Hessischer Verwaltungsgerichtshof 3. Senat 3 TH 2165/87 Beschluss Zur Frage der Nachholung einer unterlassenen Anhörung im gerichtlichen Aussetzungsve

Leitsatz Zur Frage der Nachholung einer unterlassenen Anhörung im gerichtlichen Aussetzungsverfahren Gründe Randnummer 1 Die Antragstellerin wendet sich gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer bauaufsichtlichen Verfügung des Antragsgegners. Sie ist: Eigentümerin des Anwesens Bad C. - S., W-straße 28 (Gemarkung S., Flur 1, Flurstücke 193 und 194 ) . Der Ehemann der Antragstellerin erhielt im Jahre 1960 die bauaufsichtliche Genehmigung zur Errichtung eines Einfamilienhauses mit Fremdenzimmern auf diesem Grundstück, das damals noch die Flurbezeichnung Flur 1, Flurstücke 102 und 103 trug. Am

1. April 1966 erteilte der Landkreis Limburg, der im gegebenen Zusammenhang Rechtsvorgänger des Antragsgegners war, dem Ehemann der Antragstellerin die Baugenehmigung für die Errichtung eines Gebäudes bestehend aus zwei Garagen, einem Futterraum und einem Geflügelstall. 1968/69 erhielt der Ehemann der Antragstellerin noch die Baugenehmigung u. a. für den Anbau einer Gastwirtschaft. Nachdem die Antragstellerin und ihr Ehemann die Gastwirtschaft eine gewisse Zeit betrieben hatten, gaben sie diese mangels Rentabilität auf. Sie führen jetzt eine kleine Landwirtschaft (12 Morgen Land) und haben sich auf die Schweine- und Schafhaltung dergestalt spezialisiert, daß sie eine eigene Fleischverwertung und Vermarktung vornehmen. Randnummer 2 Nachdem der Magistrat der Stadt Bad C. Beschwerden von Nachbann der Antragstellerin über Geräuschbelästigungen aufgegriffen und dem Antragsgegner vorgetragen hatte, nahm dieser eine Ortsbesichtigung des Anwesens der Antragstellerin vor, wobei er verschiedene Baumängel sowie ohne Baugenehmigung vorgenommene Baumaßnahmen feststellte. Randnummer 3 Mit Bescheid vom
2. Oktober gab der Antragsgegner der Antragstellerin u. a. folgendes auf: Randnummer 4 II. Bis zum
3. Dezember 1986 sind für folgende, ohne Baugenehmigung bzw. abweichend von der Baugenehmigung ausgeführte Baumaßnahmen bzw. Nutzungsänderung vollständige und prüffähige Bauvorlagen üben den Magistrat der Stadt Bad C. hier einzureichen: Randnummer 5 "
4. Für die Nutzung der sich im Kellergeschoß befindenden Waschküche als Wurstküche (in diesen Planunterlagen ist ebenfalls die Entwässerung mit Fettabscheider aufzunehmen). Randnummer 6
5. ... Randnummer 7
6. ... Randnummer 8
7. ... Randnummer 9
8. ... Randnummer 10 zur Durchsetzung dieser Anordnung wird gemäß § 69 in Verbindung mit § 76 Abs. 1 HessVwVG ein Zwangsgeld in Höhe von 100 , -- DM je geforderter Bauvorlage angedroht .... Randnummer 11 III. Ab einer Woche nach Zustellung dieser Verfügung wird ihnen hiermit die Nutzung der Waschküche als Wurstküche untersagt. Zur Durchsetzung dieses Nutzungsverbotes drohten wir ihnen ein Zwangsgeld in Höhe von 500,-- DM an. Randnummer 12 IV. ... Randnummer 13 V. Innerhalb von vier Wochen nach Zustellung der Verfügung sind die sich im hinteren Teil der Garage befindenden Schweine aus der Garage zu entfernen. Zur Durchsetzung dieser Anordnung wird hiermit die Ersatzvornahme angedroht. Die Kosten der Ersatzvornahme werden hiermit vorläufig auf ca. 500,-- DM veranschlagt. Randnummer 14 VI. Für die illegale Nutzung der Garage als Holz- bzw. Strohlager, Aufstellplatz des Kessels sowie Nutzung als Schweinestall wird hiermit ein Nutzungsverbot ausgesprochen. Das Nutzungsverbot für das Holz und Strohlager sowie als Aufstellplatz für den Kessel gilt nach Ablauf