Arzneimitteln (Leistungen nach § 31 SGB V), für welche das SGB V im Leistungserbringerbereich auf gesetzlicher Grundlage (§ 129 SGB V) ein einstufiges Vertragsmodell vorsieht (Unterworfensein der Apotheke unter den Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 SGB V), ist zu respektieren. Randnummer 77 Der Leistungserbringerstatus im Bereich der Hilfsmittelversorgung ist in diesem Bereich anders als bei der Versorgung mit Arzneimitteln abhängig davon, welcher der drei Typen von Versorgungsvertrag abgeschlossen wurde (Drei-Stufen-Modell, vgl. z.B. BSG, Urteil vom 21.07.2011 – B 3 KR 14/10 R). An erster Stelle stehen die in § 127 Absatz 1 genannten Verträge, welche die Krankenkassen allein, durch ihre Verbände oder in Arbeitsgemeinschaften „im Wege der Ausschreibung" abschließen. Nur dann, „soweit Ausschreibungen nach Absatz 1 nicht durchgeführt werden", ist die Versorgung über den in Absatz 2 der § 127 SGB V geregelten Vertragstyp – den „Verhandlungsvertrag" – zu gewährleisten. Für den in Absatz 3 geregelten „Einzelvertrag" wiederum ist erst dann Raum, soweit für ein erforderliches Hilfsmittel weder Verträge der Krankenkasse nach Absatz 1 noch nach Absatz 2 mit Leistungserbringern bestehen. Randnummer 78 Die Folge eines Vertragsabschlusses „im Wege der Ausschreibung" ist gem. § 33 Abs. 6 Satz 2 SGB V, dass die Versorgung der Versicherten mit Hilfsmitteln grundsätzlich nur über den Vertragspartner erfolgt, den die Krankenkasse den Versicherten benennt. Auf diese Weise stellt das Gesetz – vorbehaltlich des § 33 Abs. 6 Satz 3 SGB V– die exklusive Versorgung durch den Ausschreibungsgewinner sicher, damit das Instrument der Ausschreibung wirkungsvoll genutzt werden kann und die vertraglich vereinbarten Abnahmeverpflichtungen auch tatsächlich erfüllt werden können. (vgl. Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD zum GKV-WSG, BT-Drucks. 16/3100, S. 103 zu Buchst. e). Den Abschluss eines Versorgungsvertrages „im Wege der Ausschreibung" stellt das Gesetz jedoch nicht in das Belieben der Krankenkassen und sonstigen Vertragsberechtigten. Vielmehr werden die Anforderungen an die Zulässigkeit einer Ausschreibung in § 127 Abs. 1 und 1 a SGB V näher geregelt. So macht das Gesetz die Befugnis zum Abschluss eines „Ausschreibungsvertrages" davon abhängig, dass eine Ausschreibung zur Gewährleistung einer wirtschaftlichen und in der Qualität gesicherten Versorgung zweckmäßig ist. Die Wirtschaftlichkeit der Versorgung gibt also nicht den alleinigen Ausschlag, sondern kumulativ verlangt das Gesetz eine „in der Qualität gesicherte" Versorgung. Damit legt § 127 Abs. 1 Satz 2 SGB V den Krankenkassen und sonstigen zur Ausschreibung Berechtigten die Pflicht auf, die Qualität der Hilfsmittel sowie die notwendige Beratung der Versicherten und sonstige erforderliche Dienstleistungen sicherzustellen und für eine wohnortnahe Versorgung der Versicherten zu sorgen (Bericht des Ausschusses für Gesundheit zum Entwurf eines GKV-WSG, BT-Drs 16/4247, S. 46 zu Nummer 93 (§ 127) zu Absatz 1). Der Gesetzgeber sah sich also veranlasst, für einen Vertragsschluss „im Wege der Ausschreibung" gesetzliche Vorgaben zu machen, um eine ordnungsgemäße und wohnortnahe Hilfsmittelversorgung sicherzustellen und zu verhindern, dass allein die Wirtschaftlichkeit der Versorgung für den Abschluss eines solchen Vertrages den Ausschlag gibt. An derartigen Vorgaben fehlt es bei § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V. Randnummer 79 Anders als die „Ausschreibungsverträge" begründen „Verhandlungsverträge" hingegen kein exklusives Belieferungsrecht für die Vertragspartner (vgl. Butzer, in: Becker/Kingreen, SGB V, § 127 Rdnr. 29). Vielmehr haben alle anderen Hilfsmittelerbringer, die gem. § 126 Abs. 1 Satz 2 SGB V als Vertragspartner in Betracht kommen, die Möglichkeit, durch Beitritt zu diesem (Verhandlungs-)Vertrag den Leistungserbringerstatus für sich zu begründen (vgl. § 127 Abs. 2a SGB V). Dementsprechend haben die Versicherten gem. § 33 Abs. 6 Satz 1 SGB V die freie Wahl unter den verschiedenen Partnern eines „Verhandlungsvertrages". Die Absicht, über die Versorgung mit bestimmten Hilfsmitteln (Verhandlungs-)Verträge zu schließen, ist daher in geeigneter Weise öffentlich bekannt zu machen und über die Inhalte abgeschlossener Verträge sind andere Leistungserbringer auf Nachfrage unverzüglich zu informieren (§ 127 Abs. 2Satz 2 und 3 SGB V). Anders als im Bereich der Versorgung der

§ 31

SGB V sieht das Gesetz für die Versorgung von

§ 33

SGB V damit ausdrücklich eine Reihen- und Stufenfolge von Versorgungsverträgen vor. Randnummer 80 Im Hinblick auf das vom SGB V für die Versorgung mit Arzneimitteln vorgesehene Vertragsmodell fehlt eine solche Mehrstufigkeit der zur Sicherstellung der Versorgung abzuschließenden Versorgungsverträge. Die nach § 129 Abs. 5 Satz 1 SGB V vorgesehenen Verträge auf Landesebene dienen lediglich der Ergänzung des Rahmenvertrages, finden also neben diesem Anwendung (und nicht, wie beim 3-Stufen-Modell, an Stelle dieses Vertragstypus). Anders als im Hilfsmittelbereich sieht das Gesetz gerade nicht vor, dass Verträge nach § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V im Wege der Ausschreibung geschlossen werden und dass sie „Exklusivwirkung" entfalten. Ebenso wenig enthält es irgendeinen Anhaltspunkt dafür, dass einem solchen Vertrag gegenüber den anderen Verträgen (Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 SGB V und ergänzender Vertrag nach § 129 Abs. 5 Satz 1 SGB V) der Vorrang zukäme oder ein nach § 129 SGB V in Verbindung mit diesen Verträgen begründeter Leistungsstatus solange außer Kraft gesetzt wäre, wie ein nach § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V abgeschlossener Vertrag Gültigkeit besitzt. Randnummer 81

