Hessischer Verwaltungsgerichtshof 9. Senat 9 UE 798/85 Urteil Schwerbehindertenrecht - Rechtswidrigkeit einer Kündigungszustimmung § 12 SchwbG, § 14 A

Schwerbehindertenrecht - Rechtswidrigkeit einer Kündigungszustimmung Verfahrensgang vorgehend VG Kassel,

1. November 1984, V/2 E 1371/83 Tatbestand Randnummer 1 Der 1935 geborene schwerbehinderte Kläger wendet sich dagegen, daß der Widerspruchsausschuß bei der Hauptfürsorgestelle des Beklagten der beabsichtigten und später auch erfolgten Kündigung seines Arbeitsverhältnisses durch die Beigeladene zugestimmt hat. Randnummer 2 Der Kläger war seit 1960 bei der beigeladenen Glashütte beschäftigt, die mit Schreiben vom
2. Mai 1982 die Zustimmung der Hauptfürsorgestelle des Beklagten zur beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses beantragte: Der Kläger sei bis 1969 als Hilfsarbeiter und seitdem als Glasfahrer und Lagerhalter in der Versandabteilung beschäftigt gewesen. Als Glasfahrer habe er auf einer Palette gestapelte Glaswaren mit Hilfe eines elektrisch angetriebenen Deichselförderers im Nahbereich eines Fahrstuhles übernehmen, nachzählen, im Fahrstuhl auf andere Etagen verfahren und aus dem Fahrstuhl auf Abstellplätze bringen müssen. Seit 1974 weise der Kläger zunehmend Fehlzeiten auf, die ab Mai 1979 sprunghaft zugenommen hätten. In den letzten drei Jahren vor dem
3. April 1982 habe der Kläger insgesamt 315 Tage aus gesundheitlichen Gründen gefehlt. Zur Zeit befinde er sich erneut in einer Kur. Für die anschließende Zeit habe er eine Leistenoperation angekündigt. Aufgrund der langen Fehlzeiten hätte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger bereits 1980 gelöst werden müssen. Jedoch sei der Kläger bis April 1981 Mitglied des Betriebsrats und damit bis April 1982 unkündbar gewesen. Leichtere Tätigkeiten könnten dem Kläger nicht angeboten werden. Eine Veränderung der Situation sei nicht zu erwarten. Im übrigen - dies machte die Beigeladene mit Schreiben vom
4. September 1982 geltend - habe der Kläger wiederholt durch beleidigende Äußerungen den Betriebsleiter angegriffen. Er störe den Arbeitsfrieden und es bestehe ein "total zerstörtes Verhältnis" zu den übrigen Mitarbeitern. Daher sei es unzumutbar, das Arbeitsverhältnis länger aufrechtzuerhalten. Randnummer 3 Der Kläger wandte sich gegen die beabsichtigte Kündigung und meinte, der Betriebsleiter, von dem er - der Kläger - seit Jahren einen leichteren Arbeitsplatz fordere, hasse ihn und versuche, ihn in ein schlechtes Licht zu setzen. Er - der Kläger - habe seine Gesundheit dem Betrieb geopfert. Die Verschlimmerung seines Leidens sei zum Teil auf seine Auseinandersetzungen mit dem Betriebsleiter zurückzuführen. Randnummer 4 Der Betriebsrat sowie die Vertrauensfrau der Schwerbehinderten im Unternehmen der Beigeladenen sprachen sich für die Kündigung des Klägers aus. Das zuständige Arbeitsamt ist angehört worden. Randnummer 5 Mit Bescheid vom
5. Januar 1983 versagte die Hauptfürsorgestelle des Beklagten die Zustimmung zu der beantragten Kündigung, weil die Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb der Beigeladenen noch möglich und zumutbar erscheine. Es müsse zwar aufgrund der langen Fehlzeiten des Klägers davon ausgegangen werden, daß er in seiner Gesundheit ernstlich und auf Dauer geschädigt sei und auch in Zukunft erhebliche Fehlzeiten zu erwarten seien. Entscheidend sei aber, daß sich der Kläger mit der Durchführung von medizinischen Heilmaßnahmen immer wieder selbst bemüht habe, seinen Gesundheitszustand zu verbessern. Andererseits seien die durch die Fehlzeiten entstandenen und entstehenden finanziellen Verluste mit Rücksicht darauf zumutbar, daß es sich nicht um einen Kleinbetrieb handele, sondern um ein Unternehmen, das etwa 450 Mitarbeiter beschäftige. Der Kläger habe zwar die ihm angebotene leichtere Tätigkeit an der Styroporschneidemaschine nicht angenommen. Doch habe der Arbeitgeber bisher nicht von seinem Direktionsrecht Gebrauch gemacht und den Kläger, gegebenenfalls auf dem Wege einer Änderungskündigung, innerhalb des Betriebs umgesetzt. Dem offensichtlich vorliegenden gestörten Vertrauensverhältnis zwischen dem Kläger und dem Betriebsleiter der Beigeladenen sei keine ausschlaggebende Bedeutung beizumessen, da die Berührungspunkte in Anbetracht der Betriebsgröße denkbar gering sein dürften. Randnummer 6 Gegen den am
