Verfahrensgang nachgehend Hessisches Landessozialgericht, L 8 KR 88/12 Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Tatbestand Randnummer 1 Die Beteiligten s

§ 130aAbs.

1 SGB V ist von dem Beklagten bis zum Abschluss der mündlichen Verhandlung nicht getroffen worden. Randnummer 11 Die Klägerin ist der Auffassung, dass die von dem Beklagten durch den Teilabhilfebescheid vom

1. Juni 2011 erfolgte Befreiung von Preisabschlägen nicht ausreichend sei, um die wirtschaftliche Existenz der Klägerin zu sichern und sie deshalb einen Anspruch auf eine weitergehende Befreiung habe. Die Einbeziehung der vorläufigen Geschäftszahlen für Januar und Februar 2011 zum Ausgleich des negativen Geschäftsergebnisses des Jahres 2010 sei willkürlich. Bis August 2010 sei trotz des erhöhten Geschäftsführergehaltes ein positives Ergebnis erzielt. Daher sei der Verlust auf die Rabatte zurückzuführen. Durch die Rabatte seien der Klägerin in der Zeit vom
2. August 2010 bis
3. Februar 2011 Liquidität in Höhe von 56,989 Euro entzogen worden. Außerdem habe der Beklagte die vorgesehene 90-Tagesfrist zur Entscheidung nicht eingehalten. Daher gelte die Preiserhöhung als genehmigt. Im Übrigen verstießen die gesetzlichen Regelungen über das Preismoratorium nach § 130a Abs. 3a SGB V gegen die maßgebliche europäische Richtlinie und stellten einen Verstoß gegen das Verbot rückwirkender Sanktionen dar. Randnummer 12 Die Klägerin beantragt, den Beklagten unter Abänderung seines Bescheides vom
4. April 2011 in der Fassung des Bescheides vom
5. Juni 2011 in der Gestalt des Widerspruchbescheides vom
6. Juli 2011 zu verurteilen, sie für den Zeitraum für vom
7. August 2010 bis
8. Februar 2011 von

§ 130aAbs.

1a SGB V und für den Zeitraum vom

1. August 2010 bis
2. Dezember 2011 von dem Preisabschlagspflichten nach § 130a Abs. 3a SGB V und für den Zeitraum vom
3. Januar bis
4. Dezember 2011 von

§ 130aAbs.

1 SGB V zu befreien. Randnummer 13 Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 14 Der Beklagte hält seine Bescheide für zutreffend. Randnummer 15 In der mündlichen Verhandlung am

1. Januar 2012 hat die Klägerin erklärt, dass das Originalpräparat, das sie mit ihrem Präparat ersetzt, einen Apothekenverkaufpreis in Höhe von 87,68 Euro hat und dass das von ihr vertriebene Präparat 71,91 Euro kostet und damit 15,77 Euro unter dem Verkaufspreis des Originalpräparate liege, so dass unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer und der Handelsspannen der Apotheken und Großhändler der Abgabepreis noch um ca. 0,50 Euro pro Packung erhöht werden könne. Randnummer 16 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten aus dem vorliegenden Verfahren und dem einstweiligen Rechtsschutzverfahren (S 2 KR 241/11 ER) und die Verwaltungsakten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 17 Die Klage ist hinsichtlich der Verpflichtung, für den Zeitraum vom
2. Januar bis
3. Dezember 2011 eine Befreiung von

§ 130aAbs.

1 SGB V auszusprechen, unzulässig, weil das dafür notwendige Vorverfahren nicht vor Erhebung der Klage durchgeführt wurde. Dies ergibt sich aus einer analogen Anwendung der Regelungen des § 78 Abs. 1 und 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) auf Klagen auf Erlass eines Verwaltungsaktes, wenn die Behörde noch keine Entscheidung über den Erlass oder die Ablehnung des Verwaltungsaktes getroffen hat. Eine solche analoge Anwendung der Regelungen des § 78 SGG ist notwendig, um sicherzustellen, dass der Zweck der Regelung des § 78 SGG, nämlich dass zunächst die Behörde in einem Verwaltungsverfahren den geltend gemachten Anspruch auf Erlass eines Verwaltungsakts prüfen soll, bevor sich das Gericht mit einem entsprechenden Anspruch befasst, erreicht werden kann. Randnummer 18 Nach § 78 Abs. 1 Satz 1 SGG sind vor der Erhebung der Anfechtungsklage Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nachzuprüfen. Nach § 78 Abs. 3 SGG gilt dies entsprechend für die Erhebung einer Verpflichtungsklage. Nach § 78 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGG bedarf es zwar in der Regel eines Vorverfahrens nicht, wenn der Verwaltungsakt von einer obersten Bundesbehörde, einer obersten Landesbehörde oder von dem Vorstand der Bundesagentur für Arbeit erlassen worden ist. Die Entscheidung über die Befreiung von den Preisabschlägen nach § 130a Abs. 1 SGB V ist zwar nach § 130a Abs. 4 Satz 2 SGB V vom Bundesministerium für Gesundheit, einer oberste Bundesbehörde, zutreffen. Nach § 130a Abs. 4 Satz 8 SGB V kann das Bundesministerium für Gesundheit diese Aufgabe jedoch auf eine Bundesoberbehörde übertragen. Davon hat das Bundesministerium für Gesundheit Gebrauch gemacht und die Aufgaben nach § 130a Abs. 4 Sätze 2 bis 7 SGB V auf den Beklagten übertragen, der nur eine obere Bundesbehörde ist, so dass vor einer Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Befreiung die Durchführung eines Vorverfahrens notwendig ist. Diese Vorverfahren wurde hinsichtlich der Befreiung von

