Obsah (8)

§ 49§ 123§ 80Art. 33Art. 8§ 32§§ 76§ 25

Vorzeitige Abberufung hauptamtlicher kommunaler Wahlbeamter - Vorläufiger Rechtsschutz Verfahrensgang vorgehend VG Kassel, 24. Juni 1985, XX Gründe Randnummer 1 Der Antragsteller ist 1. Kreisbeigeordn

gesucht mit dem Begehren, den Antragsgegnern im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, seine vorzeitige Abberufung vorläufig nicht auf die Tagesordnung einer Kreistagssitzung zu setzen und dort auch nicht zu behandeln, hilfsweise ihnen zu untersagen, vorläufig die Neuwahl des

1. Kreisbeigeordneten auf die Tagesordnung einer Kreistagssitzung zu setzen und dort zu behandeln. Den Antrag hat das Verwaltungsgericht durch Beschluß vom
2. Juni 1985 im wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, die Antragsgegner seien selbst im Falle der Unrechtmäßigkeit der Abberufung des Antragstellers nicht gehindert, diesen Gegenstand auf die Tagesordnung einer Kreistagssitzung zu setzen und dort auch zu behandeln. Gegen diesen Beschluß hat der Antragsteller Beschwerde eingelegt und sein Begehren dahingehend neu formuliert, daß dem Antragsgegner zu
3. auch aufgegeben werden soll, vorläufig nicht über seine Abberufung als
4. Kreisbeigeordneter zu beschließen. Randnummer 2 Die Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung zu Recht abgelehnt. Randnummer 3 Mit seinem Antrag gegen den Antragsgegner zu
5. will der Antragsteller in erster Linie verhindern, daß der

§ 49Abs.

2 i.V.m. Abs. 1 Sätze 4 bis 6 HKO notwendige zweite Beschluß über seine Abberufung als 1. Kreisbeigeordneter gefaßt wird. Dieses Begehren ist als Antrag auf Erlaß einer Sicherungsanordnung

§ 123Abs. 1 Satz 1 Vw

GO zulässig, die auch in einer kommunalverfassungsrechtlichen Organstreitigkeit - wie sie hier vorliegt - ergehen kann (Kopp, VwGO, 6. Auflage, Rdnr. 1 zu § 123; Finkelnburg, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, z. Auflage, Rdnr. 28 m.w.N.). Der Antrag ist statthaft; denn ein

§ 123Abs. 5 Vw

GO vorrangiger Antrag auf Wiederherstellung oder Feststellung des Bestehens der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs vom 3. Juni 1985 gegen den Beschluß des Antragsgegners zu 1. vom 31. Mai 1985

§ 80Abs. 5 Vw

GO steht dem Antragsteller nicht offen. Dieser (erste) Beschluß über die vorzeitige Abberufung eines kommunalen Wahlbeamten stellt keinen Verwaltungsakt dar, der allein Gegenstand eines Verfahrens

§ 80Abs. 5 Vw

GO sein kann. Denn die sich unmittelbar aus den Beschlüssen

§ 49Abs.

1 und 2 HKO ergebenden beamtenrechtlichen Konsequenzen, die der Abberufung über einen "Akt kommunaler Selbstgestaltung" hinaus Verwaltungsaktqualität verleihen könnten (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 14. Januar r 1965, BVerwGE 20, 160, 162), treten gemäß § 49 Abs. 3 HKO erst mit Ablauf des Tages ein, an dem die Abberufung zum zweitenmal beschlossen wird. Gegen die erste Entschließung über die vorzeitige Abberufung

§ 49

HKO ist daher kein Widerspruch zulässig, ohne daß es darauf ankommt, ob ein solcher Beschluß als unselbständiger Teil des zweistufigen Abberufungsverfahrens einer isolierten gerichtlichen Überprüfung völlig entzogen ist. Dem steht nicht das verfassungsrechtliche Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) entgegen, weil der betroffene Wahlbeamte die Abberufung

der zweiten Beschlußfassung insgesamt anfechten oder - wenn die Verweisung auf den

träglichen Rechtsschutz eine effektive Rechtsverteidigung vereiteln würde - um vorbeugenden einstweiligen Rechtsschutz

suchen kann. Randnummer 4 Ein solcher Fall ist hier gegeben. Da der zweite Beschluß über die Abberufung des Antragstellers als

1. Kreisbeigeordneter in der von dem Antragsgegner zu z. auf den
2. Juli 1985 anberaumten Sitzung des Antragsgegners zu
3. unter Anordnung der sofortigen Vollziehung gefaßt sowie im Anschluß daran ein
4. Kreisbeigeordneter neu gewählt und in sein Amt eingeführt werden soll, kann der Antragsteller seine Rechte weder mit einer

träglichen Anfechtung der Abberufung noch mit einer vorbeugenden Unterlassungsklage im Hauptsacheverfahren erreichen, so daß sowohl das für den vorbeugenden Rechtsschutz erforderliche besondere Rechtsschutzinteresse (vgl. dazu Finkelnburg, a.a.O., Rdnr. 14) als auch ein Anordnungsgrund dafür bestehen, dem Antragsgegner zu 1. einstweilen zu untersagen, den

§ 49Abs.