6. Januar 1983 zugestellten Bescheid erhob die Beigeladene am
7. Februar 1983 Widerspruch, dem der Widerspruchsausschuß bei der Hauptfürsorgestelle des Beklagten mit Bescheid vom
8. Mai 1983 unter gleichzeitiger Zustimmung zu der vorgesehenen Kündigung des Klägers mit der Begründung entsprach, daß es nicht auf die Beurteilung der Krankheitszeiten ankomme, sondern vielmehr auf das Verhalten des Klägers, das eine gedeihliche Zusammenarbeit mit ihm nicht mehr möglich mache. Der Kläger habe Forderungen gegen seinen Arbeitgeber geltend gemacht, die sich mit Art und Auswirkung seiner Krankheit nicht begründen ließen. Von ihm angestrebte Arbeitsplätze kämen nach ärztlichen Feststellungen wegen der größeren psychischen Belastung des Klägers nicht in Frage. Leichtere Arbeitsplätze akzeptiere der Kläger nicht. Gleichwohl habe die Beigeladene entsprechend einer Empfehlung in dem Bescheid vom
9. Januar 1983 den Versuch gemacht, den Fortbestand des Arbeitsvertragsverhältnisses im Rahmen einer Änderungskündigung, der die Hauptfürsorgestelle zugestimmt habe, zu ermöglichen. Aber auch dieses Angebot habe der Kläger offensichtlich abgelehnt. Er sperre sich gegen jede vernünftige Regelung. Dem Arbeitgeber sei daher die Weiterbeschäftigung des Klägers nicht länger zumutbar, zumal der frühere wie auch der neu angebotene Arbeitsplatz nach Entgelt und Art der Tätigkeiten den Fähigkeiten und den durch die Behinderung bedingten Einsatzmöglichkeiten des Schwerbehinderten entsprächen. Wer sich zudem so wie der Kläger gegen den Betriebsrat und andere Mitarbeiter des Betriebes verhalte, verletze die ihm vertraglich obliegenden Pflichten und zerstöre das für die Aufrechterhaltung eines Arbeitsvertrages notwendige Vertrauensverhältnis. Randnummer 7 Die Beigeladene kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom
10. Juli 1983 zum Jahresende. Seitdem ist der Kläger arbeitslos. Randnummer 8 Mit seiner am
11. Juli 1983 beim Verwaltungsgericht Kassel eingegangenen Klage beantragte der Kläger, den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom
12. Mai 1983 aufzuheben. Randnummer 9 Der Beklagte und die durch Beschluß vom
13. September 1983 zu dem Verfahren Beigeladene beantragten, die Klage abzuweisen. Randnummer 10 Mit Urteil vom
14. November 1984 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen, weil die Zustimmung zur Kündigung des Klägers durch den Beklagten rechts- und ermessensfehlerfrei erteilt worden sei. Randnummer 11 Die beantragte Zustimmung der Hauptfürsorgestelle zu einer Kündigung liege grundsätzlich in ihrem freien Ermessen. Hierbei seien dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung entsprechend die Nachteile des Schwerbehinderten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt unter Beachtung der Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers auszugleichen. Es habe eine Abwägung der widerstreitenden Interessen zu erfolgen. Die tragenden Erwägungen der Behörde bei der Abwägung des Für und Wider müßten aus der Entscheidung selbst ersichtlich sein. Dies sei vorliegend geschehen, soweit die angegriffene Entscheidung darauf abstelle, daß der Kläger gegen seinen Arbeitgeber Forderungen nach einem leichteren als dem innegehabten Arbeitsplatz geltend gemacht, dabei aber das Angebot anderer Arbeitsplätze abgelehnt habe, weil sie nicht mit der von ihm erstrebten höherwertigen Tätigkeit verbunden gewesen seien. Dem Kläger seien mit Schreiben vom
