Hessischer Verwaltungsgerichtshof 3. Senat 3 UE 140/85 Urteil Die Kläger wenden sich im Wege der Nachbarklage gegen eine dem Beigeladenen K erteilte B

Verfahrensgang vorgehend VG Wiesbaden, 30. November 1984, III/2 E 355/84 Tatbestand Randnummer 1 Die Kläger wenden sich im Wege der Nachbarklage gegen eine dem Beigeladenen K erteilte Baugenehmigung, auf seinem Weingut einen Gutsausschank zu errichten. Randnummer 2 Der Kläger J. S ist Eigentümer des Grundstücks Gemarkung M, Flur ..., Flurstück ... (Hstraße ...), auf dem mit Baugenehmigung vom 25. Januar 1965 ein Einfamilienhaus errichtet wurde. Südwestlich dieses Grundstücks folgt im Anschluß an den Weg Flurstück ..., das dem Beigeladenen K gehörende, 2927 qm große Grundstück Nr. .... Auf diesem Grundstück wurde mit Baugenehmigung vom 25. März 1968 ein Winzergehöft, bestehend aus Wohnhaus mit Kelterhalle, errichtet. In den folgenden Jahren wurde das Anwesen durch weitere bauaufsichtlich genehmigte Bauten erweitert. Randnummer 3 Mit Bauschein Nr. .../80 vom 30. Januar 1981 erteilte der Beklagte dem Beigeladenen K die Baugenehmigung für den Anbau eines Gutsausschanks mit einer Gastraumfläche von 74,93 qm und anschließendem ca. 24 qm großen Freisitz. Das Kellergeschoß des Anbaus ist als Faßlager genehmigt. Die Baugenehmigung enthält zahlreiche Auflagen, von denen Nr. 1 den Hinweis enthält, daß der Bauherr verpflichtet sei, bei Ausführung der Baumaßnahme das beigefügte Bauschild (mit rotem Punkt) an der Baustelle dauerhaft und von der öffentlichen Verkehrsfläche aus sichtbar anzubringen und Nr. 4 bestimmt, daß die Zufahrt zum Gutsausschank über die Hstraße erfolgen müsse. Der Gutsausschank wurde am 12. Februar 1982 eröffnet. Hierfür warb der Beigeladene K durch Anzeigen im "Wer Kurier" und im "Wer Tagblatt" vom 11. Februar 1982. Im "R-Echo", dem amtlichen Bekanntmachungsorgan der Stadt E, wurde am 26. Februar 1982 in einem umfangreichen Artikel mit zwei Lichtbildern über die Eröffnung des Gutsausschanks berichtet. Am Rosenmontag 1982, dem 22. Februar 1982, war die Klägerin R S zusammen mit ihrer Turnergruppe Gast in dem Lokal des Beigeladenen. Hierüber und über den Betrieb des Lokals berichtete sie am nächsten Tag ihrem Ehemann. Randnummer 4 Mit Schreiben vom 20. September 1982 wandten sich die Kläger an den Magistrat der Stadt E und baten um Überprüfung der durch den Betrieb des Gutsausschanks verursachten Lärmbelästigungen. Das Schreiben beginnt mit dem Satz: "Mitte Februar 1982 hat der Aussiedlerhof K in M, Hstraße, einen Gutsausschank eröffnet". Dieses Schreiben sowie den Schriftverkehr mit der beigeladenen Stadt E legten die Kläger mit Schreiben vom 24. April 1983 dem Beklagten vor und forderten unter Hinweis auf von dem Gutsausschank ausgehende Lärmbelästigungen eine nachträgliche Überprüfung der Zulässigkeit des Aussiedlerhofes sowie des Gutsausschanks. Randnummer 5 Mit Schreiben vom 11. Juli 1983 teilte der Beklagte den Klägern mit, daß die Baugenehmigungen vom 25. März 1968 und 30. Januar 1981 rechtlich nicht zu beanstanden seien. Randnummer 6 Hiergegen haben die Kläger am 22. Juli 1983 Widerspruch erhoben. Randnummer 7 Der Regierungspräsident in D wies den Widerspruch der Kläger mit Widerspruchsbescheid vom 5. August 1984 zurück. Zur Begründung führte er aus, der Widerspruch sei unzulässig, soweit er sich gegen