gehend BVerwG,
2 der
seiner Auffassung verstoße aber die
GO. Zwar könne fraglich sein, ob die Schlußverfügung des HLVA in den hier interessierenden Punkten ein an den Kläger gerichteter belastender Verwaltungsakt sei, oder ob es sich hierbei nur um eine Weisung einer fachlich übergeordneten Behörde an eine fachlich
geordnete Stelle handele. Es genüge jedoch für die Zulässigkeit der Anfechtungsklage, daß jedenfalls der Form
ein Verwaltungsakt vorliege. Das sei jedoch unzweifelhaft der Fall, da jedenfalls die angefochtenen Widerspruchsbescheide ihrer Form
Verwaltungsakte seien. Der Kläger sei auch klagebefugt, denn durch die im Antrag genannten Punkte der Schlußverfügung und die entsprechenden Widerspruchsbescheide würden Handlungen und Unterlassungen des Klägers förmlich beanstandet ( § 14 Abs. 3 Satz 3 BO-ÖbVI ), zum Teil werde dem Kläger auch ein bestimmtes Verhalten abverlangt. Es erscheine deshalb als nicht offensichtlich ausgeschlossen, daß er hierdurch in seinen Rechten verletzt werde. Die Klage sei auch fristgerecht erhoben worden. Auch die Widersprüche seien rechtzeitig eingelegt worden, ohne daß es einer Entscheidung bedürfe, ob die von dem Vermessungsdirektor N protokollierten Erklärungen formgerecht seien. Das am 17. November 1980 beim HLVA eingegangene Schreiben des Klägers sei jedenfalls ein rechtzeitiger Widerspruch, weil die Schlußverfügung keine Rechtsbehelfsbelehrung enthalte. Die Klage sei jedoch nicht begründet. Hinsichtlich der Beanstandungen zur Siegelführung, zur Weitergabe von Vermessungsrissen und der Verpflichtung Auszubildender zur Verschwiegenheit sei der Kläger nicht in seinen Rechten verletzt, weil es sich bei den diesbezüglichen Anordnungen bzw. Beanstandungen um fachaufsichtliche Weisungen einer übergeordneten Behörde an eine fachlich
geordnete Stelle handele, so daß insoweit eine Rechtsverletzung ausgeschlossen sei. Zwar übe der Kläger als ÖbVI einen freien Beruf aus. Er sei jedoch gleichzeitig auch Teil des öffentlichen Vermessungswesens und als solcher sogenannter Beliehener. Der Beliehene werde als Träger mittelbarer Staatsverwaltung tätig. Bei den genannten Maßnahmen handele es sich um solche der Staatsaufsicht, durch die der Kläger angehalten werde, seine Tätigkeit als ÖbVI in der näher bezeichneten Art und Weise auszuüben. Das HLVA habe insoweit seine Fachaufsicht ausgeübt, der der Kläger als Beliehener unterliege. § 27 BO-ÖbVI bestimme, daß der für das öffentliche Vermessungswesen zuständige Minister nicht nur die zur Durchführung des Gesetzes erforderlichen Rechtsvorschriften, sondern auch Verwaltungsvorschriften erlasse. Sonach sei die staatliche Aufsicht über Öffentlich bestellte Vermessungsingenieure nicht nur Rechtskontrolle sondern auch Fachaufsicht. Das ergebe sich auch aus § 14 Abs. 2 BO-ÖbVI , wodurch der Aufsichtsbehörde weitgehende Kontrollrechte auch hinsichtlich des internen Geschäftsbetriebs des ÖbVI eingeräumt seien. Daß der Kläger die insoweit getroffenen Anordnungen umsetzen und die Beanstandungen beachten müsse, sei lediglich Reflex des Umstandes, daß er Teil des öffentlichen Vermessungswesens sei. Seine Rechtsstellung als Bürger werde davon nicht berührt. Was die Beanstandungen unter Nr. 6.1.2 und 6.2 der Niederschrift angehe (Abschluß der Arbeitsverträge) könne offenbleiben, ob es sich insoweit materiell-rechtlich um Verwaltungsakte handele, denn Rechte eines Bürgers könnten auch durch schlicht hoheitliches