15. Januar 1983 "leichtere, behinderungsgerechtere Arbeitsplätze" an der Styropor-Schneidemaschine und im Bereich der mechanischen Fertigung an einer Gewindeschneidmaschine oder an einer Presse angeboten worden. Hierzu habe der Kläger in der mündlichen Verhandlung erklärt, er hätte einen dieser Plätze auch angenommen, wenn eine entsprechende Änderungskündigung ergangen und sein rechtliches Vorgehen gegen diese Kündigung erfolglos geblieben wäre. Diese Einstellung des Klägers erscheine im Hinblick auf seine eigenen Wünsche nach einem leichteren Arbeitsplatz und der Bereitschaft der Beigeladenen, ihm einen solchen zu verschaffen, nicht angemessen. Außerdem habe der Kläger hinsichtlich des Arbeitsplatzes an der Styropor-Schneidemaschine in der mündlichen Verhandlung geäußert, dieser Vorschlag sei in der vorhandenen Aufregung untergegangen. Wenn ihm dieser Vorschlag klar und deutlich unterbreitet worden wäre, hätte er sich damit einverstanden erklärt. Für das Gericht sei es nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen das Schreiben der Beigeladenen vom
16. Januar 1983 hinsichtlich der angebotenen leichteren Arbeitsplätze nicht klar und deutlich sein solle. Dieses Angebot sei von dem Kläger nicht angenommen worden. Die Antwort in seinem Schreiben vom
17. Februar 1983 sei teilweise unverständlich, jedenfalls liege es neben der Sache. Randnummer 12 Soweit der Widerspruchsbescheid auf die Ablehnung der angebotenen Arbeitsplätze gestützt sei, sei somit eine fehlerhafte Ausübung des dem Beklagten eingeräumten Ermessens nicht festzustellen. Randnummer 13 Soweit der Beklagte seine Ermessensentscheidung auch damit begründe, das gegen den Betriebsrat und andere Mitarbeiter des Betriebes gerichtete Verhalten des Klägers sei nicht mehr zu verstehen und zu entschuldigen, könne dies die ausgesprochene Zustimmung zur Kündigung nicht tragen. Denn der behauptete Sachverhalt sei zu ungenau und zu unverbindlich, um daraus für den Kläger nachteilige Folgen herleiten zu können. Doch gehe das Gericht davon aus, daß der Beklagte seine Entscheidung in gleicher Weise getroffen hätte, wenn das Verhalten des Klägers gegenüber Betriebsangehörigen und Betriebsrat keinen Anlaß zu Beanstandungen gegeben hätte. Daher seien die Ausführungen des Widerspruchsausschusses zur Überzeugung des Gerichts im Ergebnis ermessensfehlerfrei und sachgerecht. Randnummer 14 Gegen das dem Kläger am
18. März 1985 zugestellte Urteil hat dieser am
19. April 1985 Berufung eingelegt und zur Begründung ausgeführt, bereits 1976 habe der ärztliche Dienst bei der Landesversicherungsanstalt Hessen nach dem Abschluß einer stationären Heilbehandlung gutachtlich ausgeführt, daß sein derzeit ausgeübter Beruf als Glasfahrer ihn "in punkto WS" überfordere. Er solle nur mit leichten körperlichen Arbeiten, die ohne Zwangshaltung möglich seien, betraut werden, da sonst erneut eine Nucleus-pulposus-Hernie auftreten könne. Dieses Gutachten habe er - der Kläger - zum Anlaß genommen, sich in den darauffolgenden Jahren bei der Beigeladenen um eine leichtere Tätigkeit zu bemühen. Daraus habe sich ein Arbeitsrechtsstreit entwickelt, der mit einem Vergleich geendet habe. Trotzdem sei ihm keine leichtere Tätigkeit zugewiesen worden. Deswegen sei ein neuer Arbeitsrechtsstreit ausgetragen worden, der zur rechtskräftigen Klageabweisung geführt habe. Randnummer 15 Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei das Zustimmungsverfahren mit formellen Fehlern behaftet gewesen. Das rechtliche Gehör sei nicht in ausreichendem Maße gewährt worden, weil die Ladung zum Verhandlungstermin vor dem Widerspruchsausschuß zu spät erfolgt sei. Trotz seiner Bitte, den kurzfristig anberaumten Termin zu verlegen, weil er - der Kläger - aus gesundheitlichen Gründen nicht habe anreisen können, sei der Termin nicht abgesetzt worden. Der Widerspruchsausschuß sei jedoch verpflichtet gewesen, ihm - dem Kläger - die Möglichkeit zur Anhörung zu geben. Der Verstoß gegen diese Verpflichtung stelle einen schweren Verfahrensmangel dar, der zur Aufhebung des Widerspruchsbescheides führen müsse. Randnummer 16 Das Verwaltungsgericht habe zudem das Schreiben der Beigeladenen vom