1 Satz 4 erforderlichen zweiten Beschluß über die Abberufung des Antragstellers zu fassen. Randnummer 5 Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung hat jedoch keinen Erfolg, weil dem Antragsteller kein Anordnungsanspruch mit der hohen Wahrscheinlichkeit zusteht, die erforderlich ist, wenn die einstweilige Anordnung die Entscheidung in der Hauptsache vorwegnimmt. Hier würde die einstweilige Anordnung im Falle ihres Erlasses eine Hauptsacheentscheidung erübrigen, weil der Antragsgegner zu 1. den Antragsteller mit der Mehrheit der gesetzlichen Zahl seiner Mitglieder nur innerhalb von sechs Monaten

Beginn der Wahlzeit des Kreistages vorzeitig als

1. Kreisbeigeordneten abberufen kann ( § 49 Abs. 2 Satz 1 HKO ) und diese Frist nicht durch die Anhängigkeit eines Rechtsmittelverfahrens unterbrochen oder gehemmt wird. Bei dieser Sachlage kann eine einstweilige Anordnung nur erlassen werden, wenn ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache spricht (Kopp, VwGO,
2. Auflage, Rdnr. 13 zu § 123 mit zahlreichen

weisen aus der Rechtsprechung). Randnummer 6 Hier kann nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, daß dem Antragsteller gegen den Antragsgegner zu 1, ein Anspruch darauf zusteht, nicht als 1. Kreisbeigeordneter abberufen zu werden. Rechtsgrundlage für die Abberufung ist § 49 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Sätze 4 bis 6 HKO . Das Vorbringen des Antragstellers ist nicht geeignet, erhebliche Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung zu begründen.

Art. 33Abs.

5 GG ist das Recht des öffentlichen Dienstes unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln.

der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BVerfG, Beschluß vom

1. Oktober 1957, BVerfGE 7, 155 ; BVerwG, Urteile vom
2. Januar 1965, BVerwGE 20, 160, und
3. Juli 1978, BVerwGE 56, 163, sowie Beschluß vom
4. Januar 1985, NVwZ 85, 275 ), von der abzuweichen für den Senat keine Veranlassung besteht, berührt die vorzeitige Abberufung von kommunalen Wahlbeamten nicht die grundsätzliche Gewährleistung des Berufsbeamtentums; sie stellt keine Verletzung, sondern eine Fortentwicklung des Hergebrachten dar. Dem Landesgesetzgeber steht es frei, bei der Gestaltung des Dienstrechts der Wahlbeamten eine "Politisierung" der Gemeindeverwaltung zu fördern, um die Gleichgestimmtheit zwischen der Verwaltungsspitze und der Vertretungskörperschaft zu sichern. Er darf jedoch nicht den hergebrachten Grundsatz eines Mindestmaßes an Unabhängigkeit, der auch politischen Beamten zusteht, in seinem Wesensgehalt verletzen. Eine Gesetzesregelung bewegt sich innerhalb dieser Verfassungsschranke, wenn der Beamte wirtschaftlich gesichert ist und durch das Erfordernis wiederholter Abstimmung und qualifizierter Mehrheiten vor übereilten, von Stimmungen diktierten Entscheidungen geschützt wird ( BVerfG, a, a.
5. , S. 169 f .) . Randnummer 7 Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen wird § 49 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Sätze 4 bis 6 HKO

summarischer Prüfung noch gerecht. Da ein abberufener Wahlbeamter

§ 49Abs.

3 Satz .3 HKO bis zum Ablauf seiner Amtszeit Bezüge wie ein in den einstweiligen Ruhestand versetzter Beamter erhält, ist er auch für den Fall der Abberufung ausreichend wirtschaftlich gesichert (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Juli 1978, BVerwGE 56, 163, 164 f.). Auch dem Erfordernis mehrfacher Abstimmungen ist durch § 49 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Sätze 4 bis 6 HKO Rechnung getragen. Bedenklich ist allein, ob die

§ 49Abs.