Verhalten einer Behörde tangiert werden. Soweit jedoch hier Rechte des Klägers berührt seien, werde er nicht in seinen Rechten verletzt, weil sich die Beanstandung des HLVA, daß der Kläger Arbeitsverträge zusammen mit seinem Arbeitsgemeinschaftspartner und "Einzelverträge" abschließe, als rechtmäßig erweise. § 6 Abs. 2 Satz 2 2. DVOzBO-ÖbVI schreibe einen Vertragsschluß zwischen "dem einzelnen ÖbVI" und der Fachkraft vor. Bei der vorgenannten Verordnung handele es sich um eine Rechtsverordnung, gegen deren § 5 Abs. 2 Satz 2 aus dem Blickwinkel einer hinreichenden gesetzlichen Ermächtigung keine Bedenken bestünden. § 27 Nr. 5 der BO-ÖbVI bestimme nämlich u.a., daß die Beschäftigung von Fachpersonal durch die Rechtsverordnung zu regeln sei. Zu Unrecht meine der Kläger auch, § 6 Abs. 2 Satz 2 2. DVOzBO-ÖbVI verstoße gegen § 705 ff. BGB und sei deshalb nichtig. Zwar treffe es zu, daß alle Mitglieder einer BGB-Gesellschaft mit denjenigen, die als Arbeitnehmer in den gemeinsamen Betrieb eintreten sollten, einen Arbeitsvertrag abschließen könnten, wobei ein einzelner Gesellschafter
Andererseits schrieben die §§ 705 ff. BGB eine solche Vertragsgestaltung aber nicht zwingend vor. § 6 Abs. 2 Satz 2 2. DVOzBO-ÖbVI -- bei dem es sich um keine gesellschaftsrechtliche, sondern nur eine berufsrechtliche Regelung handele -- entscheide, welche der
bürgerlichem Recht zur Verfügung stehenden Möglichkeiten im Sonderfall der "Fachkräfte" eines ÖbVI zur Anwendung gelangen dürfe: Das Mitglied einer ÖbVI-Arbeitsgemeinschaft dürfe nur als "einzelner ÖbVI" Arbeitgeber seiner Fachkräfte sein. Die übrigen Arbeitnehmer (z. B. Reinigungskräfte) könne der Kläger
seinem Gutdünken in den vom bürgerlichen Recht zur Verfügung gestellten Formen beschäftigen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem vom Kläger hierzu genannten Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom
teile für dessen Arbeitnehmer. Niemand hindere die Mitglieder einer ÖbVI-Arbeitsgemeinschaft daran, in ihrem Gesellschaftsvertrag zu vereinbaren, daß die Arbeitnehmer eines verstorbenen Mitglieds gegenüber den überlebenden Mitgliedern einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung hätten. So ließen sich die vom Kläger befürchteten sozialen
teile vermeiden. Auch die Beanstandung, mit der gerügt werde, daß der Kläger als alleiniger Arbeitgeber nur zur Erlangung der Vermessungsbefugnis Arbeitsverträge mit Fachkräften abschließe, sei rechtmäßig. Insoweit habe der Kläger in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, daß die früheren "Einzelverträge" nur geschlossen worden seien, um bei der Erteilung der Vermessungsbefugnis keine Schwierigkeiten zu bekommen. Er habe damit klar zu erkennen gegeben, daß diese Verträge
dem Willen der Vertragsparteien nicht zur Begründung arbeitsrechtlicher Rechte und Pflichten, sondern zur Täuschung der Aufsichtsbehörde abgeschlossen worden seien. Mangels Rechtsbindungswillens der Vertragsparteien hätten diese ein Scheingeschäft abgeschlossen, das nichtig sei. Da aber § 6 Abs. 2
2 Satz 2 der Durchführungsverordnung nicht nur willkürlich, sondern stelle auch eine insoweit unzulässige Durchbrechung der Einheit der Rechtsordnung dar. Im übrigen sei durchaus zweifelhaft, ob § 6 Abs. 2 der Durchführungsverordnung überhaupt von § 27 BO-ÖbVI als Ermächtigungsgrundlage gedeckt sei. Randnummer 21 Der Kläger beantragt, unter Abänderung des am