1. Auch in systematischer Zusammenschau mit den Vorschriften im SGB V zur integrierten Versorgung und anderen „vertraglich vereinbarten Versorgungsformen“, ist die von der Beklagten dargelegte Gesetzesinterpretation nicht zu vereinbaren. Randnummer 82 Im Bereich der Arzneimittelversorgung sieht das Gesetz Ausschreibungsverträge mit Exklusivitätscharakter nur für „vertraglich vereinbarte Versorgungsformen" vor. Es handelt sich hierbei um die besonderen Versorgungsformen, die nach den §§ 63, 64, 73c, 73d SGB V sowie nach den §§ 140a ff. SGB V vereinbart werden können (vgl. Hess, in: Kasseler Kommentar, SGB V, Stand 12/2011, § 129 Rn 18). Zu den „vertraglich vereinbarten Versorgungsform" zählt insbesondere die „Sonderversorgungform" einer integrierten Versorgung nach § 140a SGB V. Sie ist deswegen eine „vertraglich vereinbarte Versorgungsform", weil sie von der Regelversorgungsform, wie sie in den dem § 140a SGB V vorhergehenden Bestimmungen des Vierten Kapitels des SGB V über die Beziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern geregelt wird, abweicht, indem sie kraft vertraglicher Vereinbarung eine die verschiedenen Leistungssektoren übergreifende Versorgung der Versicherten oder eine interdisziplinär fachübergreifende Versorgung ermöglicht. Dass mit der „vertraglich vereinbarten Versorgungsform" die integrierte Versorgung gemeint ist, lässt sich auch dem § 129 Abs. 5b Satz 3 SGB V entnehmen. Die mit dem Abschluss eines Vertrages nach § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V bewirkte Versorgung bewegt sich hingegen in den Grenzen des im siebten Abschnitts des Vierten Kapitels des SGB V geregelten, die ambulante Versorgung betreffenden Leistungssektors „Beziehungen zu Apotheken und pharmazeutischen Unternehmen". Sie bleibt damit Bestandteil der Regelversorgung, also der gesetzlich vorgesehenen Versorgungsform. Um eine „vertraglich vereinbarte Versorgungsform" handelt es sich bei ihr nicht. Nicht jede Versorgung, die auf einer vertraglichen Vereinbarung beruht, ist eine „vertraglich vereinbarte Versorgungsform" (vgl. auch BSG, Urt. v. 06.02.2008 - B 6 KA 27/07 R). Wie auch schon das SG Frankfurt a.M. zutreffend dargelegt hat, zielen Einzelverträge der Krankenkassen mit bestimmten Apotheken gerade nicht auf die Eröffnung der in § 129 Abs. 5b SGB V vorgesehenen Sonderversorgungsformen, sondern dienen dem Ziel, die allgemeine Versorgung der Versicherten mit Arzneimitteln zu regeln (vgl. SG Frankfurt a.M., Beschluss vom 09.08.2006 – S 21 KR 429/ 06 ER). Randnummer 83 Durch die Verwendung der Begrifflichkeit „Selektivvertrag“ durch die Beklagte wird zudem suggeriert, dass mit Hilfe von Verträgen nach § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V eine von der Regelversorgung abweichende Versorgung der Versicherten mit Arzneimitteln erfolgen könnte. Randnummer 84 Völlig ausgeblendet wird dabei, dass – wie der Kläger völlig zutreffend vorträgt – das SGB V den Versicherten eine von der Regelversorgung abweichende „Selektiv"-Versorgung nie aufzwingt, sondern immer unter den Vorbehalt der Freiwilligkeit stellt (vgl. §§ 73 a Satz 5, 73b Abs. 3 Satz 1, 73c Abs. 2 S. 1, 137f Abs. 3 S. 1, 140a Abs. 2 Satz 1 SGB V). Dasselbe gilt für eine Versorgung der Versicherten im Rahmen von Modellvorhaben nach §§ 63 ff. SGB V, jedenfalls dann, wenn damit eine Änderung von gesetzlichen Ansprüchen des Versicherten verbunden ist. Insoweit schließt sich die Kammer auch den Ausführungen des BSG an, das festgestellt hat, dass die Freiwilligkeit der Teilnahme der Versicherten an einem Modellvorhaben nach den §§ 63 ff. SGB V jedenfalls dann zu verlangen ist, wenn damit eine Änderung von gesetzlichen Ansprüchen des Versicherten verbunden ist. Denn Sozialleistungsansprüche dürfen nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt oder geändert werden (§ 31 SGB I). Die rechtliche Befugnis der Krankenkassen, Modellvorhaben zu initiieren und durchzuführen, ermächtigt nicht bereits aus sich heraus dazu, über eine Teilnahmepflicht gesetzliche Ansprüche zu modifizieren (BSG, Urteil vom 24.09.2002 – B 3 A 1/02 R). Diese Feststellungen sind uneingeschränkt auf Verträge nach § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V übertragbar. Randnummer 85 Bemerkenswerterweise hat das BSG eine solche „wesentliche Leistungseinschränkung" in der zitierten Entscheidung gerade deswegen angenommen, weil alle betroffenen Versicherten für die Dauer des Projekts darauf beschränkt sein sollten, Leistungen der häuslichen Krankenpflege (§ 37 SGB V) ausschließlich von Mitarbeitern des geplanten hauseigenen Pflegedienstes der klagenden Kasse zu beziehen. Die Versicherten verlören damit ihr aus § 2 Abs. 3 SGB V, § 33 SGB I und § 9 SGB IX abzuleitendes Recht, zwischen den verschiedenen am Markt tätigen und zur Erbringung von Leistungen der häuslichen Krankenpflege berechtigten häuslichen Pflegediensten zu wählen. Diese Entscheidung zeigt zum einen, dass das Wahlrecht der Versicherten ein grundlegendes Recht der Versicherten darstellt, das auch dann existiert, wenn es nicht nochmals ausdrücklich im SGB V normiert ist. Anders als § 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V bestimmt nämlich § 37 SGB V, der den Anspruch auf Versorgung mit häuslicher Krankenpflege regelt, nicht ausdrücklich, dass die Versicherten das Recht zur freien Wahl unter den verschiedenen in Betracht kommenden Pflegediensten haben; das BSG leitet das Wahlrecht daher aus dem Pluralitätsgebot der §§ 2 Abs. 3, 132a Abs. 2 SGB V ab: „Dieses Pluralitätsgebot ist Ausfluss der gesetzlich garantierten Wahlfreiheit der Versicherten unter den verschiedenen Leistungsanbietern, und es sichert zugleich diese Wahlfreiheit." Zum anderen liefert diese Entscheidung eine Bestätigung dafür, dass den Kassen eine von der Regelversorgung abweichende Versorgung oder jedenfalls eine die gesetzlichen Rechte der Versicherten einschränkende Versorgung nur dann erlaubt ist, wenn sie die Zustimmung des Versicherten findet. Jedwede Form der „Selektivversorgung" steht damit unter dem Freiwilligkeitsvorbehalt. Randnummer 86 Die Versorgung Versicherter durch Partner eines Vertrages nach § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V hat das Gesetz jedoch nicht einem solchen Freiwilligkeitsvorbehalt unterstellt. Schon dies zeigt, dass der Gesetzgeber mit dem § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V nicht die Möglichkeit zu einer „selektivvertraglichen Sicherstellung der Versorgung mit Zytostatikazubereitungen" eröffnen wollte, welche die Regelversorgung nach dem Rahmenvertrag „verdrängt". „Selektiv" ist der Vertrag nur insoweit, als er mit einzelnen Apotheken abgeschlossen wird. Rechtliche Folgerungen, wie insbesondere die von der Beklagten gewünschte, dass es sich bei der über einen Vertrag nach § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V sichergestellten Versorgung um eine von der Regelversorgung abweichende „Selektivversorgung" handele, folgt aus einer solchen Begrifflichkeit nicht. Randnummer 87 Soweit die Beklagte aus dem Wortlaut des § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB „Versorgung .... durch Verträge mit Apotheken sicherstellt" folgert, dass eine Versorgung nach § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V die Regelversorgung nach § 129 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 1 SGB V verdränge, so überzeugt dies nicht. Den Begriff der „Sicherstellung" verwendet das SGB V an zahlreichen Stellen (vgl. z.B. §§ 35, 72, 72a, 73b, 75, 112, 127, 132e SGB V), ohne dass sich daraus ableiten ließe, dass damit eine von der Regelversorgung abweichende Selektivversorgung herbeigeführt werden soll. Wenn das Gesetz erlaubt, die vorgesehene Regelversorgung durch eine „Selektivversorgung" zu ersetzen, dann zeigt sich dies daran, dass es die Ersetzung von der Zustimmung der Versicherten abhängig macht, mithin unter „Freiwilligkeitsvorbehalt" stellt. Randnummer 88
