Hessischer Verwaltungsgerichtshof 3. Senat 3 TH 546/88 Beschluss Heilung eines Anhörungsmangels § 28 Abs 1 VwVfG HE, § 45 Abs 1 Nr 3 VwVfG HE

Heilung eines Anhörungsmangels Verfahrensgang vorgehend VG Wiesbaden,

1. Januar 1988, III H 760/87 Gründe Randnummer 1 Die Antragstellerin wendet sich mit ihrem am 13.07.1987 gemäß § 80 Abs. 5 VwGO gestellten Eilantrag gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 06.07.1987, mit der ihr sofort vollziehbar unter Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 500,00 DM aufgegeben wurde, die gewerbliche Nutzung von Kellerräumen in dem Hause F.-straße 154 b in Wiesbaden zu unterlassen. Randnummer 2 Das Verwaltungsgericht Wiesbaden hat dem auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gerichteten Eilantrag mit Beschluß vom 12.01.1988 mit der Begründung stattgegeben, die Antragstellerin sei vor Erlaß des Nutzungsverbots nicht gemäß § 28 Abs. 1 HessVwVfG angehört, und der Mangel der Anhörung sei gemäß § 45 HessVwVfG nicht geheilt worden. Für eine Heilung reiche das an die Bevollmächtigten der Antragstellerin gerichtete Schreiben der Antragsgegnerin vom 08.12.1987 nicht aus. Randnummer 3 Die Antragsgegnerin hat gegen den ihr am 18.01.1988 zugestellten Beschluß des Verwaltungsgerichts am 29.01.1988 Beschwerde eingelegt, der die Antragstellerin entgegengetreten ist. Randnummer 4 Dem Senat liegt ein Ordner mit bauaufsichtlichen Unterlagen der Antragsgegnerin vor, die das Grundstück F.-straße 154 b in Wiesbaden - Schierstein betreffen. Randnummer 5 Auf den Inhalt dieser Behördenunterlagen wird ebenso wie auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten ergänzend Bezug genommen. Randnummer 6 Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist begründet. Das Verwaltungsgericht hätte dem gemäß § 80 Abs. 5 VwGO gestellten Eilantrag nicht stattgeben dürfen. Randnummer 7 Das angefochtene Nutzungsverbot ist offensichtlich rechtmäßig, und die sofortige Vollziehung liegt wegen der Eilbedürftigkeit der Sache im besonderen öffentlichen Interesse (§ 80 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO). Randnummer 8 Rechtsgrundlage für das Nutzungsgebot ist § 83 Abs. 1 Satz 2 HBO , wonach die Bauaufsichtsbehörde die nach pflichtgemäßem Ermessen notwendigen Maßnahmen zu treffen hat, um von der Allgemeinheit oder dem einzelnen Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren, die u.a. durch bauliche Anlagen hervorgerufen werden. Bei der von der Antragstellerin vorgenommenen Nutzung von Räumlichkeiten im Kellergeschoß als Kosmetikstudio handelt es sich um eine nach § 87 Abs. 1 HBO genehmigungsbedürftige Nutzungsänderung, für die jedoch keine (schriftliche) Baugenehmigung erteilt worden ist.. Eine genehmigungsbedürftige Nutzungsänderung liegt vor, wenn für die neue Nutzung andere, insbesondere weitergehende rechtliche Vorschriften gelten als für die bisherige Nutzung (Hess. VGH, B. v. 28.10.1986 - 3 TH 2643/86 -; B. v. 31.01.1981 - BRS 35 Nr. 51; Rasch-Schaetzell, HBO, Stand: Juli 1986, § 87 Erl. zu Abs. 1). Das ist hier der Fall. An gewerblich genutzte Räume zum Betrieb eines Kosmetikstudios sind in bauplanungs- und bauordnungsrechtlicher Hinsicht andere Anforderungen als an hier allein genehmigte Kellerräume zu stellen. Randnummer 9 Soweit die Antragstellerin vorträgt, die nachträgliche behördliche Genehmigung einer veränderten Ausführung der streitbefangenen