§ 130aAbs.

1 SGB V für den Zeitraum vom

1. Januar bis
2. Dezember 2011 nicht durchgeführt. Die darauf gerichtete Klage ist unzulässig. Randnummer 19 Im Übrigen ist die Klage zulässig. Sie ist insbesondere vor dem örtlich zuständigen Sozialgericht erhoben worden. Das Sozialgericht Wiesbaden ist für die von der Klägerin erhobene Klage örtlich zuständig. Nach § 57 Abs. 5 SGG ist in Angelegenheiten nach § 130a Abs. 4 und 9 des SGB V das Sozialgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk die zur Entscheidung berufene Behörde ihren Sitz hat. Die Klägerin macht Befreiungen von den Preisnachlässen nach § 130a Abs. 1, 1a und 3a SGB V nach § 130a Abs. 4 SGB V geltend. Über diese Befreiungen entscheidet zwar nach § 130a Abs. 4 Satz 2 SGB V das Bundesministerium für Gesundheit. Nach § 130a Abs. 4 Satz 8 SGB V kann das Bundesministerium für Gesundheit diese Aufgabe auf eine Bundesoberbehörde übertragen. Davon hat das Bundesministerium für Gesundheit Gebrauch gemacht und die Aufgaben nach § 130a Abs. 4 Sätze 2 bis 7 SGB V auf den Beklagten übertragen. Da der Beklagte seinen Sitz in A-Stadt hat, das zum Bezirk des Sozialgerichts Wiesbaden gehört, ist das Sozialgericht Wiesbaden für Klagen auf eine Befreiung von Preisabschlägen des § 130a Abs. 1, 1a und 3a SGB V nach § 130a Abs. 4 SGB V örtlich zuständig. Randnummer 20 Soweit die Klage zulässig ist, ist sie jedoch unbegründet. Randnummer 21 Der Bescheid der Beklagten vom
3. April 2011 in der Fassung des Bescheides vom
4. Juni 2011 in der Gestalt des Widerspruchbescheides vom
5. Juli 2011, mit dem es die Beklagte abgelehnt hat die Klägerin für den Zeitraum für vom
6. August 2010 bis
7. Februar 2011 von

§ 130aAbs.

1 a SGB SGB V und für den Zeitraum vom

1. August 2010 bis
2. Dezember 2011 von dem Preisabschlagspflichten nach § 130a Abs. 3 a SGB V zu befreien, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Klägerin hat weder für den Zeitraum für vom
3. August 2010 bis
4. Februar 2011 einen Anspruch auf Befreiung von

§ 130aAbs.

1a SGB SGB V noch für den Zeitraum vom

1. August 2010 bis
2. Dezember 2011 einen Anspruch auf Befreiung von

§ 130aAbs.

3a SGB V. Randnummer 22 Nach § 130a Abs. 1 SGB V erhalten die Krankenkassen von den Apotheken für ab dem

