Hessischer Verwaltungsgerichtshof 12. Senat 12 TG 1455/90 Beschluss Vorläufiger Rechtsschutz gegen Abschiebungsankündigung Art 16 Abs 2 S 2 GG, § 14 A

Vorläufiger Rechtsschutz gegen Abschiebungsankündigung Verfahrensgang vorgehend VG Wiesbaden,

1. März 1990, III G 20469/89 Gründe Randnummer 1 Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet; denn das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, ihm gegenüber bis zum rechtskräftigen Abschluß seines Asylverfahrens Abschiebungsmaßnahmen zu unterlassen, im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Randnummer 2 Allerdings hätte das Verwaltungsgericht den Eilantrag des Antragstellers nicht als unzulässig ansehen dürfen. Randnummer 3 Insbesondere ist der Eilantrag nicht mit Blick auf § 123 Abs. 5 VwGO unstatthaft. Nach dieser Vorschrift gelten die Absätze 1 bis 4 des § 123 VwGO nicht für die Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts oder die Beseitigung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs. Der Antragsteller begehrt indessen keinen vorläufigen Rechtsschutz in bezug auf einen ihn belastenden Verwaltungsakt; denn er erstrebt ausweislich seines anwaltlich formulierten Antrags vom
2. Mai 1989 weder vorläufigen Rechtsschutz gegenüber der Abschiebungsandrohung des Antragsgegners vom
3. Januar 1989 noch gegenüber einer als Verwaltungsakt zu qualifizierenden Abschiebungsanordnung. Eine derartige Abschiebungsanordnung hat der Antragsgegner bisher gar nicht erlassen; seine nach Erlaß der Abschiebungsandrohung insoweit ergangenen Verlautbarungen vom
4. Mai und
5. Dezember 1989 sowie vom
6. und
7. Mai 1990 erschöpfen sich nämlich in der schlichten Ankündigung, daß die Abschiebung erfolgen bzw. mit der Vollstreckung begonnen werde, ohne zugleich Regelungen über Ort, Zeit, Prozedur und insbesondere über den Zielstaat der Abschiebung zu treffen (vgl. zur Abgrenzung zwischen Abschiebungsanordnung mit Verwaltungsaktscharakter und bloßer Abschiebungsankündigung insbesondere Hess. VGH, 09.06.1986 -- 10 TH 865/86 --, 09.10.1987 -- 12 TG 1681/87 --, 17.05.1988 -- 10 TG 2000/88 -- u. 27.10.1988 -- 10 TH 2389/88 --). Der Statthaftigkeit der vom Antragsteller begehrten einstweiligen Anordnung kann auch nicht entgegengehalten werden, daß der Antragsteller den Erlaß einer Abschiebungsanordnung abwarten und alsdann hiergegen mit einem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO vorläufigen Rechtsschutz erwirken könne. Denn abgesehen davon, daß § 123 Abs. 5 VwGO nur gegenüber einem angefochtenen, nicht gegenüber einem künftig zu erwartenden Verwaltungsakt Rechtsschutz nach § 123 VwGO ausschließt (Hess. VGH, 06.10.1987 -- 10 TG 2416/87 --, InfAuslR 1988, 172), ist eine Abschiebungsanordnung zwar möglich, aber nicht nötig, um die Ausreisepflicht eines Ausländers durchzusetzen (Hess. VGH, 12.02.1986 -- 10 TG 2374/85 --, EZAR 224 Nr. 11), und beabsichtigt der Antragsgegner offenbar gerade, den Antragsteller ohne vorherige Abschiebungsanordnung abzuschieben, so daß jedenfalls im vorliegenden Fall effektiver vorläufiger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO auch künftig nicht erzielt werden kann (vgl. Hess. VGH, 04.01.1988 -- 10 TG 3365/87 --, EZAR 224 Nr. 17 = ESVGH 38, 118). Randnummer 4 Die besonderen Vorschriften des Asylverfahrensgesetzes schließen den Erlaß einer einstweiligen Anordnung in Fällen der vorliegenden