2 Satz 1 HKO für die vorzeitige Abberufung ausreichende Mehrheit der gesetzlichen Zahl der Mitglieder des Kreistages noch ein Mindestmaß an Unabhängigkeit des Wahlbeamten gewährleistet. Der Senat verkennt nicht, daß durch diese Regelung der Status der Landräte und hauptamtlichen Kreisbeigeordneten in hohem Maße von Schwankungen hinsichtlich der politischen Mehrheitsverhältnisse im Kreistag abhängig gemacht wird. Andererseits stellt aber auch die Mehrheit der gesetzlichen Zahl der Mitglieder des Kreistages ein qualifiziertes Quorum dar (vgl. Schlempp, Praxis der Gemeindeverwaltung, Anm. V zu § 54 HGO ), das ein Mindestmaß an Unabhängigkeit der Wahlbeamten gewährleistet. Hinzu kommt, daß die vorzeitige Abberufung eines Wahlbeamten mit absoluter Mehrheit nur innerhalb von sechs Monaten

Beginn der Wahlzeit des Kreistages möglich ist / § 49 Abs. 1 Satz 1 HKO ), so daß eine vorzeitige Abberufung in der restlichen Legislaturperiode eine Zwei-Drittel-Mehrheit

§ 49Abs.

1 Satz 3 HKO erfordert. Durch diese Systematik wird die Möglichkeit der vorzeitigen Abberufung an die neue Zusammensetzung des Kreistages

einer Kommunalwahl geknüpft, wodurch die Wahlbeamten weitgehend vor übereilten und von Stimmungen diktierten Entscheidungen während der ganz überwiegenden Wahlzeit des Kreistages geschützt werden. Der Senat vermag sich daher

summarischer Prüfung nicht den Stimmen anzuschließen, die § 49 Abs. 2 HKO für verfassungswidrig ansehen (so Klein, DÖV 80, 853, 860; v. Zezschwitz in: Zinn/Stein, Verfassung des Landes Hessen, Erläuterung VI, 3 b zu Art. 138, der im übrigen einräumt, daß der Landesgesetzgeber verfassungsrechtlich nicht gehindert ist, die Amtszeit der Wahlbeamten an die Wahlzeit der Vertretungskörperschaft anzupassen). Randnummer 8 Die Befugnis des Kreistages, hauptamtliche Wahlbeamte

§ 49Abs.

2 HKO mit absoluter Mehrheit abzuberufen, beinhaltet entgegen der Auffassung des Antragstellers keine rechtsstaatlich unzulässige Rückwirkung.

Art. 8Abs.

2 des Änderungsgesetzes vom

1. Juli 1980 a.a.O., gilt § 49 Abs. 2 HKO nicht für kommunale Wahlbeamte, die bis zum
2. März 1981 in das Amt gewählt oder wiedergewählt sind. Daher ermächtigt diese Regelung nicht zu Eingriffen in bestehende Amtsverhältnisse. Der Umstand, daß ein Betroffener - wie hier der Antragsteller vor diesem Zeitpunkt bereits ein Wahlamt innegehabt hat, rechtfertigt allenfalls das Vertrauen, dieses Amt unter den rechtlichen Voraussetzungen bis zum Ende der Wahlzeit auszuüben, die bei der Amtseinführung bestanden haben. Die eventuell schon früher bestehende Aussicht, erneut in ein entsprechendes Amt berufen zu werden, schützt kein Vertrauen darauf, daß dieser Status keinen rechtlichen Veränderungen unterworfen wird (vgl. BVerwG, Urteil vom
3. Juli 1978, BVerwGE 56, 163, 166 ff.). Randnummer 9 Der Antragsteller kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Differenzierung der Voraussetzungen für die Abberufung von hauptamtlichen Bürgermeistern und Beigeordneten in § 76 HGO verletze den Gleichheitssatz. Denn selbst wenn dies der Fall wäre, berührte das nicht die Verfassungsmäßigkeit des § 49 Abs. 2 HKO . Allein die Verabschiedung dieser Bestimmungen in einem Änderungsgesetz macht sie nicht zu untrennbaren Teilen einer einheitlichen Regelung. Randnummer 10 § 49 Abs. 2 HKO verletzt entgegen der Auffassung des Antragstellers auch nicht § 59 des Beamtenrechtsrahmengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom
4. Januar 1977 (BGBl. I S. 21). Diese Vorschrift bestimmt zwar, daß die rechtliche Stellung des Beamten nur unter den Voraussetzungen und in den Formen verändert werden kann, die in diesem Gesetz zugelassen sind. Diese Bestimmung ist jedoch dahingehend zu interpretieren, daß solche Veränderungen dem Gesetzesvorbehalt schlechthin unterliegen, so daß auch - und gerade - landesrechtliche Kommunalverfassungsgesetze den Status von kommunalen Wahlbeamten verändern dürfen (BVerwG, Urteil vom
5. Januar 1965, BVerwGE 20, 160, 165). Randnummer 11