2. Soweit sich die Beklagte auf Gerichtsentscheidungen der Vergabekammern beruft, vermag dies jedoch zur Überzeugung des Gerichts keine anderweitige rechtliche Beurteilung zu begründen. Da die Beklagte ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB ist, hat sie die vergaberechtliche Verpflichtung, Verträge nach § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V öffentlich auszuschreiben. Sozialrechtliche Fragestellungen bzw. Wertentscheidungen sind vergaberechtlich jedoch irrelevant (LSG NRW, Beschluss vom 20.01.2009 – L 21 KR 1/08 SFB –). Randnummer 89 In dem vor der Vergabekammer zu führenden Nachprüfungsverfahren wird geprüft, ob der Antragsteller eine Verletzung in Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften i.S.d. § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB geltend machen kann. Dementsprechend ist auch die Prüfungsbefugnis des Gerichts, das über eine gegen die Entscheidung der Vergabekammer eingelegte Beschwerde zu entscheiden hat, darauf beschränkt zu prüfen, ob der Antragsteller dadurch in Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt wurde, dass Vergabevorschriften i.S.d. § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB nicht beachtet wurden. Randnummer 90 Dass etwa das nach § 142a Abs. 1 SGG a.F. i.V.m. § 116 GWB für die Entscheidung über Beschwerden gegen die Vergabekammer des Landes Brandenburg zuständige Landessozialgericht Berlin-Brandenburg die Ausschreibung der AOK Berlin-Brandenburg in Berlin nicht beanstandet hat (vgl. LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17.09.2010 - L 1 SF 110/10 B Verg) findet seinen Grund darin, dass das Gericht lediglich dazu berufen war, über die Vereinbarkeit der Ausschreibung mit den Regeln des GWB zu befinden. Das Gericht weist ausdrücklich darauf hin, dass der inhaltlich zur Überprüfung durch das Gericht gestellte Nachprüfungsantrag nur zulässig sei, soweit sich die beschwerdeführende Apotheke gegen das „Wie" der Ausschreibung wende. Im Vergabeverfahren seien von der Beschwerdeführerin weder die Rechte der Vertragsärzte auf Therapiefreiheit, noch die Rechte der Versicherten auf freie Apothekenwahl und auch nicht die Gewährleistung des Versorgungsauftrages der gesetzlichen Krankenkassen als eigene Rechtspositionen durchsetzbar. Der Apothekenwahlfreiheit der Versicherten misst das Gericht daher auch nur insoweit Bedeutung zu, als es prüft, ob sich die Beschreibung des Auftragsvolumens durch die AOK Berlin-Brandenburg als vergaberechtswidrig darstellt, was das Gericht verneint. Die bestehende rechtliche Unsicherheit, dass das angestrebte Gebietsmonopol der Apotheke zumindest teilweise leer laufen könne, weil auf Verlangen des Versicherten sich dieser die Arzneimittelzubereitung auf normalem Versorgungsweg möglicherweise selbst beschaffe, müsse der Ausschreibung nicht entnehmbar sein. Darüber, ob die Ausschreibung mit dem Leistungserbringerrecht des SGB V im Bereich der Arzneimittelversorgung in Einklang stand, hatte das Gericht gar nicht zu befinden. Randnummer 91 Entgegen der Auffassung der Beklagten verlangt ein öffentlicher Auftrag im Sinne von § 99 GWB auch keine Exklusivität. Dies hat das LSG NRW in seinem Beschluss zur Vergabe von Rabattverträgen nach § 130a SGB V hervorgehoben: „Es kommt nicht darauf an, ob Exklusivitätsrechte vertraglich vereinbart worden sind. Vielmehr ist ausreichend, dass Rabattverträge tatsächlich geeignet sind, einen Wettbewerbsvorteil im Hinblick auf Mitbewerber zu bewirken." (LSG NRW, Beschluss vom 10.09.2009 - L 21 KR 53/09 SFB). Hintergrund dessen ist, dass öffentliche Aufträge im Sinne des § 99 GWB Entgeltlichkeit voraussetzen. Für die Bejahung solcher Entgeltlichkeit reicht es jedoch aus, dass die Kasse ihrem Vertragspartner vertraglich eine Sonderstellung im Wettbewerb einräumt. Randnummer 92
3. Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass vom Sinn und Zweck des § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V eine abweichende Gesetzesauslegung geboten wäre, so überzeugt auch dies die Kammer nicht. Die Beklagte hat darauf hingewiesen, dass nach dem Sinn und Zweck der Norm Wirtschaftlichkeitsreserve zugunsten der GKV aktiviert werden sollten und dass die vom Kläger vertretene Auslegung die Norm insgesamt funktionslos mache, weil sie mit dieser Zielsetzung nicht kompatibel sei. Randnummer 93 Das Gericht folgt der Beklagten ausdrücklich in der Einschätzung, dass mit Verträgen nach § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V grundsätzlich Wirtschaftlichkeitsreserven in der GKV erschlossen werden sollen. Dass dies – soweit nach Auffassung der Kammer die „Selektivverträge“ nur in Ergänzung zum Rahmenvertrag verstanden werden – nicht mehr möglich sein soll, ist eine Mutmaßung der Beklagten, die betriebswirtschaftliche Kalkulationen voraussetzt. Soweit die Ausschreibungsgewinnerin vorliegend bei ihren Kalkulationen und Preisangeboten davon ausgegangen ist, nahezu ausnahmslos alle Versicherten der Beklagten zukünftig mit den streitgegenständlichen Arzneimitteln versorgen zu können, so beruht diese Annahme auf einer nicht gesicherten Rechtsposition. Randnummer 94