Art ebenfalls nicht von vornherein aus. Zu Unrecht führt das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang aus, nur bei seit der Vorprüfungsanhörung des Asylbewerbers vor dem Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge veränderter Sach- und Rechtslage könne die Ausländerbehörde zur Überprüfung der Abschiebungsandrohung auf einen Antrag nach § 123 VwGO hin verpflichtet sein, und ansonsten liege eine vom Gesetzgeber nicht gewollte Umgehung der insoweit lückenlosen Regelungen des Asylverfahrensgesetzes vor. Freilich darf die Antragsfrist des § 10 Abs. 3 Satz 3 AsylVfG nicht dadurch ad absurdum geführt werden, daß nach Fristablauf -- wie im vorliegenden Fall -- vorläufiger Rechtsschutz gegen die Abschiebungsandrohung nunmehr nach § 123 VwGO zugelassen wird. Dies stellt indessen, wie den Darlegungen im vorstehenden Absatz zu entnehmen ist, bereits § 123 Abs. 5 VwGO sicher. Was den hier fraglichen vorläufigen Rechtsschutz nach § 123 VwGO gegen die bevorstehende Abschiebung selbst angeht, so schließt das Asylverfahrensgesetz einen solchen gerade nicht aus. Vielmehr ist aus § 14 Abs. 2 Satz 2 AsylVfG zu entnehmen, daß auch gegenüber einer bevorstehenden Abschiebung aufgrund eines innerhalb von sechs Monaten, nachdem eine nach Stellung eines Folgeantrags ergangene Abschiebungsandrohung vollziehbar geworden ist, gestellten weiteren Folgeantrags vorläufiger Rechtsschutz nach § 123 VwGO statthaft ist. Denn § 10 Abs. 5 AsylVfG, den § 14 Abs. 2 Satz 2 AsylVfG für nicht anwendbar erklärt, begründet nicht die Möglichkeit vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO, sondern unterstellt diesen nur den besonderen Verfahrensregeln des § 10 Abs. 3 und 4 AsylVfG, und demzufolge führt die Unanwendbarkeit des § 10 Abs. 5 AsylVfG, die § 14 Abs. 2 Satz 2 AsylVfG vorsieht, nicht zum Wegfall der Möglichkeit vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO schlechthin, sondern nur zur Außerkraftsetzung der besonderen Verfahrensregeln des § 10 Abs. 3 und 4 AsylVfG (Hess. VGH, 04.01.1988 -- 10 TG 3365/87 --, EZAR 224 Nr. 17 = ESVGH 38, 118, u. 27.10.1988 -- 10 TH 2389/88 --). Der Antragsteller befindet sich, da die gegen ihn ergangene Abschiebungsandrohung des Antragsgegners vom
8. Januar 1989 seit Ablauf der Antragsfrist des § 10 Abs. 3 Satz 3 AsylVfG -- also ab
9. Januar 1989 -- vollziehbar ist und da er, schon weil kein verwaltungsgerichtlicher Beschluß nach § 80 Abs. 5 VwGO vorliegt, selbst bei veränderter Sach- oder Rechtslage auch keinen Antrag nach § 80 Abs. 6 VwGO stellen kann (vgl. zu einem solchen Abänderungsfall Hess. VGH, 09.10.1987 -- 12 TG 1681/87 --), in einer dem weiteren Folgeantragsteller i.S.d. § 14 Abs. 2 AsylVfG vergleichbaren Position. Wollte der Gesetzgeber jenem das vorläufige Rechtsschutzverfahren nach § 123 VwGO gegenüber einer bevorstehenden Abschiebung belassen, es Ausländern in der Lage des Antragstellers aber nicht zugestehen, so hätte es einer dahingehenden ausdrücklichen Regelung bedurft. Randnummer 5 Wenn das Verwaltungsgericht außerdem zur Begründung der seiner Ansicht nach gegebenen Unzulässigkeit des Antrags auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung anführt, der Antragsteller habe die Möglichkeit gehabt, vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO gegenüber der Abschiebungsandrohung des Antragsgegners zu erlangen, und diese aus von