20. Januar 1983 falsch gewürdigt. Er - der Kläger - habe in diesem Schreiben kein ernsthaftes Angebot der Beigeladenen in Bezug auf einen leichteren Arbeitsplatz gesehen. Seine Ausführungen hierzu in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht sollten dies nochmals zum Ausdruck bringen. Insoweit seien seine Erklärungen in der Niederschrift über die mündliche Verhandlung zumindest mißverständlich. Im übrigen lasse auch seine Antwort vom
21. Februar 1983 erkennen, daß er das Schreiben der Beigeladenen vom
22. Januar 1983 nicht als ernsthaftes Angebot angesehen habe. Bei vernünftiger Betrachtungsweise hätte die Beigeladene als Arbeitgeber zurückfragen oder die aufgetretenen Probleme im Rahmen eines persönlichen Gesprächs abklären können. Schließlich müsse das Schreiben vom
23. Februar 1983 auch vor dem Hintergrund des damals noch schwebenden Rechtsstreits vor dem Arbeitsgericht gesehen werden. Das Schreiben vom
24. Januar 1983 hätte im übrigen, wenn es ernsthaft gewesen wäre, nicht an ihn - den Kläger -, sondern an seinen Bevollmächtigten gerichtet werden müssen. Auch der Umstand, daß trotz der Androhung keine Änderungskündigung erfolgt sei, lasse darauf schließen, die Beigeladene habe tatsächlich kein ernsthaftes Angebot abgeben wollen. Randnummer 17 Im übrigen habe sich die Beigeladene in den vorausgegangenen Arbeitsrechtsstreitigkeiten genau "umgekehrt" verhalten. Sie habe alles getan, um die Vermittlung eines leichteren Arbeitsplatzes zu verhindern. Wenn er - der Kläger - daraufhin gelegentlich emotionsgeladen reagiert habe, so könne dieses Verhalten nicht als Störung des Arbeitsfriedens gewertet werden. Der Beigeladenen sei es somit zumutbar, das gekündigte Arbeitsverhältnis aufrechtzuerhalten, zumal er - der Kläger - sich entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts nicht gegen die ihm angebotene leichtere Tätigkeit gesperrt habe. Im übrigen sei der Beigeladenen vorzuhalten, daß sie nicht die Entscheidung des anhängig gewesenen Arbeitsgerichtsverfahrens abgewartet habe. Das Ziel des Arbeitsgerichtsverfahrens habe darin bestanden, eine leichtere Tätigkeit gegenüber der Beigeladenen gerichtlich durchzusetzen. Er - der Kläger - habe daher zu Recht davon ausgehen können, daß er auf das Schreiben der Beigeladenen vom
25. Januar 1983 nicht einzugehen brauche, da der Arbeitsrechtsstreit beim Landesarbeitsgericht Frankfurt am Main kurz vor dem Abschluß gestanden habe. Randnummer 18 Er - der Kläger - habe sich lediglich in Wahrnehmung berechtigter Interessen im Sinne der Empfehlungen des ärztlichen Dienstes der Landesversicherungsanstalt (Gutachten aus dem Jahr 1976) zur Vermeidung weiterer gesundheitlicher Schäden in legitimer Weise um einen leichteren Arbeitsplatz bemüht. Dem habe der Widerspruchsausschuß im Rahmen der gebotenen Abwägung nicht ausreichend Rechnung getragen, und er habe auch nicht berücksichtigt, daß es die Beigeladene unterlassen habe, obwohl sie hierzu verpflichtet gewesen wäre, die in dem Schreiben vom
26. Januar 1983 angebotenen Arbeitsplätze in dem damals noch anhängigen Arbeitsgerichtsverfahren anzubieten. Auch aus dieser Handlungsweise könne geschlossen werden, daß das Arbeitsangebot der Beigeladenen nicht ernst zu nehmen gewesen sei. Der Widerspruchsausschuß habe es zudem unterlassen, die Arbeitsgerichtsakte beizuziehen. Auch darin sei ein Verfahrensfehler zu sehen. Das Schreiben der Beigeladenen vom
27. Januar 1983 sei als reine taktische Maßnahmen zu sehen, um zu verhindern, daß er - der Kläger -, wenn er auf dieses Schreiben eingegangen wäre, den kurz vor Abschluß gestandenen arbeitsgerichtlichen Rechtsstreit zu Ende führen könne. Randnummer 19 Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Kassel vom
28. November 1984 den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom
29. Mai 1983 aufzuheben. Randnummer 20 Der Beklagte und die Beigeladene beantragen, die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Randnummer 21 Sie halten das angefochtene Urteil für zutreffend. Aus sämtlichen Stellungnahmen des Klägers gehe eindeutig seine entschiedene Ablehnung der angebotenen Arbeitsplätze hervor. Dies sei auch noch der Fall gewesen, nachdem die Zustimmung zur Änderungskündigung (Bescheid vom
30. März 1983) erteilt worden sei. In seinem Widerspruchsschreiben vom
31. Mai 1983 gegen den Zustimmungsbescheid habe der Kläger dargelegt, daß die angebotenen Plätze für ihn nicht in Frage kämen. Er halte einen neuen Arbeitsplatz für unzumutbar, der seinen Gesundheitszustand sofort wieder beeinträchtigte. Obwohl die Angebote auf Vorschlag neutraler Stellen gemacht worden seien, habe sie der Kläger abgelehnt. Zu Recht habe daher der Arbeitgeber nicht mehr den Ausspruch einer Änderungskündigung erwogen, sondern die Zustimmung zur Kündigung beantragt. Im übrigen sei das Verhalten des Klägers rechtsmißbräuchlich, wenn er zwar die Übertragung einfacher Tätigkeiten verlange, dann aber, als ihm drei behinderungsgerechte Arbeitsplätze angeboten worden seien, darauf bestehe, daß ihm eine Änderungskündigung ausgesprochen werde. Das Schreiben des Klägers vom
32. Februar 1983 habe als eine pauschale Ablehnung des schriftlichen Angebots vom
33. Januar 1983 angesehen werden können, so daß eine Änderungskündigung ohnehin entbehrlich gewesen sei. Randnummer 22 Entgegen der Auffassung des Klägers sei ihm das rechtliche Gehör in ausreichendem Maße gewährt worden. Die Einladungsschreiben zur Sitzung des Widerspruchsausschusses vom
34. April 1983 datierten vom
35. April
36. Es sei davon auszugehen, daß der Kläger die Einladung ein oder zwei Tage später erhalten habe. Es habe also bis zur Sitzung des Widerspruchsausschusses noch durchaus die Möglichkeit bestanden, sich auf den Termin einzustellen. Der Kläger hätte einen Rechtsanwalt beauftragen können, um ihn in der Sitzung des Widerspruchsausschusses zu vertreten. Er habe sich im übrigen, wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht von ihm angegeben, per Postkarte an die Hauptfürsorgestelle gewandt und mitgeteilt, daß er den Termin nicht wahrnehmen werde. Es habe also durchaus genügend Zeit für eine Rückäußerung zur Verfügung gestanden. Randnummer 23 Dem Senat haben die einschlägigen Behördenakten des Beklagten und die Akten des Arbeitsgerichts Limburg/Lahn 2 Ca 421/81 (= Landesarbeitsgericht Frankfurt am Main 2 Sa 1188/81) und 1 Ca 524/83 vorgelegen. Die Akten sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden. Auf ihren Inhalt wird ergänzend Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 24 Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt (§ 124 Abs. 2 VwGO). Sie ist auch begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils des Verwaltungsgerichts. Randnummer 25 Die Klage ist zulässig. Die aufgrund der Zustimmung nach §§ 12 ff Schwerbehindertengesetzes - SchwbG - inzwischen innerhalb der Frist des § 15 Abs. 3 SchwbG ausgesprochene Kündigung steht dem Rechtsschutzbedürfnis des Klägers an der Durchführung des Klageverfahrens nicht entgegen. Darauf hat das Verwaltungsgericht mit zutreffender Begründung hingewiesen. Die Klage ist auch begründet. Der den Gegenstand dieses Verfahrens bildende Widerspruchsbescheid des Beklagten vom
37. Mai 1983 ist rechtsfehlerhaft. Der Widerspruchsbescheid des Beklagten, mit dem der die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses versagende Bescheid der Hauptfürsorgestelle vom