die Baugenehmigung für den Gutsausschank vom 30. Januar 1981 wende. Insoweit hätten die Kläger die Widerspruchsfrist versäumt, weil sie von der Baugenehmigung zuverlässig hätten Kenntnis erlangen müssen. Soweit sich der Widerspruch dagegen richte, daß der Beklagte es ablehne, gegen die Baugenehmigung von 1968 Maßnahmen zu ergreifen, sei er unbegründet. Randnummer 8 Gegen den den Klägern am 11. April 1984 zugegangenen Widerspruchsbescheid haben sie am 10. Mai 1984 bei dem Verwaltungsgericht Wiesbaden Klage erhoben. Sie haben die Auffassung vertreten, sie hätten rechtzeitig innerhalb der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO Widerspruch erhoben. Ihnen sei zunächst von dem Beigeladenen versichert worden, er mache nur ein Probierstübchen. Erst ab Mitte Mai 1982 sei das ganze Ausmaß des Gaststättenbetriebes für sie erkennbar gewesen, so daß ihr Schreiben vom 24. April 1983 die Widerspruchsfrist wahre. Die Baugenehmigung sei auch wegen Verletzung nachbarschützender Vorschriften materiell baurechtswidrig, weil von dem Gutsausschank unzumutbare Lärmbeeinträchtigungen ausgingen. Randnummer 9 Die Kläger haben beantragt, die dem Beigeladenen K mit Bauschein Nr. .../80 erteilte Baugenehmigung des Beklagten vom 30. Januar 1981 für den Anbau eines Gutsausschanks sowie den Bescheid des Beklagten vom 11. Juli 1983 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidenten in D vom 5. April 1984 aufzuheben, hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, die Baugenehmigung vom 11. Juli 1983 zu widerrufen. Randnummer 10 Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 11 Er hat Bezug genommen auf die Ausführungen des Widerspruchsbescheides. Randnummer 12 Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Gerichtsbescheid vom 30. November 1984 abgewiesen. Es hat die Auffassung der Behörde geteilt, daß der Widerspruch der Kläger wegen Fristversäumung unzulässig sei. Da die Kläger die Baufertigstellung und die Inbetriebnahme des Gutsausschanks kommentarlos hingenommen hätten, könnten sie mit ihren Einwendungen gegen die Baugenehmigung nicht mehr gehört werden. Insoweit bestehe auch kein Anspruch auf baurechtliches Einschreiten des Beklagten gegen den Beigeladenen K. Randnummer 13 Gegen den ihnen am 17. Dezember 1984 zugestellten Gerichtsbescheid haben die Kläger am 10. Januar 1985 Berufung eingelegt. Sie vertiefen ihre Auffassung zur Frage des Ablaufs der hier maßgeblichen Widerspruchsfrist und führen ergänzend aus, ihnen sei im nachhinein vage bekanntgeworden, daß dem Beigeladenen K in der zweiten Februarhälfte 1982 die Konzession für ein Probierstübchen erteilt worden sein solle. Gäste seien seinerzeit nur etwa zwei Wochen lang empfangen worden. Danach sei die Probierstube wieder geschlossen worden und frühestens in der zweiten Maihälfte eröffnet sowie Schilder angebracht worden. Aus nachbarschaftlichen Gründen hätten sie zunächst die Entwicklung der Störungen abgewartet. Erst als der wahre Umfang der betrieblichen Tätigkeit erkennbar geworden sei, weil auch Gesellschaften in Reisebussen erschienen seien, hätten sie sich zur Erhebung des Widerspruchs entschlossen. Eine Kennzeichnung der Baumaßnahme durch den Beigeladenen K sei ihnen nicht aufgefallen. Zwar sei die Klägerin R S am Rosenmontag 1982 zu Gast in dem Lokal des Beigeladenen K gewesen, damals habe sich jedoch noch kein Schild "Gutsausschank" an dem Anwesen befunden. Sie seien aufgrund des starken Besuches des Gutsausschanks jetzt auch zunehmend Geruchsbelästigungen ausgesetzt. Randnummer 14 Die Kläger beantragen, unter Abänderung des angefochtenen Gerichtsbescheides nach den erstinstanzlichen Anträgen zu erkennen, hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, die mit Bauschein Nr. .../80 erteilte Baugenehmigung vom 30. Januar 1981 mit folgenden Auflagen zu versehen:

1. a)der Beigeladene hat die Stellplätze in einem Abstand von 100 m vom Bauanwesen nachzuweisen,
2. b)die Sperrzeit für den genehmigten gastronomischen Betrieb ist auf höchstens 20.00 Uhr täglich zu begrenzen. Randnummer 15 Der Beklagte hat seine Rechtsauffassung verteidigt. Randnummer 16 Die beigeladene Stadt E ist dem Vorbringen der Kläger entgegengetreten. Randnummer 17 Der Beigeladene K ist der Auffassung, die Kläger hätten, die Widerspruchsfrist gegen die Baugenehmigung vom 30. Januar 1981 versäumt. Er trägt vor, daß unmittelbar nach Erteilung der Baugenehmigung mit den Bauarbeiten begonnen worden sei und vom ersten Tag an die Kennzeichnung der Baumaßnahme durch Aushang des vorgeschriebenen Vordrucks an der dem klägerischen Grundstück zugewandten Seite deutlich sichtbar ausgehängt gewesen sei. In dem Vordruck sei die Baumaßnahme ausdrücklich als "Anbau eines Gutsausschanks" bezeichnet gewesen. Daß es sich bei dem Gutsausschank nicht um ein Probierstübchen gehandelt habe, sei den Klägern bewußt gewesen, da sie das seit längerer Zeit bestehende wesentlich kleinere Probierstübchen gekannt hätten. Die Kläger hätten auch schon im November/Dezember 1981 die bereits fertig eingerichtete Gaststube besichtigt. Die erste Eröffnungsperiode habe entgegen dem Vorbringen der Kläger nicht zwei Wochen, sondern vom 12. Februar bis 26. März 1982 gedauert. Auch aus den von ihm aufgegebenen Zeitungsanzeigen, dem Bericht im amtlichen Bekanntmachungsorgan der Stadt E und dem Besuch der Klägerin R S in dem Lokal ergebe sich, daß die Kläger von dem Umfang der Baumaßnahme Kenntnis gehabt hätten. Die übrige Nachbarschaft fühle sich durch den Gutsausschank nicht beeinträchtigt. Randnummer 18 Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt ihrer gegenseitigen Schriftsätze Bezug genommen. Randnummer 19 Die den Beigeladenen K betreffenden Bauakten des Beklagten Nr. .../68, .../80 sowie die das Verfahren der Kläger betreffenden Verwaltungsvorgänge des Beklagten (1 Hefter), die die Kläger betreffenden Bauakten des Beklagten Nr. .../1965 und .../80 und ein Hefter der beigeladenen Stadt E betreffend die gaststättenrechtliche Erlaubnis für den Gutsausschank waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Entscheidungsgründe Randnummer 20 Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, denn das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Randnummer 21 Die Klage ist allerdings entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts bereits unzulässig, soweit sie sich gegen die dem Beigeladenen K erteilte Baugenehmigung des Beklagten vom 30. Januar 1981 richtet, denn die Kläger haben die Widerspruchsfrist gegen diese Baugenehmigung versäumt. Ob ein Widerspruch rechtzeitig erhoben ist, ist eine die Zulässigkeit der Anfechtungsklage gegen den Erstbescheid betreffende verfahrensrechtliche Frage (BVerwG, Urteil vom 8. März 1983 - 1 C 34.80 - BayVBl. 