ihm selbst zu vertretenden Gründen nicht genutzt, so kann dem Antragsteller damit jedenfalls das Rechtsschutzbedürfnis für den von ihm gestellten Antrag nicht abgesprochen werden. Denn ebensowenig wie ein politisch Verfolgter verpflichtet ist, überhaupt einen Asylantrag zu stellen, braucht er nach dessen Ablehnung und nach Ergehen einer Abschiebungsandrohung alle hiergegen möglichen Rechtsbehelfe einzulegen; vielmehr genießt jeder politisch Verfolgte unmittelbar kraft Verfassung Asyl, und deshalb darf er -- ebenso wie gegenüber der Abschiebungsandrohung (vgl. dazu Hess. VGH, 23.06.1988 -- 12 TH 4075/87 --, EZAR 134 Nr. 4, u. 30.05.1989 -- 12 TH 4051/88 --, EZAR 225 Nr. 5, sowie VGH Baden-Württemberg, 24.08.1987 -- 1 S 2796/86 --, EZAR 134 Nr. 3 m.w.N.) -- ungeachtet der Einleitung bzw. des Standes eines Asylanerkennungsverfahrens -- und zwar auch nach Versäumung einer Rechtsmittelfrist -- gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 AuslG gegenüber einer bevorstehenden Abschiebung geltend machen, daß ihm in dem Staat, in den er abgeschoben werden soll, politische Verfolgung droht (Renner, NJW 1984, 1257 (1260 m.w.N.); vgl. ferner VGH Baden-Württemberg, 07.05.1986 -- A 13 S 288/86 --, EZAR 224 Nr. 13, u. Kanein/Renner,
10. Aufl., 1988, § 14 AuslG, Rdnrn. 2 bis 4, sowie Hailbronner, Ausländerrecht,
11. Aufl., 1989, Rdnr. 1326, u. Rothkegel in GK-AsylVfG, § 10, Rdnrn. 173 und 216). Dies gilt um so mehr, wenn -- wie regelmäßig und auch im vorliegenden Fall -- in der Abschiebungsandrohung der Zielstaat der Abschiebung noch gar nicht bestimmt worden ist (OVG Hamburg, 30.08.1983 -- Bs V 87/83 --, InfAuslR 1984, 60 = NVwZ 1985, 65). Läßt ein Ausländer -- wie der Antragsteller -- die Antragsfrist nach § 10 Abs. 3 Satz 3 AsylVfG für vorläufigen Rechtsschutz hinsichtlich der Abschiebungsandrohung verstreichen und beschränkt er sich auf einen Antrag nach § 123 VwGO gegenüber der ihm angekündigten Abschiebung, so beraubt er sich allerdings selbst der Möglichkeit, bereits dann ein vorläufiges Bleiberecht zu erstreiten, wenn das Offensichtlichkeitsurteil des Bundesamts für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge hinsichtlich der Asylablehnung nicht bestätigt werden kann; er muß vielmehr glaubhaft machen, daß ihm im Falle der Abschiebung in den dafür vorgesehenen Staat dort politische Verfolgung droht. Auch daraus wird deutlich, daß sich das Eilverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gegenüber der Abschiebungsandrohung und dasjenige nach § 123 VwGO gegenüber der Abschiebung selbst wesentlich unterscheiden mit der Folge, daß das Nichtbetreiben des ersteren nicht ohne weiteres zum Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses für das zweite führen kann. Randnummer 6 Da der Antragsteller den Antrag nach § 123 VwGO erst gestellt hat, nachdem er auf telefonische Anfrage vom Antragsgegner erfahren hatte, daß er selbst bei Beantragung einer Duldung unabhängig von und vor der Entscheidung über diesen Antrag abgeschoben werde, kann ihm auch nicht mangels vorheriger Befassung der zuständigen Behörde mit seinem Anliegen das Rechtsschutzbedürfnis abgesprochen werden (vgl. hierzu Kopp, VwGO,