4. Darüber hinaus hat das Gericht erhebliche Zweifel daran, dass mit der von der Beklagten gewählten Konzeption langfristig überhaupt eine wirtschaftlichere Versorgung der Versicherten stattfinden kann. Soweit der Vortrag des Klägers zutrifft, dass die „Selektivvertrags“-Gestaltung in Hessen zu einer Monopolisierung der Versorgungssituation führt – was das Gericht für nicht fernliegend hält – so könnte sich die kurzfristige Erschließung einer Wirtschaftlichkeitsreserve unter diesen Voraussetzungen zukünftig ins Gegenteil umkehren. Das Gericht hat jedenfalls erhebliche Zweifel daran, dass die komplette Verdrängung von zahlreichen Marktteilnehmern, wozu die Auffassung der Beklagten zwangsläufig führen würde, dazu geeignet ist, eine langfristig wirtschaftlichere Versorgung sicherzustellen. Der Kläger hat zutreffend darauf hingewiesen, dass diese „vertikale Integration“ des pharmazeutischen Bereichs im Interesse ordnungsgemäßer Arzneimittelversorgung durch die Gewährleistung unabhängiger Apotheken an der Schnittstelle zwischen den arzneimittelherstellenden Unternehmen, den arzneimittelverordnenden Ärzten und den arzneimittelanwendenden Patienten systematischen Bedenken begegnet. Randnummer 95 Im Übrigen hat es – worauf der Kläger zutreffend hinweist – der GKV-Spitzenverband in der Hand, über die Verhandlungen mit dem Deutschen Apothekerverband e.V. über den Vertrag über die Preisbildung für Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen (sog. Hilfstaxe) Einfluss auf die Preise zu nehmen. Diese im Interesse der Gewährleistung eines einheitlichen Abgabepreises bei apothekenpflichtigen Arzneimitteln den Kollektivvertragspartnern eingeräumte Regelungskompetenz (vgl. §§ 78 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 AMG, 5 Abs. 4 und 5 AMPreisV) würde hinfällig, könnte jede einzelne Krankenkasse unter Berufung auf § 129 Abs. 3 Satz 5 SGB V eigene Preise durchsetzen, anstatt im Vertrauen auf die Überzeugungskraft des von ihr mit einem solchen Vertrag zusätzlich angebotenen Versorgungsmodells darauf zu bauen, dass die Vertragsärzte die von der Kasse ausgewählte Apotheke als ernsthafte Alternative zu ihrer bisherigen Versorgungsapotheke begreifen, weil sie z.B. besondere Qualitätsanforderungen erfüllt, besonders zuverlässig arbeitet und besonders erfahren ist bei der Herstellung von, im Umgang mit und der Beratung und Information über streitgegenständliche Arzneimittel. Randnummer 96 Hinsichtlich des Gebietsloses A-Stadt berücksichtigt die Beklagte schließlich nicht die „Ausnahmekonstellation“, die die Unterbringung von Vertragsarzt und Herstellerapotheke unter einem Dach mit sich bringt. Nach dem Vortrag der Beteiligten im ER-Verfahren gibt es diese Konstellation in Hessen nur im Falle des Klägers und noch ein weiteres Mal. Die Kammer geht davon aus, dass im Bereich anderer Gebietslose für die Vertragsärzte und Versicherten deutlich geringere Anreize bestehen dürften, eine andere als die „Gewinnerapotheke“ für die Versorgung zu wählen. Das Gericht hält es damit nicht für ausgeschlossen, dass das System „Selektivvertrag“ in anderen Gebieten Hessens auch ergänzend zum Rahmenvertrag geeignet sein kann und wird, um seine Wirksamkeit zu entfalten und Wirtschaftlichkeitsreserven zu erschließen. Randnummer 97 Dafür müssten Vertragsärzte, die ihren Patienten die Auswahl der sie mit anwendungsfertigen Zytostatikazubereitungen versorgenden Apotheke überlassen haben, davon überzeugt werden, dass ihr Wechsel zu der Apotheke, die Partnerin eines Vertrages nach § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V ist, sinnvoll ist, weil diese nicht nur in besonderem Maße die Qualität der fraglichen Arzneimittel und deren zeitgerechte Herstellung sowie die Beratung der Ärzte, ihrer Mitarbeiter und der Patienten gewährleisten kann, sondern diese Leistungen zugleich auch noch wirtschaftlicher anbieten kann, als die von den Ärzten bisher gewählte Apotheke. Randnummer 98 II. Eine andere Möglichkeit, § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V zur Geltung zu bringen, besteht nach aktueller Gesetzeslage nicht. Insbesondere besteht auch keine Bindung des Vertragsarztes an die im „Selektivvertrag“ vorgegebenen Versorgungswege. Die Krankenkasse kann einem Vertragsarzt - zumindest nicht, soweit dies nicht ausdrücklich durch den Gesetzgeber vorgegeben wird – vorschreiben, ob er dem Patienten ein Rezept aushändigt oder ob er die streitgegenständlichen Arzneimittel direkt bei einer Apotheke bestellt. Derartige Einflussmöglichkeiten einer Krankenkasse auf den Vertragsarzt sind dem System des SGB V fremd. Vielmehr hat die Krankenkasse grundsätzlich nur die Möglichkeit, über Prüfverfahren nach §§ 106 und 106a SGB V auf eine Überprüfung des Handelns der Vertragsärzte durch die Kassenärztliche Vereinigung hinzuwirken. Auf diesem Weg ist im System des SGB V auch eine Wirtschaftlichkeitskontrolle der Verordnungen der Vertragsärzte vorgesehen. Randnummer 99
5. Anhaltspunkte für ein berufsrechtswidriges kollusives Zusammenwirken, das dem Kläger und den Zeugen von der Beklagten unterschwellig vorgeworfen wurde, konnten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts nicht andeutungsweise festgestellt werden. Im Gegenteil geht das Gericht nach den Zeugenaussagen davon aus, dass zwischen Kläger und Zeugen eine rein professionelle Arbeitsbeziehung besteht. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts auch fest, dass die Zeugen mit der weiterhin erfolgenden Ausgabe der Verordnungen an ihre Patienten keine Interessen des Klägers bedienen, sondern vordringlich eigene standespolitische Interessen verfolgen. Sowohl Frau Dr. D. als auch Herr Dr. E. haben dargestellt, dass sie ihr Verhalten mit Kollegen, dem Berufsverband und der Kassenärztlichen Vereinigung Hessen abgestimmt haben und darin bestärkt wurden, den Patienten keinen Versorgungsweg vorzugeben. Randnummer 100 Soweit die Zeugen den Weg gewählt haben, ihre Patienten über die verschiedenen Beschaffungsmöglichkeiten (Apotheke des Klägers, H-Apotheke, andere) zu informieren und diese eine entsprechende Wahlerklärung unterschreiben zu lassen, die die Zeugen dem Gericht im Rahmen des Termins zur mündlichen Verhandlung blanko und eines Patienten vom 28.11.2013 in geschwärzter Form zur Akte überlassen haben, so ist dies nicht zu beanstanden. Soweit die Zeugen auf den Formularen darauf hingewiesen haben, in welcher Apotheke eine eigene Herstellung erfolgt bzw. welche die Vertragsapotheke der Beklagten ist, haben sie damit ihre Patienten vollumfänglich und korrekt informiert. Gemäß § 31 Abs. 2 BO-Ä ist eine Verweisung an bestimmte Apotheken nur untersagt, wenn sie ohne hinreichenden Grund erfolgt. Nach dem Wortlaut erfasst die Norm grundsätzlich auch Empfehlungen. Dabei ist aber der Zweck des § 31 Abs. 2 BO zu beachten. Die Vorschrift soll die unbeeinflusste Wahlfreiheit des Patienten in Bezug auf Apotheken, Geschäfte und Anbieter gesundheitlicher Leistungen gewährleisten. Diese Wahlfreiheit