wie vor gegen die Beanstandung bezüglich der Gestaltung der Arbeitsverträge wende, werde verkannt, daß die vertragsrechtliche Gestaltungsfreiheit der Partner nur soweit reiche, wie nicht definitive Schranken des vorrangigen Berufsrechts entgegenstünden. Solche privatrechtsgestaltenden Schranken existierten hier jedoch. Die entsprechende Regelung habe auch in § 27 BO-ÖbVI eine adäquate Ermächtigung. § 27 Nr. 5 BO-ÖbVI tangiere ganz bewußt den arbeitsrechtlichen Sektor bzw. ordne diesen Rechtskreis dem Berufsrecht insoweit unter, wie es um die Arbeitsverträge mit den Hilfskräften in einer Arbeitsgemeinschaft gehe. Im übrigen müsse gegebenenfalls geprüft werden, ob es angesichts von Art. 107 HV überhaupt auf einzelne Begriffe in § 27 BO-ÖbVI ankomme, denn es liege die Ansicht nahe, daß dieser spezialgesetzlichen Ermächtigung gegenüber der verfassungsrechtlichen Generalklausel nur noch deklaratorische Bedeutung zukomme. § 27 BO-ÖbVI beschränke sich von vornherein nur auf gesetzesdurchführende Verordnungen. Randnummer 24 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Prozeßakten und der dem Senat vorliegenden Behördenvorgänge des Beklagten (1 Ordner) Bezug genommen. Diese waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Entscheidungsgründe Randnummer 25
dem der Kläger mit Schriftsatz vom
den gesamten Umständen und unter Würdigung des Parteivorbringens des Klägers nicht zweifelhaft ist, daß der Kläger auch im Berufungsrechtszug die "Beseitigung" aller noch streitbefangenen Beanstandungen zu erreichen trachtet, auch wenn er einen dem Hilfsantrag im ersten Rechtszug vergleichbaren Antrag in der Berufungsinstanz nicht mehr ausdrücklich gestellt hat. Randnummer 28 Hinsichtlich der im Tatbestand auf Seiten 2/3 unter Nrn. 2 und 3 genannten Beanstandungen (Nr. 6.1.2 und Nr. 6.2 der Niederschrift) ist die Klage als Anfechtungsklage zulässig, weil es sich bei diesen Beanstandungen nicht lediglich um fachaufsichtliche Maßnahmen im sogenannten Betriebsverhältnis handelt, sondern diese Vorgänge das Grundverhältnis betreffen und von ihrem Regelungsgehalt her somit anfechtbare Verwaltungsakte auch im materiellen Sinne darstellen. Denn diese Beanstandungen betreffen letztlich die Abschlußfreiheit des Klägers im Hinblick auf Arbeitsverträge jedenfalls in seiner Eigenschaft als Mitglied einer ÖbVI-Arbeitsgemeinschaft. In bezug auf die unter Punkt 2 erhobene Beanstandung ist der Kläger in der sogenannten Schlußverfügung auch ausdrücklich aufgefordert worden, hinsichtlich des Abschlusses von Arbeitsverträgen "den Verpflichtungen
zukommen". Hinsichtlich der auf Seite 3 unter Ziffer 3 aufgeführten Beanstandung (Nr. 6.2 der Niederschrift) ist ausweislich der Schlußverfügung und des dazu ergangenen Widerspruchsbescheides zumindest von einer förmlichen "Mißbilligung" der diesbezüglichen Vertragsabschlüsse auszugehen. Dies rechtfertigt es, diese Maßnahme ebenfalls dem Grundverhältnis zuzurechnen und ihr damit Verwaltungsaktsqualität beizumessen. Der Kläger ist hinsichtlich aller noch streitbefangenen Punkte auch klagebefugt, denn durch diese Punkte der Schlußverfügung und die entsprechenden Widerspruchsbescheide sind Handlungen bzw. Unterlassungen des Klägers förmlich beanstandet worden bzw. es ist ihm ein bestimmtes Verhalten aufgegeben worden und es erscheint den Umständen
nicht offensichtlich ausgeschlossen, daß er dadurch in seinen Rechten verletzt wird. Soweit die Klage als Anfechtungsklage zulässig ist, ist sie auch fristgerecht erhoben worden, nämlich binnen eines Monats