allem bestehen gegen die Vereinbarkeit des § 49 Abs. 2 HKO mit höherrangigem Recht jedenfalls keine so erheblichen Bedenken, daß sie den Erlaß einer die Hauptsache vorwegnehmenden einstweiligen Anordnung rechtfertigten. Auch die Anwendung dieser Bestimmung auf das bisherige Abberufungsverfahren ist

summarischer Prüfung nicht zu beanstanden. Randnummer 12 Der Antragsgegner zu 1. war nicht gehalten, in geheimer Abstimmung über die vorzeitige Abberufung des Antragstellers zu beschließen (vgl. Schlempp, a.a.O., Anm. III zu § 76; Schneider/Manz, Hessische Gemeindeordnung, Anm. 5 zu §§ 75, 76).

§ 32Satz 2 HKO i.V.m.

§ 54 Abs. 2 HGO sind geheime Abstimmungen unzulässig. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind ausschließlich für die Fälle des § 40 Abs. 1 Satz 2 HGO (Beschluß über die Vornahme einer Wiederwahl) und § 55 Abs. 3 HGO (Bürgermeister-Wahl aufgrund von Wahlvorschlägen aus der Mitte der Gemeindevertretung) zugelassen. Diese Ausnahmetatbestände lassen sich nicht analog auf die Abberufung

§§ 76

HGO , 49 HKO anwenden, auch wenn sich die Abberufung als Kehrseite der Wahl darstellt. Denn in der Gemeinde- und Landkreisordnung wird eindeutig zwischen Wahlen und Abberufungen unterschieden, so daß die für die Wahlen geltenden Vorschriften nicht auf das Abberufungsverfahren herangezogen werden dürfen. Die umfassende Bestimmung des §.54 Abs. 2 1. Halbsatz HGO verbietet es, insoweit von einer Gesetzeslücke auszugehen. Das gilt um so mehr, als an anderer Stelle, nämlich in § 25 Abs. 2 HGO , Wahlen und Abberufungen ausdrücklich gleichgestellt worden sind. Randnummer 13 Schließlich ist das bisherige Verfahren über die vorzeitige Abberufung des Antragstellers auch nicht wegen einer unzulässigen Mitwirkung des Antragstellers selbst zu beanstanden.

§ 25Abs.

1 Satz 1 Nr. 1 HGO i.V. m. § 28 Abs. 2 HKO darf niemand in haupt- oder ehrenamtlicher Tätigkeit in einer Angelegenheit beratend oder entscheidend mitwirken, wenn er durch die Entscheidung in der Angelegenheit einen unmittelbaren Vorteil oder

teil erlangen kann. Da

§ 25Abs.

2 HGO diese Regelung nicht für die Stimmabgabe bei Wahlen und Abberufungen gilt, könnte eine unzulässige beratende Mitwirkung nur hinsichtlich der Aussprache vorgelegen haben. Der Senat geht aber

summarischer Prüfung davon aus, daß die Tagesordnungspunkte 10 und 11 in der Kreistagssitzung am

1. Mai 1985 ohne Aussprache behandelt worden sind. Die Sitzungsniederschrift enthält zwar insoweit die Formulierung, daß eine Aussprache stattgefunden habe (S. 36 und 37 f.), andererseits hat der Antragsgegner zu
2. ausweislich der Niederschrift (S. 35) vor Aufruf des Tagesordnungspunktes 10 vorgeschlagen, über die Tagesordnungspunkte 10 und 11 ohne weitere Aussprache abzustimmen, weil die Argumente ausreichend ausgetauscht worden seien. Gegen diese Verfahrensweise ist auf ausdrückliche Frage des Antragsgegners zu
3. kein Widerspruch erhoben worden. Aus der Niederschrift ergibt sich ferner, daß vor der Abstimmung zu den Tagesordnungspunkten 10 und 11 tatsächlich keine Erörterung erfolgt ist. Die Formulierung in der Niederschrift zu den Tagesordnungspunkten 10 und 11, daß eine Aussprache stattgefunden habe, widerspricht anderen Feststellungen in der Niederschrift und ist dahingehend zu interpretieren, daß eine Aussprache nicht erforderlich gewesen sei. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von dem Antragsteller vorgelegten eidesstattlichen Versicherung eines ehrenamtlichen Kreisbeigeordneten. Diese Verfahrensweise stellt keinen Verstoß gegen § 49 Abs. 1 Satz 4 HKO dar,