ist schon dann beeinträchtigt, wenn der Arzt dem Patienten von sich aus einen bestimmten Erbringer gesundheitlicher Leistungen nahelegt oder auch nur empfiehlt. Anders verhält es sich aber, wenn der Patient – weil er keinen geeigneten Leistungserbringer kennt oder weil er eine Alternative sucht – den Arzt um eine Empfehlung bittet. Schon die mit dem Behandlungsvertrag übernommene Fürsorgepflicht spricht dafür, dass der Arzt auf der Grundlage seiner Erfahrungen die erbetene Empfehlung erteilen darf, wenn nicht erteilen muss. Es entspricht auch einem berechtigten Interesse der Patienten, von Ärzten ihres Vertrauens bei Bedarf Empfehlungen für Leistungserbringer zu erhalten. Erbittet der Patient die Empfehlung, ist es zudem seine eigene Entscheidung, ob er sich bei der Ausübung seiner Wahlfreiheit beeinflussen lässt. Es entspricht dem Leitbild des selbstbestimmten Patienten (§ 7 Abs. 1 BO-Ä), dies dem Patienten zu ermöglichen. Unter diesen Umständen ist dem Arzt nicht zuzumuten, eine Empfehlung zu verweigern oder wider besseres Wissen außer dem seines Erachtens besten Anbieter weitere alternative Versorgungsmöglichkeiten anzugeben, die er für weniger geeignet hält. Wünscht ein Patient ausdrücklich eine möglichst kostengünstige Versorgung, ist es einem Arzt auch nicht verwehrt, ihm den nach den - nachprüfbaren und aussagekräftigen - Erfahrungen des Arztes preiswertesten Anbieter gesundheitlicher Leistungen zu empfehlen (BGH, Urteil vom 13.01.2011 – I ZR 112/08). Diesen Grundsätzen haben die Zeugen mit der Gestaltung der von ihnen verwendeten Apothekenwahlerklärung entsprochen. Der selbstbestimmte Patient kann seine Wahlfreiheit nur dann ausüben, wenn er vollumfänglich über die vorhandenen Möglichkeiten informiert ist. Dazu gehört bei der Versorgung mit streitgegenständlichen Arzneimitteln, dass die Patienten wissen, dass und warum nicht jede Apotheke diese herstellen kann und darf und welche Rahmenbedingungen für die Versorgung einzuhalten sind (Kühlkette, Toxizität etc.). Wenn die Zeugen darauf hingewiesen haben, dass die Apotheke des Klägers selber herstellt, während die H-Apotheke von Dritten bezieht, so kann dies für die Patienten ein bedeutsamer Faktor für eine Entscheidung sein (siehe dazu sogleich unten). Auch die Kooperation mit der Praxis der Zeugen ist als Entscheidungskriterium denkbar. Randnummer 101
6. Das Wirtschaftlichkeitsgebot des § 12 SGB V fordert zur Überzeugung der Kammer auch keine andere Beurteilung. Es gibt dem Vertragsarztes nicht zwangsläufig vor, immer den preisgünstigsten Bezugsweg zu wählen. Auch wenn der Vertragsarzt verpflichtet ist, bei der Verordnung von Arzneimitteln insbesondere auf deren Preise zu achten, vgl. § 9 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 GBA-Arzneimittelrichtlinie, lässt sich doch eine im Rahmen des Wirtschaftlichkeitsgebots zu einem Regress führende vertragsärztliche Verantwortung zur Beachtung der Bezugsquelle nur dann begründen, wenn Entsprechendes durch (unter) gesetzliche Regelungen eindeutig angeordnet ist (LSG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 15.01.2014 – L 9 KA 5/12). Die Kassenärztlichen Vereinigungen, Kassenärztliche Bundesvereinigung sowie die Krankenkassen und ihre Verbände haben zwar nach § 73 Abs. 8 Satz 1 SGB V zur Sicherung der wirtschaftlichen Verordnungsweise die Vertragsärzte u.a. über preisgünstige Bezugsquellen zu informieren, doch wird hierdurch für den Vertragsarzt nicht zugleich die Pflicht begründet, die preisgünstigste Bezugsquelle auch zu wählen (vgl. LSG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 15.01.2014 – L 9 KA 5/12). Vielmehr folgt aus der Begründung zu der mit dem GKV-WSG in § 73 Abs. 8 SGB V vorgenommenen Änderung durch Einfügung der Wörter „und Bezugsquellen" nach dem Wort „Leistungen", dass „das Recht der freien Wahl des Anbieters durch Vertragsärzte und Versicherte" hiervon unberührt bleiben sollte (Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD zum GKV-WSG, BT-Drucks. 16/3100, S. 13 und S. 111 Zu Nummer 43 (§ 73) zu Buchst. b). § 12 Abs. 1 SGB V reicht als gesetzliche Grundlage für die Begründung einer solchen Pflicht nicht aus, weil das durch diese Bestimmung nur allgemein formulierte Gebot der Wirtschaftlichkeit mit anderen wichtigen Grundprinzipien, einschließlich der Grundrechte der Leistungserbringer und der Versicherten – in Konkordanz zu bringen ist und daher (unter-) gesetzlicher Konkretisierung bedarf (vgl. Landessozialgericht Sachsen-Anhalt, a.a.O., unter Verweis auf Ulmer in Eichenhofer/Wenner, SGB V,§ 13 Rn. 10, 17 ff.). Diese für das Vertragsarztrecht geltenden gesetzlichen Wertungen kann die Beklagte nicht einfach dadurch umgehen, dass sie im Bereich der Arzneimittelversorgung einen Vertrag nach § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V abschließt. Sie kann den Vertragsärzten nur Anreize bieten, als Bezugsquelle die Vertragsapotheke zu wählen, verpflichten hierzu kann sie sie nicht. Randnummer 102 III. Verträge nach § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V beschränken auch nicht das Apothekenwahlrecht des Versicherten (so auch Armbruster, in: Eichenhofer/Wenner, SGB V, § 129 Rn. 49; Luthe, in: Hauck/Noftz, SGB V, § 129 Rn. 55; a.A. Vergabekammer des Landes Brandenburg, Beschluss vom 19.04.2010 – VK 12/10). Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich aus dem Zusammenspiel des § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V mit § 11 Abs. 2 ApoG nicht, dass durch einen Vertrag nach § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V die Medikamentenbeschaffung durch den Versicherten selbst ausgeschlossen ist. Randnummer 103 Zutreffend ist, dass § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V für die streitgegenständlichen Arzneimittel im Zusammenhang mit § 11 Abs. 2 ApoG, der als Ausnahme vom Verbot des § 11 Abs. 1 ApoG eine Absprache zwischen Arzt und Apotheke erlaubt, wonach die Apotheke die Zubereitung direkt an den Arzt abgeben darf, steht. Die unmittelbare Abgabe von Arzneimitteln vom Apotheker an den Vertragsarzt ist hingegen vom SGB V ebenso wenig vorgesehen wie die Auswahl der Apotheke durch den Arzt als Vertreter der Krankenkasse, (LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 11.04.2008 – L 1 KR 78/07). Randnummer 104 Eine Arzneimittelabgabe, die der Patient in Wahrnehmung seines Apothekenwahlrechts (§ 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V) veranlasst, wird jedoch weder von § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V noch von einem auf seiner Grundlage abgeschlossenen Vertrag erfasst. Randnummer 105
7. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass es auch in anderen Bereichen Arzneimittel gebe, die vom Arzt direkt angewendet würden unter Ausschluss eines Wahlrechts des Patienten, so z.B. Sprechstundenbedarf, Röntgenkontrastmittel etc. so hält das Gericht diese Konstellationen für mit der vorliegenden nicht vergleichbar, da vorliegend verschreibungspflichtige Arzneimittel betroffen sind, für die der Arzt zwingend eine patientenindividuelle Verordnung ausstellen muss. Anders als z.B. beim Sprechstundenbedarf, bei dem die Apotheke die („pro praxi") verordneten Arzneimittel direkt an den verordnenden Vertragsarzt abgibt, sind patientenindividuell, d.h. für einen namentlich bestimmten Patienten verordnete Arzneimittel grundsätzlich an den Patienten selbst oder an eine von ihm beauftragte Person abzugeben. Randnummer 106
8. Dieser Grundsatz findet seine Rechtsgrundlage zunächst in dem in § 43 Abs. 1 AMG niedergelegten Apothekenmonopol; denn danach dürfen apothekenpflichtige Arzneimittel außer in den Fällen des § 47 AMG (der eine Ausnahme vom Vertriebsweg „Apotheke" begründet) berufs- oder gewerbsmäßig für den Endverbrauch nur in Apotheken in den Verkehr gebracht werden. Eine Abgabe durch Ärzte scheidet folglich aus. Nun werden allerdings Arzneimittel, die Ärzte in ihrer Praxis unmittelbar am Patienten anwenden (sog. Applikationsarzneimittel), nicht vom Arzt an den Patienten abgegeben, auch dann nicht, wenn es sich um patientenindividuell verschriebene handelt. Denn der Patient erlangt bei einer Arzneimittelanwendung durch den Arzt keine Verfügungsgewalt über das angewendete Arzneimittel. Dies aber ist Voraussetzung für die Bejahung einer Abgabe. Gleichwohl dürfen auch solche Arzneimittel grundsätzlich nicht direkt von der Apotheke an den anwendenden Arzt abgegeben werden. Randnummer 107
9. Nach § 11 Abs. 1 ApoG dürfen Erlaubnisinhaber und Personal von Apotheken mit Ärzten oder anderen Personen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen, keine Absprachen treffen, die die Zuführung von Patienten oder die Zuweisung von Verschreibungen zum Gegenstand haben. Diesem Verbot, das sich sowohl in der Berufsordnung der Landesapothekerkammer Hessen wiederfindet (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 2 BO LAK Hessen) als auch in § 31 Abs. 2 der Berufsordnung für die Ärztinnen und Ärzte in Hessen (BO-Ä), liegt die traditionelle strenge Trennung zwischen dem Beruf des Arztes und dem des Apothekers zugrunde. Mit dieser Trennung soll erreicht werden, dass sich der Arzt bei der Auswahl der von ihm verordneten Produkte ausschließlich von fachlich-medizinischen Gesichtspunkten und seinem Gewissen leiten lässt und andererseits der Apotheker die ihm zugeordneten Kontrollfunktionen bei der Belieferung von Verschreibungen (vgl. §§ 7 Abs. 1 Satz 4, Abs. 1 b, 17 Abs. 5 Satz 2, Abs. 8 ApBetrO) sachgerecht und eigenverantwortlich wahrnimmt, (BVerwG, Beschluss vom 24.03.1994 – 3 B 49/93). Dass der Apotheker bei der Versorgung von Patienten mit Arzneimitteln und insbesondere auch bei der Versorgung von mit zur parenteralen Anwendung bestimmten Zytostatikazubereitungen eigene pharmazeutische Aufgaben wahrzunehmen hat, die u.a. darauf gerichtet sind, die ärztliche Verordnung auf ihre Plausibilität zu überprüfen (vgl. § 35 Abs. 6 Satz 2 ApBetrO), dass die Heilberufe des Arztes und des Apothekers im Interesse der Patienten seit Jahrhunderten voneinander getrennt sind und dass das Gesetz die Abgabe von Arzneimitteln den von Apothekern in eigener Verantwortung betriebenen (vgl. § 7 ApoG) Apotheken vorbehält, bei denen die pharmazeutische und kaufmännische Betriebsführung in einer Hand liegt (Fremdbesitzverbot) und unabhängig ist von fremden wirtschaftlichen Interessen (vgl. §§ 8, 9, 10 und 11 ApoG), damit die Apotheken an der Schnittstelle zwischen den Arzneimittel herstellenden Unternehmen, den Arzneimittel verordnenden Ärzten und den Arzneimittel anwendenden Patienten ihre Aufgabe als „letzte Kontrollinstanz" wahrnehmen können, wird in der Rechtsauffassung der Beklagten verkannt. Randnummer 108 Eine verbotene Absprache wird bereits dann angenommen, wenn das bewusste und gewollte Zusammenwirken von Arzt und Apotheker aus einer eingespielten Übung oder einem schlüssigen Handeln hervorgeht, weil etwa die Arztpraxis einer bestimmten Apotheke die Verschreibungen regelmäßig zufaxt und die Apotheke dann die verschriebenen Arzneimittel gegen Aushändigung des Originalrezepts per Botendienst zustellt, (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 14.02.2013 – 13 A 2521/11) oder der Arzt im Rahmen des von ihm angebotenen „Wartezimmer-TV" einer bestimmten Apotheke einen Sendeplatz einräumt, (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 20.03.2014 – 6 U 2/13 ). Randnummer 109
10. Die grundsätzliche Unzulässigkeit der Abgabe patientenindividuell verordneter Arzneimittel unmittelbar an den verordnenden Arzt folgt aber entgegen der Auffassung der Beklagten nicht nur aus § 11 Abs. 1 ApoG, den Berufsordnungen der Apotheker sowie den ärztlichen Berufsordnungen, wonach es für die Bejahung eines Verstoßes gegen das Zuweisungsverbot ausreicht, wenn der Arzt einen bestimmten Anbieter gesundheitlicher Leistungen empfiehlt, ohne vom Patienten konkret darum gebeten worden zu sein; (vgl. BGH, Urteil vom 13.01.2011 – I ZR 112/08), sondern – im Hinblick auf gesetzlich Versicherte und entgegen der Auffassung der Beklagten – auch daraus, dass § 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V den gesetzlich Versicherten das Recht einräumt, für die Versorgung mit apothekenpflichtigen und von der Sachleistungspflicht der Krankenkassen umfassten Arzneimitteln frei unter den Apotheken zu wählen, für die der Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 Geltung hat. Soweit die Beklagte vorträgt, dass die Apothekenwahlfreiheit ausschließlich von §§ 11 Abs. 1 ApoG in Verbindung mit § 31 BO-Ä geschützt werde, wovon § 11 Abs. 2 ApoG gerade eine Ausnahme darstelle, so kann dem nicht gefolgt werden. Vielmehr hat der Kläger zu Recht darauf hingewiesen, dass die individuelle Selbstbestimmung des Versicherten vom SGB V grundsätzlich vorausgesetzt ist. Soweit die Beklagte vorträgt, dass sich bereits aus dem Wortlaut des § 31 Abs. 1 S. 5 SGB V ergebe, dass ein Apothekenwahlrecht nur im Rahmen