Zustellung der Widerspruchsbescheide. Randnummer 29 Die Klage ist jedoch -- soweit sie noch Gegenstand des Berufungsverfahrens ist -- insgesamt unbegründet. Soweit es sich um die im Tatbestand auf Seiten 2/3 unter Nrn. 1 und 4 genannten Punkte handelt, ist die Klage deswegen nicht begründet, weil es sich insoweit lediglich um fachaufsichtliche Weisungen einer übergeordneten Behörde an eine fachlich
geordnete Stelle handelt, die demzufolge ihrer Natur
bereits den Kläger nicht in seinen Rechten verletzen können. Die Frage der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit solcher fachaufsichtlicher Weisungen stellt sich hierbei -- entgegen der Auffassung des Klägers -- nicht. Für diese Einschätzung sind folgende Erwägungen maßgebend: Randnummer 30 Zwar übt der Kläger als ÖbVI einen freien Beruf aus ( § 1 Abs. 1 Satz 2 BO-ÖbVI ) und darf deshalb beratend und gutachterlich tätig werden sowie verschiedene andere Aufgaben auf allen Gebieten des Vermessungswesens
Maßgabe von § 2 Abs. 2 BO-ÖbVI wahrnehmen. Zugleich ist jedoch der Kläger als ÖbVI Teil des öffentlichen Vermessungswesens ( § 1 Abs. 1 BO-ÖbVI ; vgl. auch § 8 Abs. 1 Nr. 2 Katastergesetz und § 5 Abs. 2 Nr. 2 Abmarkungsgesetz) und insoweit sogenannter "beliehener Unternehmer", der im Rahmen seiner ihm typischerweise obliegenden Aufgaben partiell hoheitliche Befugnisse ausübt und aufgrund der konkreten und in der Berufsordnung festgelegten Ausgestaltung seines Berufsbildes in beachtlicher Weise an Berufe herangeführt ist, wie sie typischerweise im Rahmen öffentlich rechtlicher Dienstverhältnisse ausgeübt werden (vgl. Senatsurteil vom 22. März 1988 -- 11 UE 643/85 -- Seite 16/17 des Umdrucks m.w.N.; BVerfG, NVwZ 1987, 401 ff.; VGH Mannheim, NVwZ 1987, 431 f.; OVG Lüneburg, Urteil vom 12.07.1973 -- III OVG A 89/72 --). Das Bundesverfassungsgericht (aaO) hat dazu in seinem auf einen Vorlagebeschluß des VG Wiesbaden hin ergangenen Beschluß unter anderem folgendes ausgeführt: "Die Tätigkeit des Öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs ist vom vorliegenden Gericht zutreffend als staatlich gebundener Beruf beurteilt worden. Er übt zwar... einen freien Beruf aus. Dessen Ausgestaltung durch den Gesetzgeber steht aber nicht nur in zahlreichen Merkmalen in der Nähe zum öffentlichen Dienst... Wesentlich ist vor allem, daß der Öffentlich bestellte Vermessungsingenieur einen Teil des öffentlichen Vermessungswesens bildet und in ähnlicher Weise wie die behördlichen Vermessungsstellen typische Hoheitsfunktionen bei der Durchführung und Beurkundung von Vermessungen wahrnimmt (§§ 1 f BO-ÖbVI; vgl. ferner § 8 Abs. 1 KatasterG; § 5 Abs. 1, 2 AbmG und § 3 Abs. 3 des Gesetzes über die Landesvermessung). Aus diesen Gründen sind für den Beruf des Öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs ähnlich wie bei dem staatlich gebundenen Beruf des Notars Sonderregelungen in Anlehnung an Art. 33 GG statthaft... Die Aufgaben des Vermessungswesens sind von großer Bedeutung für den Rechtsverkehr zwischen den Bürgern und damit für den Rechtsfrieden in der Gemeinschaft. Nicht nur für privatwirtschaftliche Entscheidungen, sondern auch für die vielfältigen Formen staatlicher Planung bedarf es eines verläßlichen Zahlen- und Kartenmaterials. Soweit der Staat für dessen Zuverlässigkeit nicht selbst durch seine Behörden sorgt, sondern statt dessen eine