1. Januar 2003 zu ihren Lasten abgegebene Arzneimittel einen Abschlag in Höhe von 6 vom Hundert des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer. Pharmazeutische Unternehmer sind verpflichtet, den Apotheken den Abschlag zu erstatten. Soweit pharmazeutische Großhändler nach § 130a Abs. 5 SGB V bestimmt sind, sind pharmazeutische Unternehmer verpflichtet, den Abschlag den pharmazeutischen Großhändlern zu erstatten. Der Abschlag ist den Apotheken und pharmazeutischen Großhändlern innerhalb von zehn Tagen nach Geltendmachung des Anspruches zu erstatten. Nach § 130a Abs. 1a SGB V beträgt der Abschlag für verschreibungspflichtige Arzneimittel einschließlich Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen vom
2. August 2010 bis zum
3. Dezember 2013 abweichend von Absatz 1 16 Prozent. Nach § 130a Abs. 4 Satz 2 SGB V können pharmazeutische Unternehmer nach Artikel 4 der Richtlinie 89/105/EWG des Rates vom
4. Dezember 1988 betreffend die Transparenz von Maßnahmen zur Regelung der Preisfestsetzung bei Arzneimitteln für den menschlichen Gebrauch und ihre Einbeziehung in die staatlichen Krankenversicherungssysteme Anträge auf Ausnahme von den nach den Absätzen 1, 1a und 3a vorgesehenen Abschlägen stellen. Das Vorliegen eines Ausnahmefalls und der besonderen Gründe sind im Antrag hinreichend darzulegen. Nach Artikel 4 Abs. 2 der Richtlinie 89/105/EWG des Rates vom
5. Dezember 1988 kann eine Person, die Inhaber einer Genehmigung für das Inverkehrbringen eines Arzneimittels ist, in Ausnahmefällen eine Abweichung von einem Preisstopp beantragen, wenn dies durch besondere Gründe gerechtfertigt ist. Diese Gründe sind im Antrag hinreichend darzulegen. Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass eine begründete Entscheidung über jeden derartigen Antrag innerhalb von neunzig Tagen getroffen und dem Antragsteller mitgeteilt wird. Sind die Angaben zur Begründung des Antrags unzureichend, so teilen die zuständigen Behörden dem Antragsteller unverzüglich mit, welche zusätzlichen Einzelangaben erforderlich sind, und treffen ihre Entscheidung innerhalb von neunzig Tagen nach Erhalt dieser zusätzlichen Einzelangaben. Randnummer 23 Nach diesen Regelungen hat die Klägerin keinen Anspruch auf eine Befreiung von

§ 130aAbs.

1 a SGB SGB V für den Zeitraum für vom

1. August 2010 bis
2. Februar
3. Besondere Gründe für die Nichterhebung des Preisabschlag nach § 130a Abs. 1a SGB für diesen Zeitraum liegen nicht vor. Vielmehr weist die Beklagte in dem angefochtenen Bescheid zutreffend darauf hin, dass die Klägerin ohne die im Jahr 2009 erfolgte Erhöhung des Geschäftsführergehaltes im Jahr 2010 ein positives Geschäftsergebnis erzielt hätte. Dies wird von der Klägerin auch eingeräumt und in einem Schreiben an den Beklagten auch bestätigt. Daraus ist im Fall der Klägerin abzuleiten, dass jedenfalls keine besonderen Gründe für eine Befreiung von den Preisabschlägen vorliegen, da die finanzielle Leistungsfähigkeit des Unternehmens durch die Erhöhung der gesetzlichen Preisabschläge nach § 130a SGB V nicht gefährdet ist. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin eine Kapitalgesellschaft ist, deren Alleingesellschaft der Geschäftsführer der Klägerin ist. Das Geschäftsergebnis der Klägerin kann damit durch die Veränderung des Gehaltes des Geschäftsführers, der der einzige Beschäftigte der Klägerin ist, sowie durch die vom Alleingesellschafter der Gesellschaft zur Verfügung gestellten Kredite gesteuert werden kann. Davon hat der Alleingesellschafter der Klägerin in der Vergangenheit durch Veränderung des Geschäftsführergehaltes auch Gebrauch gemacht. Der Alleingesellschafter ist zwar nicht verpflichtet, das Geschäftsführergehalt beliebig zu senken, um trotz der vom Gesetzgeber eingeführten Preisabschläge ein positives Ergebnis der Klägerin sicherzustellen. Erhöht er jedoch das Geschäftsführergehalt oder behält er das erhöhte Geschäftsführergehalt trotz Veränderung des rechtlichen und wirtschaftlichen Umfeldes bei und wäre bei einer angemessenen Veränderung kein Verlust zu erwarten, liegt kein Ausnahmefall im Sinne von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie vor. So liegt der Fall hier. Für die Zeit vom
4. August bis
5. Dezember 2010 ergibt sich diese bereits aus den vorliegen Geschäftszahlen, aus denen abzuleiten ist, dass ohne die Beibehaltung der im Jahr 2009 erfolgten Erhöhung des Geschäftsführergehaltes im Jahr 2010 ein positive Betriebsergebnis erzielt worden wäre, wie auch die Klägerin selbst eingeräumt hat. Auch für die Monate Januar und Februar 2011 liegt kein Ausnahmefall vor. Zwar unterliegt die Klägerin durch Einkäufe und Verkäufe starken Schwankungen in den Monatsergebnissen. Dennoch liegt für diese Zeiträume kein Ausnahmefall nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie vor, weil in diesem Zeitraum trotz des veränderten wirtschaftlichen und rechtlichen Umfeldes immer noch an dem erhöhten Geschäftsführergehalt festgehalten wurde, so dass nicht festzustellen ist, dass in dieser Zeit ein Ausnahmefall nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie vorliegt. Insgesamt liegen die Ausnahmevoraussetzungen für Befreiungen von den Preisabschlägen nach § 130a Abs. 1a SGB V für die geltend gemachten Zeiträume nicht vor. Randnummer 24 Auch auf die Befreiung von den Preisabschlägen nach § 130a Abs. 3a SGB V für die Zeit vom
6. August 2010 bis
7. Dezember 2011 hat die Klägerin nach den genannten Regelungen keinen Anspruch. Hinsichtlich der Zeit vom
8. August 2010 bis August 2011 weist die Klägerin selbst darauf hin, dass entsprechende Preisabschläge von ihr nicht erhoben und gefordert wurden. Die Klägerin ist deshalb durch diese Preisabschläge nicht belastet und kann deshalb für diesen Zeitraum keine Befreiung von diesen Preisabschlägen verlangen. Im Übrigen ist sie hinsichtlich des geltend gemachten Befreiungszeitraums bis zum
9. Dezember 2011 von den Preisabschlägen nach § 130a Abs. 3a SGB V aufgrund der von ihr bis zu diesem Zeitraum vorgenommene Preisgestaltung nicht betroffen und kann aus diesem Grund keine Befreiung von diesen Preisabschlägen verlangen. Daher kommt es auch nicht darauf an, ob die Regelung des § 130a Abs. 3a SGB V mit höherrangigem Recht vereinbar ist und die Entscheidungsfristen eingehalten wurden. Von einer fiktiven Genehmigung einer Preiserhöhung kann schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Klägerin von der Regelung überhaupt nicht betroffen ist. Randnummer 25 Erhöht sich der Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer gegenüber dem Preisstand am
10. August 2009, erhalten die Krankenkassen nach § 130a Abs. 3a Satz 1 SGB V für die zu ihren Lasten abgegebenen Arzneimittel ab dem
11. August 2010 bis zum
12. Dezember 2013 einen Abschlag in Höhe des Betrages der Preiserhöhung. Allerdings gilt nach § 130a Abs. 3a Satz 5 SGB V für importierte Arzneimittel, die nach § 129 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 abgegeben werden, abweichend von Satz 1 ein Abrechnungsbetrag von höchstens dem Betrag, welcher entsprechend den Vorgaben des § 129 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 niedriger ist als der Arzneimittelabgabepreis des Bezugsarzneimittels einschließlich Mehrwertsteuer, unter Berücksichtigung von Abschlägen für das Bezugsarzneimittel aufgrund dieser Vorschrift. Nach § 129 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB V sind die Apotheken bei der Abgabe verordneter Arzneimittel an Versicherte nach Maßgabe des Rahmenvertrages nach Absatz 2 zur Abgabe von preisgünstigen importierten Arzneimitteln, deren für den Versicherten maßgeblicher Arzneimittelabgabepreis unter Berücksichtigung der Abschläge nach § 130a Absatz 1, 1a, 2, 3a und 3b mindestens 15 vom Hundert oder mindestens 15 Euro niedriger ist als der Preis des Bezugsarzneimittels, verpflichtet. Diese Regelungen bedeuten, dass die Klägerin solange nicht