38. Januar 1983 aufgehoben wurde und mit dem die Zustimmung zur vorgesehenen Kündigung erteilt wurde, verletzt den Kläger in seinen Rechten. Der Beklagte hat von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht (§ 114 VwGO). Randnummer 26 Zur Kündigung des Klägers war die Zustimmung der Hauptfürsorgestelle erforderlich (§ 12 SchwbG). Denn der Kläger ist Behinderter im Sinne von § 1 SchwbG; seine Behinderung ist nach § 3 SchwbG festgestellt. Die formellen Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Satz 1 SchwbG sind erfüllt. Die nach dieser Vorschrift vor der Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung erforderlichen Stellungnahmen sind eingeholt worden. Ob indes eine hinreichende Anhörung des Schwerbehinderten im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 40 Abs. 2 SchwbG erfolgt ist, kann zweifelhaft sein. Aus der vorliegenden Behördenakte ist nicht unmittelbar ersichtlich, daß dem Antragsteller der Antrag auf Zustimmung zur Kündigung und die nach § 14 Abs. 2 Satz 1 SchwbG eingeholten Stellungnahme übermittelt wurden. Randnummer 27 Indes ist aus der schriftlichen Einlassung des Klägers (Zuschriften an die Hauptfürsorgestelle vom
39. Juni und
40. September 1982) zu entnehmen, daß ihm die eingeholten Stellungnahmen bekannt gewesen sein mußten. Er hatte mithin Gelegenheit, sich schriftlich zu den Stellungnahmen zu äußern. Darüber hinaus hat am
41. September 1982 eine eingehende mündliche Anhörung stattgefunden. Ob ihm allerdings die nach dieser Anhörung eingeholte Technische Stellungnahme des Technischen Beratungsdienstes des Landesarbeitsamtes vom
42. November 1982 vor der Entscheidung der Hauptfürsorgestelle zur Kenntnis gebracht wurde, ist wenig wahrscheinlich. Dieser Bericht wurde aufgrund einer Betriebsbegehung vom
43. November 1982 erstattet, an der zeitweise auch der Kläger beteiligt war. Da die Hauptfürsorgestelle zugunsten des Klägers entschieden hatte, kam es nicht darauf an, ob und inwieweit das Recht des Klägers auf Anhörung verletzt war. Ob dem Kläger bis zur Entscheidung über den Widerspruch der Beigeladenen über die für ihn günstige Entscheidung der Hauptfürsorgestelle die "Technische Stellungnahme" bekanntgemacht wurde, ist aus der Behördenakte nicht ersichtlich. Es kann jedoch offenbleiben, ob dem Kläger diese Stellungnahme, auf die sich auch der Widerspruchsbescheid stützt, vor dessen Erlaß ausgehändigt wurde und ob ein eventuelles Versäumnis dieser Art als Verstoß gegen die Vorschrift des § 40 Abs. 2 SchwbG anzusehen ist, wonach der Arbeitgeber und der Schwerbehinderte im Widerspruchsverfahren zu hören sind. Randnummer 28 Gleiches gilt - was die Anhörung angeht - im Hinblick auf die verhältnismäßig kurze Frist, mit der die Einladung zur Sitzung des Widerspruchsausschusses erging. Nach den Darlegungen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung ist an den Kläger wahrscheinlich zur gleichen Zeit wie an den Bevollmächtigten der Beigeladenen - also 9 Tage vor der Sitzung des Widerspruchsausschusses - die nicht in der Behördenakte befindliche Einladung zur Teilnahme an dieser Sitzung ergangen. Der Kläger muß unmittelbar nach Erhalt dieser Einladung auf einer ebenfalls nicht in der Behördenakte befindlichen Postkarte mitgeteilt haben, daß er aus gesundheitlichen Gründen den Termin nicht wahrnehmen könne. Dies hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung dargelegt. Er konnte jedoch nicht davon ausgehen, daß diese Mitteilung zu einer Vertagung der Sitzung des Widerspruchsausschusses führen würde. Ob eine Vertagung geboten gewesen wäre, wenn dies der Kläger ausdrücklich beantragt hätte, erscheint fraglich, da dem Kläger schon vorher die Möglichkeit eingeräumt worden war, sich zu dem schriftsätzlichen Vorbringen der Beigeladenen im Widerspruchsverfahren zu äußern. Von dieser Möglichkeit hat der Kläger auch Gebrauch gemacht. Randnummer 29 Entscheidend für den Erfolg der Berufung sind folgende Erwägungen: Das mit der Berufung angefochtene Urteil ist schon deswegen aufzuheben, weil das Verwaltungsgericht sein Ermessen an die Stelle des Ermessens der Behörde gesetzt hat. Der Widerspruchsbescheid kommt aus zwei tragenden Gründen nach entsprechender Abwägung zum Ergebnis, daß die Zustimmung zur Kündigung auszusprechen sei. Das Verwaltungsgericht hält einen dieser Gründe für ermessensgerecht, während der zweite Grund nach seiner Auffassung die ausgesprochene Zustimmung nicht tragen könne. Indem das Gericht dann aber unterstellt, daß der