der kollektivvertraglichen Regelungen bestehe, diese aber durch den „Selektivvertrag“ verdrängt würden, so entspricht diese Interpretation gerade nicht dem Wortlaut. Vielmehr stellt die Regelung in § 31 Abs. 1 S. 5 SGB V nur grundsätzlich klar, das Apothekenwahlfreiheit für alle diejenigen Apotheken besteht, für die grundsätzlich der Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 Geltung hat. Dies trifft auf die klägerische Apotheke unstreitig zu. Randnummer 110 Wenn das in Art. 2 GG wurzelnde und durch § 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V für gesetzlich Versicherte nochmals besonders normierte Apothekenwahlrecht hätte eingeschränkt werden sollen, hätte es aufgrund der Grundrechtsrelevanz der Bestimmung einer Regelung im SGB V bedurft. Adressaten des Apothekengesetzes und der durch dieses Gesetz angeordneten Beschränkungen grundrechtlicher Freiheiten sind die Inhaber von Apotheken und ihre Mitarbeiter, nicht jedoch gesetzlich Versicherte als Patienten und Kunden von Apotheken. Auch § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V enthält eine solche grundrechtseinschränkende Regelung nicht, sondern kann nur so verstanden werden, dass das Apothekenwahlrecht der Versicherten unangetastet bleibt. Dies zeigt auch ein Vergleich des für die Arzneimittelversorgung der Versicherten geltenden § 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V mit dem für deren Hilfsmittelversorgung geltenden § 33 Abs. 6 SGB V. Letztere Vorschrift enthält in Satz 2 ausdrücklich eine Ausnahme von dem durch Satz 1 statuierten Grundsatz, dass der Versicherte unter allen Leistungserbringern, die Vertragspartner seiner Krankenkasse sind, wählen kann. Der Gesetzgeber hat bei der Arzneimittelversorgung eine solche Einschränkung der Wahlfreiheit der Versicherten gerade nicht herbeigeführt. Bei der Versorgung der Versicherten mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln bleibt es vielmehr uneingeschränkt bei dem durch § 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V statuierten Grundsatz, dass die Versicherten für die Versorgung mit diesen Produkten frei unter den Apotheken wählen können, für die der Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 SGB V Geltung besitzt. Die von der Beklagten vertretene Auffassung vom „partiellen Ausschluss des Apothekenwahlrechts im Anwendungsbereich der §§ 11 Abs. 2 ApoG i.V.m. § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V" ist mit diesen systematischen Erwägungen unvereinbar. Randnummer 111 a) Die einzigen drei Ausnahmen von dem Verbot sind § 11 Abs. 1 Satz 2 ApoG (nach dem § 140a SGB V unberührt bleibt), Absprachen über die Abgabe anwendungsfertiger Zytostatikazubereitungen (§ 11 Abs. 2 und 3 ApoG) sowie die – im vorliegenden Fall nicht weiter interessierenden – Absprachen über im Falle einer bedrohlichen übertragbaren Krankheit sofort oder in besonderem Maße bereitzustellende spezifische Arzneimittel (§ 11 Abs. 4 ApoG). Randnummer 112 Die Ausnahme in § 11 Abs. 1 Satz 2 ApoG ist mit dem Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung vom 14.11.2003 (BGBI I, 2190) eingefügt worden, um die Effizienz der integrierten Versorgung nach § 140a SGB V zu erhöhen, ( vgl. Gesetzentwurf der Fraktionen SPD, CDU/CSU und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, zum GMG, BT-Drs. 15/1525 S. 160 zu Nummer 9 (§ 11 Abs. 1 ). Das Apothekenwahlrecht der Versicherten bleibt bei dieser Versorgungsform wie oben dargelegt dadurch gewährleistet, dass die Teilnahme an der integrierten Versorgung nach § 140a Abs. 2 Satz 1 SGB V freiwillig ist. Randnummer 113 b) Die Ausnahme in § 11 Abs. 2 ApoG wurde durch das Gesetz zur Änderung des Apothekengesetzes vom 21.08.2002 (BGBI I, 3352) eingefügt. Sie wurde damit begründet, dass die Anfertigung von anwendungsfertigen Zytostatika als Spezialrezeptur eine besondere personelle, räumliche und apparative Ausstattung erfordere, die nicht jeder Apotheke zur Verfügung stehe. Da infolgedessen nur einzelne Apotheken in der Lage seien, Verschreibungen von Zytostatikazubereitungen ordnungsgemäß auszuführen, und im Hinblick darauf, dass aus Sicherheitsgründen diese Zubereitungen grundsätzlich nicht den Patienten ausgehändigt werden sollen, sei es geboten, hier eine Ausnahme vom Abspracheverbot zwischen Apothekenleitern und Ärzten vorzusehen (vgl. Gesetzentwurf des Bundesrates, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Apothekengesetzes, BT-Drs. 14/756, S. 5 zu Artikel 1 zu Nummer 1 (§ 11 Abs. 2 - neu -) sowie Bericht des Ausschusses für Gesundheit, BT-Drs. 14/8930, S. 4 zu § 11 Abs. 3). Angesichts der weiten Auslegung des Begriffs „Zytostatikazubereitung ", die die Gesetzesmaterialien der „
11. AMG-Novelle" für § 21 Abs. 2 Nr. 1b Buchst. a AMG nahelegen, (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften, BT Drucks 16/12256, S. 47 zu Nummer 22 (§ 21) zu Buchstabe b (Absatz 2) Doppelbuchstabe 4), dürfte auch in § 11 Abs. 2 ApoG der Begriff der anwendungsfertigen Zytostatikazubereitungen weit auszulegen und auf alle parenteralen Lösungen in der Onkologie zu erstrecken sein. Dies legt jedenfalls die ebenfalls mit der „
12. AMG-Novelle" erfolgte Änderung des § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V nahe, durch welche der Begriff der Zytostatikazubereitungen ebenfalls durch den Begriff „parenterale Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln in der Onkologie" ersetzt wurde, um zu erreichen, dass Krankenkassen Versorgungsverträge mit einzelnen Apotheken nicht nur für Zytostatika-Zubereitungen schließen können, sondern auch für andere parenterale Zubereitungen (Infusionen) aus Fertigarzneimitteln, die für onkologische Behandlungen erforderlich sind, (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften, BT Drucks 16/12256, S. 31 zu Nummer 8 Buchstabe a). Randnummer 114 Die von der Beklagten im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes verlautbarte Auffassung, § 11 Abs. 2 ApoG beseitige die Apothekenwahlfreiheit der Versicherten, trifft nicht zu. § 11 Abs. 2 ApoG begründet eine Ausnahme von dem strengen, u.a. in § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG niedergelegten Grundsatz der Trennung des Berufs des Arztes von dem des Apothekers. Diese Trennung dient, wie oben schon erwähnt, dem Patientenschutz, damit Angehörige beider Heilberufe ihre Aufgaben unabhängig von Interessen Dritter allein im Interesse des Patienten wahrnehmen (BVerwG, Beschluss vom 24.