§ 130aAbs.

3a SGB V unterliegt als der Preis der von ihr verkauften Importmedikamente 15% bzw. 15 Euro unter dem Apothekenverkaufspreis des Originalpräparates liegt. Dies ist jedoch nach den Angaben des Geschäftsführers der Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 23. Januar 2012 bei der Klägerin der Fall. Der Geschäftsführer hat angegeben, dass das Originalpräparat, das die Klägerin mit ihrem Präparat ersetzt hat, einen Apothekenverkaufspreis in Höhe von 87,68 Euro hat und dass das von ihr vertriebene Präparat zum Preis von 71,91 Euro verkauft wird und damit immer noch 15,77 Euro unter dem Verkaufspreis des Originalpräparate liegt, so dass unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer und der Handelsspannen der Apotheken und Großhändler der Abgabepreis noch um ca. 0,50 Euro pro Packung erhöht werden könne. Damit ist die Klägerin bei dem von ihr mit ihren Abnehmern vereinbarten Verkaufspreis von dem Preisabschlag rechtlich nicht betroffen und unterliegt bei der derzeitigen Preisgestaltung nicht dem Preisabschlag des § 130a Abs. 3a SGB V. Die Klägerin kann deshalb nach § 130a Abs. 4 SGB V keine Befreiung von dem Abschlag verlangen. Randnummer 26 Damit war die Klage insgesamt abzuweisen. Randnummer 27 Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG in Verbindung mit § 154 Verwaltungsgerichtsordnung und berücksichtigt, dass die Klägerin mit ihrer Klage vollständig unterlegen ist. Randnummer 28 Die Möglichkeit der Berufung gegen dieses Urteil ergibt sich aus § 143 SGG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190021708