Übertragung auf Öffentlich bestellte Vermessungsingenieure zuläßt, bleibt er für die ordnungsgemäße Erfüllung der genannten Aufgaben verantwortlich...". Randnummer 31 An anderer Stelle wird in der vorgenannten Entscheidung folgendes ausgeführt: "Für die Berufe des öffentlichen Dienstes eröffnet jedoch Art. 33 GG die Möglichkeit zu Sonderregelungen, die darauf beruhen, daß in diesen Berufen staatliche Aufgaben wahrgenommen werden, und die nicht allein die Zahl der verfügbaren Stellen, sondern auch die Bedingungen zur Ausübung des Berufes betreffen. Sonderregelungen kommen ebenfalls dann in Betracht, wenn die Wahrnehmung staatlicher Aufgaben Berufen außerhalb des öffentlichen Dienstes anvertraut wird. Je näher ein solcher Beruf dem öffentlichen Dienst steht, um so stärker können solche Sonderregelungen in Anlehnung an Art. 33 GG die Wirkung des Grundrechts der Berufsfreiheit zurückdrängen; je mehr die Eigenschaften des freien Berufs hervortreten, desto stärker entfaltet Art. 12 GG seine Wirksamkeit... Dabei steht es nicht etwa im freien Belieben des Gesetzgebers, welche Berufstätigkeit er staatlichen Bindungen unterwerfen will. Für die Beurteilung eines Berufs als staatlich gebunden und für die Zulässigkeit von Sonderregelungen in Anlehnung an den öffentlichen Dienst kann es auch nicht genügen, daß der Gesetzgeber die Ausgestaltung des Berufes dem öffentlichen Dienst
gebildet hat. Maßgeblich ist vielmehr, ob diese Ausgestaltung darauf beruht, daß dem Berufsinhaber die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben übertragen worden ist und daß er daher Funktionen ausübt, die der Gesetzgeber auch dem eigenen Verwaltungsapparat vorbehalten könnte..." Randnummer 32 Diese Ausführungen machen deutlich, daß bei einem ÖbVI aus der Übertragung hoheitlicher Kompetenzen folgt, daß er als Beliehener als Träger mittelbarer Staatsverwaltung tätig wird mit der Konsequenz, daß er insoweit den einschlägigen Rechts- und Verwaltungsvorschriften unterliegt ( § 9 Abs. 3 BO-ÖbVI ) und gemäß 14 Abs. 1 BO-ÖbVI der staatlichen Aufsicht untersteht, wobei es sich -- wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat -- nicht um eine bloße Rechtsaufsicht sondern um eine Fachaufsicht handelt, die sich auf die rechtmäßige und zweckmäßige Wahrnehmung der Aufgaben erstreckt und daher die Aufsichtsbehörde zur Erteilung von Weisungen berechtigt. Dies folgt insbesondere aus § 27 BO-ÖbVI , wonach der für das öffentliche Vermessungswesen zuständige Minister die zur Durchführung dieses Gesetzes erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften erläßt. Dies folgt ferner aus § 14 Abs. 3 BO-ÖbVI , durch den der Aufsichtsbehörde weitgehende Kontrollrechte auch hinsichtlich des internen Geschäftsbetriebes des ÖbVI eingeräumt sind und wonach er verpflichtet ist, Beanstandungen der Aufsichtsbehörde alsbald zu beheben ( § 14 Abs. 3 Satz 3 BO-ÖbVI ). Randnummer 33 Die Frage, ob Weisungen des Hessischen Landesvermessungsamts als Aufsichtsbehörde Regelungscharakter im Sinne eines Verwaltungsakts haben, läßt sich nur differenziert beurteilen. Entsprechend den für das Beamtenverhältnis entwickelten Grundsätzen sind sie dann Verwaltungsakte, wenn sich ihre Wirkungen auf die Stellung des Öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs als einer dem Staat mit selbständigen Rechten gegenüberstehenden Rechtspersönlichkeit erstrecken. Betreffen sie hingegen nur das sogenannte "Betriebsverhältnis", also etwa bloße Verwaltungs- bzw. Verfahrensabläufe, handelt es sich nicht um Verwaltungsakte bzw. Rechtsakte, deren Aufhebung der ÖbVI wegen "Rechtswidrigkeit" verlangen könnte (vgl. dazu auch OVG Lüneburg, Urteil vom 12.07.1973 -- III OVG A 89/72 -- sowie OVG Münster, Urteil vom 15.03.1979 -- IX A 1962/76 --, Seite 8/9 des Umdrucks). Randnummer 34 Hinsichtlich der Punkte 1 und 4, soweit also dem Kläger die Weitergabe von Vermessungsrissen an Dritte untersagt und beanstandet bzw. der Sache