Beklagte seine Entscheidung, nämlich die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung durch die Beigeladene in gleicher Weise getroffen hätte, wenn er wie das Gericht nur einen Grund für stichhaltig angesehen hätte, übt es in unzulässiger Weise anstelle des Beklagten Ermessen aus. Bei dieser Rechtslage hätte das Verwaltungsgericht die Entscheidung des Widerspruchsausschusses aufheben und dem Beklagten die Möglichkeit einräumen müssen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue Entscheidung zu treffen. Randnummer 30 Die Zustimmung zu einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers liegt grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der Hauptfürsorgestelle. Vorliegend hat der Widerspruchsausschuß im Widerspruchsverfahren sein Ermessen mit einem anderen Ergebnis ausgeübt als die Hauptfürsorgestelle. Im Rahmen der behördlichen Ermessensentscheidung ist das Interesse des Arbeitgebers, die vorhandenen Arbeitsplätze wirtschaftlich zu nutzen, gegen das Interesse des betroffenen Schwerbehinderten, seinen Arbeitsplatz beizubehalten, abzuwägen (vgl. BVerwG, Urteil vom
44. Februar 1968, BVerwGE 29, 140 ff). Dabei muß die Behörde einerseits bestrebt sein, die Nachteile des Schwerbehinderten auf dem Arbeitsmarkt und seinen sozialen Abstieg zu verhindern. Andererseits muß sie versuchen, möglichst viel von der Gestaltungsfreiheit, dem Direktionsrecht des Betriebsinhabers zu erhalten, so daß dieses nicht ausgehöhlt wird (Hess. VGH, Urteil vom
45. September 1987 - 9 UE 230/84 -). Die tragenden Gründe der Behörde bei der Abwägung des Für und Wider müssen aus der Entscheidung selbst ersichtlich sein. Dies folgt, worauf das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat, aus der Vorschrift des § 35 Abs. 1 SGB X. Randnummer 31 Die angefochtene Entscheidung des Widerspruchsausschusses hat - anders als die erste Entscheidung, in der auf die Beurteilung der Krankheitszeiten abgestellt wurde - als entscheidend und die Zustimmung zur Kündigung rechtfertigend zunächst angesehen, daß das Verhalten des Klägers eine gedeihliche Zusammenarbeit mit ihm nicht mehr möglich mache. Er habe sich gegen jede vernünftige Regelung seines Arbeitsverhältnisses gesperrt. Randnummer 32 Aus dem Inhalt der vorliegenden Behördenakte kann tatsächlich dieser Eindruck zwingend sein. Indes hat sich der Kläger, der in dem Verfahren auf Zustimmung zu der von seinem Arbeitgeber beabsichtigten Kündigung nicht von einem Rechtsanwalt vertreten wurde, in einer aus seiner Sicht schwierigen Situation befunden, da der Arbeitsrechtsstreit vor dem Landesarbeitsgericht Frankfurt am Main 2 Sa 1188/81 noch nicht abgeschlossen war. In diesem arbeitsgerichtlichen Verfahren verfolgte der Kläger in der zweiten Instanz sein Feststellungsbegehren weiter, daß er aufgrund seines Gesundheitszustandes den Anforderungen des Arbeitsplatzes "Lagerverwalter" gewachsen sei. Vor dem Hintergrund der noch ausstehenden Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erscheint die - laienhafte - Reaktion des Klägers auf die Ankündigung der Beigeladenen in ihrem Schreiben vom
46. Januar 1983, daß die Umsetzung des Klägers beabsichtigt sei (Änderungskündigung?) nicht völlig unverständlich. Die beabsichtigte Umsetzung an einen Arbeitsplatz an der Styropor-Schneidemaschine im Bereich der Fertigung, an einer Gewindeschneidemaschine oder einer Presse mußte ihm weniger verlockend erscheinen, als die aufgrund des arbeitsgerichtlichen Verfahrens angestrebte Position eines Lagerverwalters. Solange er noch Hoffnung haben konnte, das arbeitsgerichtliche Verfahren werde zu seinen Gunsten ausgehen, mußte es ihm sinnvoll und zweckmäßig erscheinen, sich gegen die (mit der Änderungskündigung) beabsichtigte Umsetzung zu wehren. Die im arbeitsgerichtlichen Verfahren eingeholten arbeitsmedizinischen Gutachten ließen zwar nur eine geringe Hoffnung auf einen für den Kläger positiven Ausgang seines Arbeitsrechtsstreits zu. Andererseits ist zu