1983, 476; Kopp, VwGO, 7. Aufl., § 70 Rdnr. 1). Randnummer 22 Sowohl die Widerspruchsbehörde als auch das Verwaltungsgericht haben zutreffend unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Frage des Widerspruchs eines Nachbarn gegen eine Baugenehmigung (BVerwGE 44, 294 ff.) ausgeführt, daß für die Kläger die Widerspruchsfrist gemäß dem § 70 i.V.m. § 58 Abs. 2 VwGO abgelaufen gewesen sei, weil sie länger als ein Jahr vor der Widerspruchserhebung zumindest sichere Kenntnis von der Baugenehmigung hätten erlangen müssen. Randnummer 23 Zu dieser Rechtsprechung (vgl. neuerdings auch BVerwG, Beschluß vom 28. August 1987 - 4 N 3.86 - BRS 47 Nr. 185), der der Senat folgt, und die auch von den Klägern nicht angegriffen wird, bedarf es keiner näheren Ausführungen. Die Kläger machen daher insoweit auch nur geltend, daß sie von der dem Beigeladenen K erteilten Baugenehmigung erst ab Mitte Mai 1982 sichere Kenntnis erlangt hätten, so daß ihr Widerspruch vom 26. April 1983 rechtzeitig innerhalb der Jahresfrist erhoben worden sei. Dieser Auffassung vermag der Senat jedoch nicht zu folgen. Die Kläger hätten bereits vor Fertigstellung des Gutsausschankes sichere Kenntnis von dem Vorhaben des Beigeladenen erlangen müssen. Sie hatten zunächst einmal Kenntnis davon, daß auf dem Grundstück des Beigeladenen Baumaßnahmen ausgeführt wurden. Auch wenn hieraus allein für die Kläger Art und Maß der baulichen Nutzung noch nicht erkennbar waren, so war es ihnen doch möglich und zumutbar, das von dem Beigeladenen aufgestellte und mit einem roten Punkt versehene Bauschild einzusehen, das in Richtung des Wohnhauses der Kläger wies und die Baumaßnahme als "Anbau eines Gutsausschankes" bezeichnete. Die Kläger waren aufgrund dieses Sachverhaltes verpflichtet, durch ein zumutbares aktives Handeln mitzuwirken, um einen wirtschaftlichen Schaden des Beigeladenen als Bauherrn möglichst niedrig zu halten. Ihre Verpflichtung erstreckte sich hier darauf, durch Einsichtnahme des Bauschildes und gegebenenfalls durch Rücksprache mit dem Beigeladenen oder der Bauaufsichtsbehörde den beabsichtigten Nutzungszweck in Erfahrung zu bringen. Dieser Verpflichtung sind die Kläger nicht nachgekommen. Randnummer 24 Darüber hinaus hatten die Klägerin R S spätestens am 22. Februar 1982 und der Kläger J S spätestens am 23. Februar 1982 sichere Kenntnis von der Baugenehmigung erlangt. Dies ergibt sich daraus, daß die Klägerin S am Rosenmontag 1982, dem 22. Februar, mit ihrer Turnergruppe Gast in dem Lokal des Beigeladenen K war und damit das genehmigte Projekt in vollem Umfange gesehen hat. Da sie ihren Ehemann hierüber am nächsten Tag unterrichtete, hatte auch der Kläger seit diesem Zeitpunkt sichere Kenntnis von der Baugenehmigung. Randnummer 25 Aufgrund der vorstehenden Ausführungen kann dahingestellt bleiben, ob nach den -- von den Klägern allerdings bestrittenen - Behauptungen des Beigeladenen weitere Tatsachen vorliegen, wonach die Kläger von dem Gutsausschank sichere Kenntnis erlangt hatten. Insoweit bedarf es auch keiner Beweiserhebung. Randnummer 26 Zu Unrecht machen die Kläger geltend, sie hätten aus nachbarschaftlicher Rücksichtnahme zunächst einmal den Gutsausschank des Beigeladenen K beobachten und erst nach Kenntnis des tatsächlichen Betriebsumfangs