dem zweimal über die Abberufung zu beraten und abzustimmen ist. Denn diese Vorschrift besagt nur, daß Gelegenheit zur Aussprache gegeben sein muß; wird von dieser Möglichkeit kein Gebrauch gemacht, läßt das die Rechtmäßigkeit der Abberufung unberührt. Randnummer 14 Eine unzulässige Mitwirkung des Antragstellers liegt aber auch nicht deshalb vor, weil er während der Aussprache zu dem Tagesordnungspunkt 9 im Sitzungssaal anwesend war. Auch wenn diese Aussprache - wie der Antragsteller vorträgt - in Form einer Generaldebatte durchgeführt worden ist, betraf diese Erörterung unmittelbar nur die Person des Landrats. Der Antragsgegner zu

1. hatte zwar zu Beginn der Sitzung am
2. Mai 1985 vorgeschlagen, daß die Tagesordnungspunkte 9, 10 und 11 gemeinsam aufgerufen werden sollten (S. 2 der Niederschrift), später sind dann aber diese Tagesordnungspunkte einzeln aufgerufen worden.. Allein der Umstand, daß die zu diesem Tagesordnungspunkt vorgetragenen politischen und rechtlichen Erwägungen auch für den Status der hauptamtlichen Kreisbeigeordneten bedeutsam waren und sogar eine diesbezügliche Erörterung erübrigten, macht die Aussprache zu dem Tagesordnungspunkt 9 nicht zu einer Angelegenheit im Sinne des § 25 Abs. 1 HGO , die unmittelbar die Person des Antragstellers betrifft. Randnummer 15 Im übrigen bestehen

Auffassung des Senats erhebliche Bedenken, ob eine unzulässige Mitwirkung des Antragstellers in einer eigenen Angelegenheit dem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung zum Erfolg verhelfen könnte. Auch der Rechtsschutz im Kommunalverfassungsstreitverfahren beschränkt sich auf die Abwehr individueller Rechtsverletzungen (OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 29. August 1984, DÖV 85, 155; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 29. Mai 1984, NVwZ 84, 664). Das Mitwirkungsverbot

§ 25Abs.

1 HGO dient aber nicht dem Schutz der organschaftlichen Interessen desjenigen, der in unzulässiger Weise an einer Entscheidung oder Beratung mitwirkt, obwohl für ihn

§ 25Abs.

4 Satz 2 HGO die Verpflichtung besteht, den Beratungsraum zu verlassen. Insoweit kann auch nichts anderes gelten, wenn der Beschluß oder die Beratung gerade die Person zum Gegenstand hat, die gegen die Mitwirkungspflicht (Verpflichtung aus § 25 Abs. 4 HGO ) verstoßen hat. Randnummer 16 Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich zwangsläufig, daß die weiteren von dem Antragsteller gegen den Antragsgegner zu

1. und den Antragsgegner zu
2. erhobenen Anträge keinen Erfolg haben können. Da die bevorstehende zweite Abstimmung über die Abberufung des Antragstellers nicht zu untersagen ist, besteht auch kein Anordnungsanspruch, diesen Sitzungsgegenstand von der Tagesordnung der Kreistagssitzung abzusetzen oder dort nicht zu behandeln, ohne daß es darauf ankommt, ob der Antragsgegner zu
3. und der Antragsgegner zu z. überhaupt zu solchen Maßnahmen befugt sind und deshalb entsprechend verpflichtet werden können. Da eine einstweilige Anordnung nicht zur Wahrung des Rechtsstatus des Antragstellers gegen die bevorstehende Abberufung geboten ist, besteht erst recht kein Anspruch darauf, die Neuwahl eines
4. Kreisbeigeordneten und dessen Amtseinführung im Wege der einstweiligen Anordnung zu unterbinden. Randnummer 17 Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, weil er die Beschwerde ohne Erfolg eingelegt hat (§ 154 Abs. 2 VwGO). Randnummer 18 Die Streitwertfestsetzung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 14 Abs. 1 GKG i.V.m. §§ 13 Abs. 1 Satz 2 und 20 Abs. 3 GKG. Randnummer 19 Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 25 Abs. 2 Satz 2 GKG). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190024212