Räumlichkeiten im Kellergeschoß stelle zugleich eine Nutzungsgenehmigung für eine gewerbliche Nutzung bzw. eine sonstige Nutzung zu Aufenthaltszwecken im Kellergeschoß dar, kann ihr darin nicht gefolgt werden. Für die hier maßgebliche Art der Nutzung in den ursprünglich genehmigten Kellerräumen liegt keine nachträgliche schriftliche Baugenehmigung (vgl. § 96 Abs. 2 Satz 1 HBO) vor, die ausdrücklich eine gewerbliche Nutzung oder eine sonstige Nutzung als Aufenthaltsräume (vgl. § 62 HBO ) zuließe. Selbst wenn mit der veränderten Ausführung der Kellerräume objektive Voraussetzungen für eine Nutzung zu Aufenthaltszwecken angestrebt worden sind, ändert dies nichts daran, daß es für eine geänderte Art der Nutzung an einer schriftlichen Nachtragsgenehmigung fehlt. Mithin bleibt es insoweit bei der formellen Illegalität einer gewerblichen oder einer sonstigen Aufenthaltsnutzung. Diese formelle Baurechtswidrigkeit rechtfertigt als Verstoß gegen die öffentliche Ordnung für sich allein das ausgesprochene Nutzungsverbot, dessen Vollziehung auch eilbedürftig ist, um demjenigen, der sich über das formelle Baurecht hinwegsetzt, gegenüber dem gesetzestreuen, Bauantragsteller keinen auch nicht zeitweiligen Vorteil zu verschaffen. Nur so kann die Wirksamkeit des mit der Genehmigungspflicht verbundenen vorbeugenden Nutzungsverbots wirksam gesichert werden (vgl. Hess. VGH, B. v. 28.10.1986, a.a.O.). Hinzu kommt, daß eine formell illegale Umnutzung den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit nach § 113 Abs. 1 Nr. 13 HBO erfüllt, weshalb der in diesem Eilverfahren angestrebte Erfolg der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs mit der anschließenden Möglichkeit zur gewerblichen Weiterbenutzung der streitbefangenen Räumlichkeiten in einem nicht hinnehmbaren Widerspruch zur Einheit der Rechtsordnung stünde. Randnummer 10 In diesem Zusammenhang stellt auch der Aktenvermerk des zuständigen Sachbearbeiters der Antragsgegnerin vom 28.11.1986 (Bl. 456 der Behördenakte) keinen ausreichenden Genehmigungstatbestand dar, auf den die Antragstellerin sich mit Erfolg berufen könnte. Soweit der Sachbearbeiter aufgrund unzureichender Informationen oder aus sonstigen Gründen fälschlich davon ausging, daß eine baurechtlich bedeutsame Nutzungsänderung von der Antragstellerin nicht vollzogen worden sei, ändert dies nichts daran, daß die. Antragstellerin aufgrund der jetzt erkennbaren Umstände eine unzulässige gewerbliche Nutzung vorgenommen hat und weiter vornehmen will. Randnummer 11 Zu Unrecht hat das Verwaltungsgericht angenommen, die streitbefangene Verfügung der Antragsgegnerin vom 06.07.1987 sei wegen der unterlassenen Anhörung der Antragstellerin noch jetzt als rechtswidrig anzusehen. Zwar hat die Antragsgegnerin die Verfügung ohne vorherige Anhörung der Antragstellerin erlassen und damit gegen § 28 Abs. 1 HessVwVfG verstoßen, wonach einem Beteiligten vor Erlaß eines Verwaltungsakts Gelegenheit zu geben ist, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Dieser Verfahrensfehler ist jedoch nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 HessVwVfG geheilt worden, weil die erforderliche Anhörung hier im Rahmen des Verwaltungsverfahrens nachgeholt worden ist. Randnummer 12 Die Antragstellerin hatte aufgrund der mit Gründen und einer Rechtsmittelbelehrung versehenen Verfügung vom 06.07.1987 Gelegenheit, nunmehr ihre