Widerspruch erheben dürfen. Für die Verpflichtung eines Nachbarn, einen Bauherrn vor Schaden zu bewahren, kommt es nicht darauf an, ob und in welchem Umfange der Betrieb gewinnbringend geführt werden kann. Entscheidend ist allein die Möglichkeit des Bauherrn, eine Baugenehmigung in vollem Umfange auszunutzen. Dazu gehört hier, daß der Gutsausschank des Beigeladenen K im Rahmen der zur Verfügung stehenden und genehmigten Räumlichkeiten auch tatsächlich genutzt werden konnte. Das am 26. April 1983 bei dem Beklagten eingegangene Begehren der Kläger auf eine nachträgliche Überprüfung der Zulässigkeit des Aussiedlerhofes und des Gutsausschankes, das als Widerspruch gegen die erteilte Baugenehmigung für den Gutsausschank anzusehen ist, war somit verspätet. Randnummer 27 Soweit die Kläger nunmehr erstmals in der mündlichen Verhandlung in Abweichung ihres bisherigen Vortrages die Auffassung vertreten, das von ihnen unter dem 20. September 1982 an den Magistrat der Stadt E - Ordnungsamt - gerichtete Schreiben müsse bereits als Widerspruch gegen die Baugenehmigung gewertet werden, kann ihnen nicht gefolgt werden. Nach § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Widerspruch bei der Behörde zu erheben, die den Verwaltungsakt erlassen hat. Durch die Regelung des § 70 Abs. 1 Satz 2 VwGO, wonach die Frist auch durch Einlegung bei der Behörde, die den Widerspruchsbescheid zu erlassen hat, gewahrt wird, ist klargestellt, daß die Einlegung des Widerspruchs bei einer anderen Behörde, wie dies hier erfolgt ist, die Frist nicht wahrt. Randnummer 28 Soweit die Kläger von dem Beklagten hilfsweise den Widerruf der Baugenehmigung vom 30.1981 begehren, ist die Klage ebenfalls unzulässig, denn es fehlt insoweit an dem nach § 68 Abs. 2 VwGO zwingend erforderlichen Vorverfahren. Randnummer 29 Darüber hinaus hätte dieses Klagebegehren auch in der Sache keinen Erfolg. Nach § 101 Abs. 1 HBO kann eine Genehmigung unter den dort im einzelnen aufgeführten Voraussetzungen widerrufen, d.h. zurückgenommen oder nachträglich eingeschränkt werden. Da diese Vorschrift der Bauaufsicht ein Ermessen einräumt, besteht grundsätzlich kein Anspruch des Nachbarn auf ein der Vorschrift entsprechendes Verhalten der Behörde. Allerdings kann der Ermessenspielraum der Baugenehmigungsbehörde beim Vorliegen ganz besonderer Umstände ausnahmsweise derart zusammenschrumpfen, daß nur eine einzige fehlerfreie Entscheidung denkbar ist. In derartigen Fällen ist das behördliche Ermessen auf "Null" reduziert, so daß dem einzelnen ein Anspruch auf Tätigwerden der Behörde erwächst. Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn für den Nachbarn eine unmittelbare, auf andere Weise nicht zu beseitigende Gefahr von hoher Intensität für wesentliche Rechtsgüter besteht (vgl. Simon, BayBauO, El. Sept. 1986, Art. 63 Rdnr. 20 <S. 37> m.w.N.). Anhaltspunkte dafür, daß die Voraussetzungen hierfür gegeben sind, haben die Kläger nicht vorgetragen. Damit entfällt auch der weiter hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten, die Baugenehmigung vom 30. Januar 1981 einzuschränken, wobei eine Verpflichtung zur Anordnung einer Sperrzeitverkürzung zusätzlich daran scheitert, daß der Beklagte zur Entscheidung hierüber als Bauaufsichtsbehörde nicht befugt ist. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190025033