bestimmt worden ist, daß sich die Verpflichtungserklärung der Auszubildenden nicht auf die ÖbVI-Arbeitsgemeinschaft, sondern auf den einzelnen ÖbVI zu beziehen habe, handelt es sich offenkundig um Maßnahmen aus dem sogenannten "Betriebsverhältnis", denn das Land Hessen regelt damit lediglich Einzelheiten in seinem Verwaltungsbereich, die sich auf die Art und Weise der dem Kläger übertragenen Tätigkeit im öffentlichen Vermessungswesen beziehen. Daß der Kläger die Anordnungen umsetzen und die Beanstandungen beachten muß, ist -- wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat -- lediglich Reflex des Umstandes, daß er ÖbVI und damit Teil des öffentlichen Vermessungswesens ist. Seine Rechtsstellung als Bürger wird davon nicht berührt. Sind ihm diese Anordnungen lästig bzw. möchte er sich insoweit nicht der Organisationsgewalt und Verwaltungskompetenz des Landes unterstellen, so steht es ihm jederzeit frei, auf seine Zulassung gemäß § 18 BO-ÖbVI zu verzichten. Es kann hier dahinstehen, ob es sich bei der beanstandeten Weitergabe des Schriftstücks tatsächlich um einen "Vermessungsriß" im engeren Sinne gehandelt hat, was der Kläger im Berufungsrechtszug bestreitet. Unstreitig handelt es sich jedenfalls um Unterlagen, die bei der Vermessung anfallen und jedenfalls teilweise Zahlenmaterial aus den amtlichen Vermessungsunterlagen bzw. dem Kataster enthalten. Insoweit ist das Landesvermessungsamt ohne weiteres berechtigt, die Weitergabe solcher Unterlagen, die bei der Vermessung anfallen, zu verbieten. Die Frage der Rechtswidrigkeit einer solchen Maßnahme stellt sich nicht. Gleichermaßen stellt sich die Sachlage hinsichtlich des Punktes Nr. 4 dar.
VI ist der ÖbVI verpflichtet, die einschlägigen Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu beachten. Dazu gehört auch § 8 Abs. 2 Satz 2 BO-ÖbVI , wonach "er" (also jeder ÖbVI) die bei ihm beschäftigten Personen zur Verschwiegenheit zu verpflichten hat (vgl. auch § 6 Abs. 3 2. DVOzBO-ÖbVI ). Randnummer 35 Soweit es um die im Tatbestand auf Seiten 2/3 genannten Punkte 2 und 3 geht, betreffen die insoweit erhobenen Beanstandungen zwar das sogenannte Grundverhältnis und sind daher -- wie an anderer Stelle bereits ausgeführt wurde -- von ihrem Regelungsgehalt her als anfechtbare Verwaltungsakte anzusehen. Auch insoweit erweist sich allerdings die Klage als unbegründet, weil diese beiden Beanstandungen in der Sache rechtmäßig sind und den Kläger mithin nicht in seinen Rechten verletzen (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Randnummer 36 Was zunächst die Beanstandung angeht, daß der Vertragsabschluß hinsichtlich der im Arbeitnehmerverhältnis beschäftigten Fachkräfte nicht zwischen der ÖbVI-Arbeitsgemeinschaft und der Fachkraft, sondern zwischen dem einzelnen ÖbVI und der Fachkraft zu erfolgen habe, liegt zwar eine gesetzliche Beschränkung der Rechte des Klägers insoweit vor, aber keine Rechtsverletzung.