von zwei Wochen nach Zustellung dieser Verfügung; das Nutzungsverbot für die Nutzung der Garage als Schweinestall gilt ab vier Wochen nach Zustellung dieser Verfügung. Randnummer 15 Für die Einhaltung dieser Nutzungsquote drohen wird ihnen hiermit folgende Zwangsgelder an: ...". Randnummer 16 Gleichzeitig ordnete er insoweit die sofortige Vollziehung der Verfügung an. Zur Begründung führte er aus, die formelle Baurechtswidrigkeit der von der Antragstellerin betriebenen Nutzung rechtfertige das ausgesprochene Nutzungsverbot, dessen Sofortvollzug im öffentlichen Interesse gebogen sei. Hinzu komme, daß die Gefahr der Verunreinigung von Grund- und Trinkwasser durch die unkontrollierte Ableitung von Jauche bestehe. Dieser Gefahr könne nur durch einen Sofortvollzug begegnet. werden. Hiergegen hat die Antragstellerin am
9. November 1986 Widerspruch erhoben, über den bisher abschließend noch nicht entschieden worden ist. Am selben Tag hat die Antragstellerin bei dem Verwaltungsgericht Wiesbaden vorläufigen Rechtsschutz begehrt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei rechtswidrig, weil sie zu einer Gefährdung ihrer Existenz führe. Bei der Abwägung ihrer Belange und der öffentlichen Interessen gebühre ihrem Belang Vorrang. Soweit durch die von ihr genutzten Baulichkeiten eine Verunreinigung von Gewässern drohe, sei sofort Abhilfe geschaffen worden. Zu allen anderen geforderten Maßnahmen sei sie grundsätzlich bereit und habe insoweit auch bereits einen Architekten mit der Ausarbeitung von Plänen beauftragt. Randnummer 17 Der Antragsgegner ist dem Vorbringen der Antragstellerin entgegengetreten. Er hat vorgetragen, die Vollziehung des Nutzungsverbots sei offensichtlich rechtmäßig und eilbedürftig, weil nur durch diese Anordnung die Wirksamkeit des mit der Baugenehmigungspflicht verbundenen Nutzungsverbots gesichert. werden körne. Anderenfalls würde die Rechtsordnung dem rechtsuntreuen Bauherrn gegenüber dem gesetzestreuen Antragsteller mindestens einen zeitweiligen Vorteil verschaffen und einen Anreiz zur Gesetzesverletzung bieten. Randnummer 18 Mit Beschluß vom
10. Juli 1907 hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt. Es hat ausgeführt, der angeordnete Sofortvollzug sei rechtlich nicht zu beanstanden, denn die unten III bis VIII des angefochtenen Bescheides aufgeführten Nutzungsverbote und Beseitigungsgebote seien offensichtlich rechtmäßig und ihre Vollziehung auch eilbedürftig. Diese Nutzungen und baulichen Veränderungen seien formell baurechtswidrig, die Nutzung der Garage als Schweinestall und des Grundstücks zum Zwecke der Schaf- und Schweinehaltung darüber hinaus materiell baurechtswidrig, weil das Grundstück der Antragstellerin in einem allgemeinen Wohngebiet, in dem Schaf- und Schweinehaltung nicht zulässig sei, liege. Allein die formelle Baurechtswidrigkeit rechtfertige bereits die Anordnung des Nutzungsverbots. Wegen der Ordnungsfunktion des formellen Baurechts sei die sofortige Vollziehung der Verfügung eilbedürftig und liege im öffentlichen Interesse. Randnummer 19 Gegen den ihr am
11. Juli 1987 zugestellten Beschluß hat die Antragstellerin am
12. Juli 1987 Beschwerde eingelegt, der das Verwaltungsgericht nicht abgeholfen hat und die dem Senat am