12. Aufl., 1989, § 123, Rdnr. 25). Randnummer 7 Schließlich fehlt für den Antrag des Antragstellers das Rechtsschutzbedürfnis nicht deshalb, weil er auf vorläufigen vorbeugenden Rechtsschutz gegenüber einer von ihm befürchteten Maßnahme abzielt (vgl. Kopp, a.a.O., Rdnr. 26). Denn den Erlaß einer Abschiebungsanordnung, gegen die vorläufiger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO beantragt werden könnte, beabsichtigt der Antragsgegner -- wie dargelegt -- ersichtlich nicht, und ein nachträgliches gerichtliches Vorgehen gegen eine bereits durchgeführte Abschiebung wird, was auf der Hand liegt, den nach Art. 19 Abs. 4 GG erforderlichen effektiven Rechtsschutz keinesfalls gewährleisten können (vgl. Hess. VGH, 06.10.1987 -- 10 TG 2416/87 --, InfAuslR 1988, 172). Randnummer 8 Der Zulässigkeit des vom Antragsteller verfolgten vorläufigen Rechtsschutzbegehrens steht auch keine Fristversäumnis entgegen. Denn für den von ihm gestellten Antrag hatte der Antragsteller keine Frist zu wahren. Abgesehen davon, daß nicht ersichtlich ist, von welchem Zeitpunkt an eine Antragsfrist bezüglich vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO gegenüber einer bevorstehenden Abschiebung laufen sollte, betrifft die Vorschrift des § 10 Abs. 3 Satz 3 AsylVfG -- auch soweit sie nach § 11 Abs. 2 AsylVfG anzuwenden ist -- nur den vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO gegenüber Abschiebungsandrohungen aufgrund unbeachtlicher oder offensichtlich unbegründeter Asylanträge. Randnummer 9 Soweit nach § 10 Abs. 5 AsylVfG u. a. Abs. 3 entsprechend gilt, wenn vorläufiger Rechtsschutz nach § 123 VwGO wegen Nichtweiterleitung des Asylantrags begehrt wird, werden nur die Fälle erfaßt, in denen die Ausländerbehörde von einer Weiterleitung des Asylantrags wegen Unbeachtlichkeit absieht, ohne zugleich -- etwa wegen eines asylunabhängigen Aufenthaltsrechts -- eine Abschiebungsandrohung zu erlassen (Kanein/Renner, a.a.O., § 10 AsylVfG, Rdnr. 24). Randnummer 10 Soweit der Antragsteller mit der von ihm begehrten einstweiligen Anordnung gegenüber der bevorstehenden Abschiebung bereits im Eilverfahren eine Regelung erstrebt, die an sich nur durch eine vorbeugende Unterlassungsklage in der Hauptsache erreichbar ist, steht dem das grundsätzliche Verbot der Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren (vgl. Kopp, a.a.O., Rdnr. 13) hier ausnahmsweise nicht entgegen. Denn im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG darf eine zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendige Regelung jedenfalls dann im Wege einer einstweiligen Anordnung getroffen werden, wenn die Entscheidung in der Hauptsache höchstwahrscheinlich zu spät käme und dadurch unzumutbare Nachteile für den Antragsteller entstünden (vgl. Kopp, a.a.O., Rdnr. 13), und ein solcher Ausnahmefall wäre bei der Abschiebung eines im Zielstaat politisch verfolgten Ausländers gegeben. Randnummer 11 Der Antragsteller hat darüber hinaus das Vorliegen eines Anordnungsgrundes i.S.d. § 123 Abs. 1 VwGO, und zwar insbesondere die Eilbedürftigkeit einer vorläufigen Regelung, gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht (vgl. Kopp, a.a.O., Rdnrn. 6 und 24). Insofern kommt es auf die gegenwärtige Sach- und Rechtslage an (Kopp, a.a.O., Rdnr. 29). Den wiederholten Verlautbarungen des Antragsgegners seit dem
13. Mai 1989 ist nämlich zweifelsfrei zu entnehmen, daß der Antragsteller ohne vorherigen Erlaß einer Abschiebungsanordnung schnellstmöglich abgeschoben werden soll. Dies belegen insbesondere die Ankündigungen des Antragsgegners vom