VI hat der Öffentlich bestellte Vermessungsingenieur mit der Fachkraft einen Arbeitsvertrag in schriftlicher Form abzuschließen. Im Rahmen von Arbeitsgemeinschaften obliegt der Vertragsabschluß dem einzelnen bestellten Vermessungsingenieur. Die 2. DVOzBO-ÖbVI ist eine Rechtsverordnung, gegen deren § 6 Abs. 2 unter dem Gesichtspunkt einer ausreichenden gesetzlichen Ermächtigung (Bestimmung von Ausmaß, Zweck und Ziel, vgl. Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG) keine Bedenken bestehen.
VI erläßt nämlich der für das öffentliche Vermessungswesen zuständige Minister die zur Durchführung dieses Gesetzes erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften, insbesondere Vorschriften über die Beschäftigung von Fachpersonal. § 6 Abs. 2 der 2. DVOzBO-ÖbVI begrenzt zwar in gewisser Weise im Beleihungsbereich die Freiheit des rechtsgeschäftlichen Handelns der ÖbVI-Arbeitsgemeinschaft bzw. ihrer Mitglieder in bezug auf die Beschäftigung von Fachkräften und regelt damit Einzelheiten der Rechte und Pflichten der ÖbVI als öffentliche Funktionsträger. Diese Beschränkung der Gestaltungsfreiheit liegt jedoch im Rahmen des "Programms" der gesetzlichen Ermächtigung in der BO-ÖbVI.
VI dürfen sich nämlich zwar Öffentlich bestellte Vermessungsingenieure zu einer Arbeitsgemeinschaft zusammenschließen, jedoch nur dann, wenn rechtlich und wirtschaftlich die eigenverantwortliche Berufsausübung des einzelnen gewahrt bleibt. In § 9 Abs. 4 BO-ÖbVI ist bestimmt, daß der Öffentlich bestellte Vermessungsingenieur sich der Mitwirkung geeigneter Fachkräfte bedienen kann, soweit er die vermessungstechnischen Ermittlungen für die Beurkundung der Tatbestände nicht selbständig vorzunehmen hat und soweit die wirksame Überwachung der Arbeiten durch ihn persönlich gewährleistet ist. Der Umsetzung dieser Zielvorgaben dient letztlich die hier vom Kläger angegriffene Bestimmung des § 6 Abs. 2 der 2. DVOzBO-ÖbVI . Denn der Gesetzgeber hat keinen Zweifel daran gelassen, daß er eine eindeutige und bestimmte Zuordnung einer Fachkraft zu einem bestimmten ÖbVI aus Gründen der Abgrenzung unterschiedlicher Verantwortlichkeiten für unabdingbar hält. Diesem Ziel trägt die angegriffene Regelung Rechnung. Sie ist daher sachgerecht und stellt auch keine
Z 1987, 431, 433 m.w.N.). Randnummer 37 Wie bereits in anderem Zusammenhang verdeutlicht wurde, vertritt das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, daß entsprechend der Nähe der beruflichen Tätigkeit zum öffentlichen Dienst aufgrund der staatlichen Organisationsgewalt Sonderregelungen möglich sind, welche das Grundrecht der Berufsfreiheit zurückdrängen (BVerfGE 7, 377 <398>; BVerfGE 11, 30 <40>; BVerfGE 16, 6 <21>; BVerfGE 17, 371 <377>; BVerfGE 39, 334 <369>; BVerfGE 54, 237 = NJW 1980, 2123 ). Aus dieser Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist mit Recht die Folgerung abgeleitet worden, daß Art. 33 GG die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG "überlagere" und einschränke, daß deren Gewährleistung aber hierdurch nicht ausgeschlossen werde (vgl. etwa Leisner, Öffentliches Amt und Berufsfreiheit, AÖR Band 93, 162 ff., 194/195; VGH Mannheim, aaO, 433). Diese Überlagerung wirkt sich dahin aus, daß dem Grundrecht der Berufsfreiheit aufgrund der Nähe der Tätigkeit und abgestuft