13. August 1987 zur Entscheidung vorgelegt worden ist.. Randnummer 20 Die Antragstellerin bekräftigt ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug, daß die sofortige Vollziehung der Verfügung zur Gefährdung ihrer Existenz führe, weil ihr "von heute auf morgen" die Existenzgrundlage entzogen werde. Ergänzend führt sie aus, ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung sei auch deshalb nicht gegeben, weil die beanstandete Nutzung bereits sei 1974 erfolge und von dem Antragsgegner geduldet worden sei. Randnummer 21 Der Antragsgegner hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert. Randnummer 22 Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt ihrer gegenseitigen Schriftsätze Bezug genommen. Randnummer 23 Die die Antragstellerin betreffenden Bauakten des Antragsgegners (1 Hefter) sind beigezogen worden und waren Gegenstand der Beratung. Randnummer 24 II. Die zulässige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg, denn das Verwaltungsgericht hat den Aussetzungsantrag der Antragstellerin zu Unrecht: abgelehnt. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin ist geboten, denn die angefochtene Verfügung des Antragsgegners ist wegen unterlassener Anhörung der Antragstellerin nach § 28 Abs. 1 HVwVfG offensichtlich rechtswidrig. In einem derartigen Fall überwiegt das Interesse der Antragstellerin, bis zur Entscheidung in der Hauptsache von Vollzugsmaßnahmen verschont zu bleiben, gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts. Nach § 28 Abs. 1 HVwVfG ist ein Beteiligter vor Erlaß eines Verwaltungsakts, der in seine Rechte eingreift, anzuhören. Dies ist im gegebenen Fall nicht geschehen. Der Antragsgegner hat zwar eine Ortsbesichtigung des Anwesens der Antragstellerin vorgenommen, ihr jedoch keine Möglichkeit eingeräumt, zur Frage eines Beseitigungsgebots und eines Nutzungsverbots Stellung zu nehmen. Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 2 HVwVfG , wonach unter bestimmten Voraussetzungen von einer Anhörung abgesehen werden kann oder eine Anhörung unterbleibt., lagen nicht vor. Eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug hinsichtlich des jetzt noch im Streit befindlichen Teils der Verfügung war nicht geboten. Der Antragsgegner hatte bereits seit dem
14. Juni 1986 aufgrund der Mitteilung der Stadt Bad C. von den baurechtlichen Zuständen auf dem Grundstück der Antragstellerin Kenntnis und konnte die Lage nach einer Ortsbesichtigung am
15. Juli 1986 einschätzen. Dabei hat er insbesondere auch erfahren, daß die baurechtliche Situation auf dem Grundstück der Antragstellerin in dieser Form bereits seit etwa 1974 besteht. Daß sich der Antragsgegner trotzdem noch bis zum
16. Oktober 1986 für den Erlaß der angegriffenen Verfügung Zeit genommen hat, zeigt, daß es sich nicht um einen Eilfall handelt, der durch eine Anhörung der Antragstellerin in unvertretbarer Weise verzögert worden wäre. Anhaltspunkte für das Vorliegen eines öffentlichen Interesses, von der Anhörung der Antragstellerin abzusehen, sind nicht ersichtlich. Randnummer 25 Es bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung darüber, ob § 46 HVwVfG in Ausnahmefällen auf Ermessensentscheidungen (sogenannte Ermessensreduzierung auf Null) Anwendung findet., denn ein derartiger Fall liegt hier nicht vor. Der Antragsgegner hätte den baurechtswidrigen Zustand auf dem Grundstück der Antragstellerin gemäß § 83 HBO auch durch eine andere als die getroffene Entscheidung begegnen können. Randnummer 26 Der Mangel der Anhörung ist auch nicht nach § 45 HVwVfG geheilt worden. Die Frage, ob die Heilung einer unterlassenen Anhörung auch während eines gerichtlichen Aussetzungsverfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO nachgeholt werden kann, ist umstritten. Während das OVG Münster in seinem Beschluß vom
17. Dezember 1977, NJW 1978, 1764