Einwendungen gegen den belastenden Verwaltungsakt vorzubringen und zu den verwerteten entscheidungserheblichen Tatsachen Stellung zu nehmen. Zusätzlich hatte die Antragsgegnerin, ohne daß es darauf noch entscheidend ankommt, die Antragstellerin unter Fristsetzung auf die Gelegenheit zur Stellungnahme gemäß § 28 HessVwVfG hingewiesen. Allerdings wird der Anhörungsmangel nach Ansicht des Senats nicht allein dadurch geheilt, daß dem/der Betroffenen Gelegenheit zur Einlegung des Widerspruchs gegeben wird. Da eine Überprüfung des Verfahrensfehlers immer nur aufgrund eines Widerspruchs erfolgt, würde § 45 Abs. 1 Nr. 3 HessVwVfG leer laufen. Eine Nachholung der Anhörung erfordert daher nicht nur, daß der/ die Betroffene Gelegenheit zur Stellungnahme erhält, sondern zusätzlich, daß die Behörde das Vorbringen nachträglich ernsthaft und erkennbar in Erwägung zieht. Diesem Erfordernis kann bei einem mit einer Begründung versehenen Widerspruch dergestalt Rechnung getragen werden, daß die Behörde gegenüber dem/der Betroffenen zum Ausdruck bringt, daß sie das Vorbringen bei ihrer Entscheidung über die Abhilfe des Widerspruchs berücksichtigt hat. Randnummer 13 Dies hat die Antragsgegnerin hier getan. Wenn sie. den Bevollmächtigten der Antragstellerin in ihrem Schreiben vom 08.12.1987 mitgeteilt hat, die nunmehr vorgetragenen Gründe gegen das Nutzungsverbot hätten auch dann, zu der angefochtenen Verfügung geführt, wenn sie ihr vorher r bekanntgewesen wären, so hat sie damit zum Ausdruck gebracht, daß das bisherige Vorbringen der Antragstellerin nicht geeignet sei, dem Widerspruch abzuhelfen. Mit diesem Hinweis auf die Aufrechterhaltung des Nutzungsverbots hat die Antragsgegnerin einer den Anforderungen des § 45 Abs. 1 Nr. 3 HessVwVfG gerechtwerdenden Weise den Anhörungsmangel geheilt. Randnummer 14 Die Heilung ist auch im Verwaltungsverfahren selbst und nicht im Rahmen des gerichtlichen Eilverfahrens vorgenommen worden (vgl. dazu Hess. VGH, B. v. 15.09.1987 - 3 TH 2165/87 -). Wenn die Antragstellerin in ihrem Widerspruchsschreiben vom 13.07.1987 zur Begründung des Widerspruchs auf ihre Ausführungen im Zusammenhang mit dem bei Gericht gestellten Eilantrag verweist und sich die Antragsgegnerin in ihrem Schreiben vom 08.12.1987 nur auf diese Ausführungen beziehen kann, hält sich dieser zur Heilung des ursprünglichen Anhörungsmangels führende Schriftwechsel gleichwohl außerhalb des eigentlichen gerichtlichen Eilverfahrens und stellt eine ausreichende Nachholung der Anhörung im Verwaltungsverfahren dar, was unabhängig vom Anhängigsein eines Eilverfahrens möglich ist. Randnummer 15 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Randnummer 16 Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 entsprechend, 20 Abs. 3 und 25 Abs. 1 GKG. Nach den derzeit erkennbaren Umständen bemißt der Senat den Streitwert für das Hauptsacheverfahren mit dem Regelstreitwert für das Nutzungsverbot (= 6.000,-- DM) und der Hälfte des angedrohten Zwangsgelds (= 250,00 DM), insgesamt auf 6.250,00 DM. Diesen Betrag kürzt der Senat wegen des Eilverfahrens um etwa 1/
2. Randnummer 17 Die Befugnis zur Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung beruht auf § 25 Abs. 1 Satz 3 GKG. Randnummer 18 Hinweis: Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 Satz 1 VwGO, 25 Abs. 2 Satz 2 GKG). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190024781