13. 1994 – 3 B 49/93). Die Apothekenwahlfreiheit der Patienten, die wegen Art. 2 GG allen Patienten zukommt, gleich ob sie gesetzlich oder privat versichert sind, wird durch diese (berufsrechtliche) Vorschrift nicht berührt. Der Arzt, der von ihm für bestimmte Patienten ausgestellten Verschreibungen auf der Grundlage des § 11 Abs. 2 ApoG einer von ihm ausgewählten Apotheke zuleiten möchte, hat die Patienten daher darüber zu informieren und ihnen freizustellen, die benötigten Zubereitungen bei einer anderen Apotheke zu bestellen. Dass möglicherweise in der Praxis von Onkologen eine dahingehende Information und Befragung des Patienten nicht immer erfolgt (und auch von der Beklagten nicht unbedingt erwünscht ist), ändert nichts daran, dass sie rechtlich geboten ist. Dem § 11 Abs. 2 ApoG lässt sich kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass er nicht nur Befugnisse von Arzt und Apotheker erweitert (durch Begründung einer Ausnahme vom Verbot des § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG), sondern zugleich Befugnisse der Patienten einschränkt (indem er ihnen die Wahlfreiheit nimmt). Dass § 11 Abs. 2 ApoG keine vorherige Zustimmung des Patienten für die Absprache zwischen Arzt und Apotheker anordnet, ist daher, anders als die Beklagte meint, rechtlich irrelevant. Denn § 11 Abs. 2 ApoG begründet, wie schon aus seiner Verortung im Apothekengesetz (dem Berufsrecht der Apotheker) und seiner systematischen Stellung im Anschluss an das Abspracheverbot des § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG folgt, keine Ausnahme von der Apothekenwahlfreiheit der Patienten, sondern eine Ausnahme vom (berufsrechtlichen) Abspracheverbot des § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG, das der strikten Trennung der Heilberufe Arzt und Apotheker zu dienen bestimmt ist. Dass § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG auch die Apothekenwahlfreiheit der Patienten schützt, ist dabei nur ein Reflex der primär auf die Herbeiführung einer funktionellen Trennung der Heilberufe gerichteten Vorschrift. Randnummer 115 Auch die (vergaberechtliche) Rechtsprechung geht davon aus, dass sich aus dem Zusammenspiel des § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V mit § 11 Abs. 2 ApoG (als Ausnahme der Regel des Verbotes nach § 11 Abs. 1 ApoG) nicht ergibt, dass der normale Versorgungsweg (Patient-Apotheke) ausgeschlossen ist, (vgl. LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss. vom
15. 2010 – L 1 SF 95/10 B Verg; Beschluss vom 17.09.2010- L 1 SF 98/10 B Verg; offengelassen von LSG NRW, Urteil vom
17. 2010 – L 21 SF 152/10). Dementsprechend hat auch die Beklagte in ihren Vergabebedingungen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Apothekenwahlrecht der Versicherten gem. § 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V durch den Abschluss des ausgeschriebenen Vertrages nicht berührt werde. Die Kammer überzeugen die Ausführungen der Beklagten, dieser Hinweis in den Ausschreibungsunterlagen diene lediglich der umfassenden Information der Bieter, nicht. Randnummer 116
18. Dass entsprechend dieser gesetzlichen Vorgaben die Vertragsschlusskompetenz des § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V auf die Fälle beschränkt ist, in denen Apotheken aufgrund einer Absprache mit dem verordnenden Vertragsarzt gem. § 11 Abs. 2 ApoG ausnahmsweise die „Direktbelieferung" von dessen Praxis (also der sog. verkürzte Versorgungsweg) gestattet, ist, während eine Bindung von Versicherten an eine Apotheke grundsätzlich (Ausnahme: vertraglich vereinbarten Versorgungformen gem. §§ 140a SGB V, 11 Abs. 1 Satz 2 ApoG) nicht erfolgen, vielmehr das durch § 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V gewährleistete Recht der Versicherten, für ihre Versorgung mit Arznei- und Verbandmitteln unter den Apotheken, für die der Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 SGB V Geltung hat, frei wählen zu können erhalten bleiben sollte, ergibt sich nicht zuletzt aus der Entstehungsgeschichte des § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V. Randnummer 117 § 129 Abs. 5 S. 3 SGB ist eingeführt worden durch das GKV-WSG. Die Entstehungsgeschichte zeigt, dass der Gesetzgeber davon ausging, dass von nach § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V abgeschlossenen Verträgen nur jene Arzneimittelversorgung erfasst wird, bei der es – abweichend von dem für die Versorgung gesetzlich Versicherter mit patientenindividuell verordneten (anders als bei den „pro praxi" als Sprechstundenbedarf verordneten) Arzneimitteln grundsätzlich vorgesehenen Beschaffungsweg Patient/Apotheke (Grundsatz der Selbstbeschaffung) – darum geht, dass die Vertragsärzte ausnahmsweise selbst die von ihnen zur unmittelbaren ärztlichen Anwendung am Patienten benötigten patientenindividuellen Arzneimittel beschaffen. Die Vertragsabschlusskompetenz ist mithin auf die Sicherstellung der Versorgung von Arztpraxen mit patiente