berücksichtigen, daß der Kläger als juristischer Laie nicht ohne weiteres die Folgerung übersehen konnte, die sich daraus ergeben konnte, daß er sich zum damaligen Zeitpunkt gegen die von der Beigeladenen geplante Umsetzung wehrte. Diese Gesichtspunkte hat der Widerspruchsausschuß in der angefochtenen Entscheidung nicht berücksichtigt. Sie sind, obwohl der Arbeitgeber auf das arbeitsgerichtliche Verfahren hingewiesen hatte, nicht in die gebotene Abwägung eingeflossen. Insoweit besteht ein Abwägungsdefizit, und es läßt sich nicht ausschließen, daß der Widerspruchsausschuß das Verhalten des Klägers gegen die beabsichtigte Umsetzung durch die Beigeladene anders als geschehen beurteilt hätte, wenn er die besondere Situation mit in seine Erwägungen einbezogen hätte, in der sich der Kläger aufgrund des damals kurz vor seinem Abschluß stehenden Arbeitsgerichtsprozesses befunden hatte. Randnummer 33 Soweit sich die Entscheidung des Widerspruchsausschusses auch darauf stützt, daß das gegen den Betriebsrat und andere Mitarbeiter des Betriebs der Beigeladenen gerichtete Verhalten des Klägers ihm vertraglich obliegende Pflichten verletze und das für die Aufrechterhaltung eines Vertrags notwendige Vertrauensverhältnis zerstöre, pflichtet der erkennende Senat den Gründen des angefochtenen Urteils bei. Der behauptete Sachverhalt ist zu wenig präzise, um daraus für den Kläger nachteilige Folgen herleiten zu können. Randnummer 34 Der Widerspruchsbescheid des Beklagten vom
47. Mai 1983 war daher unter gleichzeitiger Aufhebung des diesen Widerspruchsbescheid bestätigenden Urteils des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Der Beklagte wird nunmehr erneut über den Widerspruch der Beigeladenen gegen den Bescheid der Hauptfürsorgestelle vom
48. Januar 1983 zu befinden haben, wobei die im vorliegenden Urteil vertretene Rechtsauffassung zu beachten ist. Randnummer 35 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Von der Möglichkeit (auch) der Beigeladenen, die den Antrag gestellt hat, die Berufung zurückzuweisen, gemäß § 154 Abs. 3 VwGO Kosten aufzuerlegen, hat der Senat aus Gründen der Billigkeit abgesehen. Andererseits sind Billigkeitsgründe, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen der unterliegenden Partei aufzuerlegen, nicht ersichtlich (§ 163 Abs. 3 VwGO). - Der Anspruch über die Gerichtskostenfreiheit des Verfahrens folgt aus § 188 VwGO. Randnummer 36 Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit der entsprechenden Anwendung von §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO. Randnummer 37 Die Revision ist nicht zugelassen worden, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Randnummer 38 Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung angefochten werden. Die Beschwerde ist durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule einzulegen. In der Beschwerdeschrift muß die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von der die Entscheidung abweicht, oder ein Verfahrensmangel bezeichnet werden, auf dem das Urteil beruhen kann (vgl. § 132 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - und § 18 des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom
49. Juni 1968 - BGBl. I S. 661). Randnummer 39 Die Revision ist auch ohne Zulassung statthaft, wenn einer der in § 133 VwGO genannten Verfahrensmängel gerügt wird. In diesem Fall ist die Revision innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule schriftlich einzulegen und spätestens innerhalb eines weiteren Monats zu begründen. Die Revision muß die angefochtene Entscheidung bezeichnen. Die Revisionsbegründung oder die Revision muß einen bestimmten Antrag enthalten, ferner die verletzte Rechtsnorm und die Tatsachen bezeichnen, die den gerügten Verfahrensmangel ergeben. Randnummer 40 Beschwerde und Revision sind einzulegen bei dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof Brüder-Grimm-Platz 1 3500 Kassel Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190024662