dem Grad der Nähe zum öffentlichen Dienst engere, aus Art. 33 GG und ergänzenden Verfassungsbestimmungen zu entnehmende Schranken gezogen werden können, als bei "freien" Berufen. Damit erfüllt Art. 12 Abs. 1 GG insoweit die Funktion eines Auffanggrundrechtes, das als Abwehrrecht zum Zuge kommt, wenn eine beschränkende Norm einfachen Rechts fehlt oder diese einer Prüfung am Maßstab des Art. 33 GG und ihn ergänzender Verfassungsbestimmungen nicht Stand hält. Eine solche Annahme erscheint hier jedoch aus den oben dargelegten Gründen als nicht berechtigt. Die beanstandete Regelung erweist sich vielmehr als sachgerecht, um die rechtliche Zuordnung der einzelnen Fachkräfte einwandfrei ermitteln und die Verantwortlichkeiten zweifelsfrei zuordnen zu können. § 6 Abs. 2 Satz 2 der 2. DVOzBO-ÖbVI verstößt auch nicht gegen § 705 ff. BGB, wie der Kläger meint. Es handelt sich hier nicht um eine gesellschaftsrechtliche, sondern um eine berufsrechtliche Regelung, welche der
bürgerlichem Recht zur Verfügung stehenden Möglichkeiten im Sonderfall der "Fachkräfte" eines ÖbVI zur Anwendung kommen darf. Die §§ 705 ff. BGB schreiben jedenfalls eine Vertragsgestaltung, derzufolge alle Mitglieder einer BGB-Gesellschaft mit denjenigen Personen, die als Arbeitnehmer in den gemeinsamen Betrieb eintreten sollen, einen Arbeitsvertrag abschließen müßten, nicht zwingend vor. Soweit der Kläger unter Bezugnahme auf das Urteil des BAG vom
Auffassung des erkennenden Senats in der Sache jedoch berechtigt. Ausweislich der Ausführungen auf Seite 16 des angefochtenen Urteils hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht insoweit eingeräumt, die "Einzelverträge" seien nur geschlossen worden, um bei der Erteilung der Vermessungsbefugnis keine Schwierigkeiten zu bekommen. Der Kläger hat dieser Feststellung im Berufungsrechtszug nicht widersprochen, so daß von ihrer Richtigkeit ausgegangen werden muß. Der Abschluß von Arbeitsverträgen als bloßes "Umgehungsgeschäft" kann jedoch durch die Aufsichtsbehörde jederzeit beanstandet werden, da insoweit eindeutig gegen die BO-ÖbVI und die Durchführungsbestimmungen hierzu verstoßen wird.
VI kann sich der Öffentlich bestellte Vermessungsingenieur der Mitwirkung geeigneter Fachkräfte bedienen, soweit er die vermessungstechnischen Ermittlungen für die Beurkundung der Tatbestände nicht selbst vorzunehmen hat und soweit die wirksame Überwachung der Arbeiten durch ihn persönlich gewährleistet ist. In Anknüpfung an diese Bestimmung ordnet § 7 der 2. DVOzBO-ÖbVI in seinem Absatz 3 an, daß die Vermessungsbefugnis nur für Fachkräfte erteilt wird, die in einem ständigen Arbeitnehmerverhältnis zum Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur stehen. Damit ist eindeutig der einzelne ÖbVI und nicht die Arbeitsgemeinschaft gemeint, wie der Kläger auch richtig erkannt hat. Wenn er gleichwohl "zum Schein", nämlich um die Vermessungsbefugnis leichter erwirken zu können, bewirkt, daß Arbeitsverträge zwischen Fachkraft und einzelnem ÖbVI abgeschlossen werden, obwohl
den wirklichen vertraglichen Verhältnissen die ÖbVI-Arbeitsgemeinschaft Arbeitgeber der Fachkraft sein soll, so handelt es sich bei diesen Verträgen um Scheingeschäfte, die
1 BGB nichtig sind, weil davon auszugehen ist, daß auch der jeweiligen Fachkraft dieser Mangel des Einzelvertrages bewußt war. Die Beanstandung derartiger nur zum Schein abgeschlossener und damit nichtiger Verträge durch die Aufsichtsbehörde muß jedoch als rechtmäßig angesehen werden, wie das Verwaltungsgericht bereits zutreffend angenommen hat. Auf dessen Ausführungen kann hier ergänzend verwiesen werden. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190025078
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