14. und
15. Mai 1990, daß am
16. Juni bzw.
17. Juli 1990 mit der Vollstreckung begonnen werde. Allein aufgrund der Mitteilung des Antragsgegners vom
18. Juni 1990, er werde vorläufig von der Vollstreckung absehen, kann das Fortbestehen eines Anordnungsgrundes nicht verneint werden, denn diese Mitteilung beruht offenbar nur auf der ausdrücklichen Bitte des Berichterstatters des beschließenden Senats vom
19. Mai 1990, die angekündigten Vollstreckungsmaßnahmen bis zum Ergehen der vorliegenden Beschwerdeentscheidung zurückzustellen. Randnummer 12 Es fehlt jedoch an dem für den Erlaß der begehrten einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsanspruch, weil der Antragsteller auch unter Einbeziehung seines Vorbringens im Beschwerdeverfahren nicht schlüssig vorgetragen und glaubhaft gemacht hat, daß die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 Satz 1 AuslG im Falle seiner Abschiebung in die Türkei vorlägen (vgl. Kanein/Renner, a.a.O., § 14 AuslG, Rdnr. 8). Randnummer 13 Der beschließende Senat ist bei dieser Einschätzung nicht auf die Berücksichtigung eines Teils des Vortrags des Antragstellers beschränkt. Vielmehr darf und muß er dessen gesamtes Vorbringen in seine Prognoseentscheidung einbeziehen (vgl. Hess. VGH, 10.03.1988 -- 12 TG 927/88 --, 17.05.1988 -- 10 TG 2000/88 -- u. 30.05.1989 -- 12 TH 4051/88 --, EZAR 225 Nr. 5, sowie OVG Nordrhein-Westfalen, 17.09.1987 -- 18 B 21658/87 --). Rechts- oder Bestandskraft früherer Entscheidungen können dem schon deshalb nicht entgegenstehen, weil das Verbundklageverfahren gegen den den Asylantrag des Antragstellers als offensichtlich unbegründet ablehnenden Bescheid des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom
20. Dezember 1988 und gegen die Abschiebungsandrohung des Antragsgegners vom
21. Januar 1989 noch in erster Instanz rechtshängig ist (= VG Wiesbaden III E 5115/89). Randnummer 14 Der Ablauf der Wochenfrist des § 10 Abs. 3 Satz 3 AsylVfG für einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO gegen die Abschiebungsandrohung vermochte -- abgesehen von dem Wegfall der Möglichkeit vorläufigen Rechtsschutzes gegenüber der Abschiebungsandrohung -- eine irgendwie geartete Rechts- oder Bestandskraftswirkung nicht auszulösen. Allerdings können grundsätzlich gegenüber Vollstreckungsakten Einwendungen, die die der Vollstreckung zugrundeliegende Grundverfügung betreffen, nicht geltend gemacht werden (vgl. Kopp, a.a.O., § 167, Rdnr. 19). Indessen macht der Antragsteller, indem er sich nunmehr gegen seine Abschiebung gerade in die Türkei wendet, einen Umstand geltend, der nicht schon seiner Ausreisepflicht entgegensteht und der auch nicht bereits in der Abschiebungsandrohung des Antragsgegners vom
22. Januar 1989 geregelt ist; der Zielstaat der Abschiebung wird vielmehr erst mit deren Durchführung konkretisiert (vgl. BVerwG, 07.10.1975 -- 1 C 46.69 --, BVerwGE 49, 202 = EZAR 134 Nr. 1, u. OVG Hamburg, 30.08.1983 -- Bs V 87/83 --, InfAuslR 1984, 60 = NVwZ 1985, 65, sowie Renner, NJW 1984, 1257