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Hessischer Verwaltungsgerichtshof 8. Senat 8 UE 1546/84 Beschluss Backformtrennmittel als Lebensmittel § 1 Abs 1 LMG, § 2 Abs 2 Nr 3 LMG, § 5 Abs 1 Nr

Backformtrennmittel als Lebensmittel Verfahrensgang vorgehend VG Wiesbaden,

  1. April 1984, II/1 E 648/82 Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin ist Herstellerin des Erzeugnisses "S", eines sogenannten Backformtrennmittels, das zum Einfetten von Backblechen dient, um ein Anbacken und Haften des Kuchenteigs auf dem Backblech zu verhindern. Das Erzeugnis besteht aus rein pflanzlichem Öl und wird in Sprühdosen mit 125 ml Inhalt vertrieben, in denen als Treibgas die fluorkohlenwasserstoffhaltigen Verbindungen Difluordichlormethan und Trichlorfluormethan enthalten sind. Randnummer 2 Am
  2. und
  3. Juni und am
  4. August 1982 stellte das Staatliche Veterinäramt bei dem Landrat des Landkreises L bei Kunden der Klägerin eine größere Anzahl von Dosen mit dem Erzeugnis "S" unter Berufung auf §§ 18 HSOG, 94 StPO sicher, nachdem ihm das Staatliche Chemische Untersuchungsamt G mit Schreiben vom
  5. Juni 1982 mitgeteilt hatte, Fluorkohlenwasserstoffe seien als Treibmittel in Lebensmitteln grundsätzlich verboten und eine Ausnahme komme nicht in Betracht, weil bei reichlichem Einsprühen der Backform Fluorkohlenwasserstoffe in den Teig diffundieren würden. Randnummer 3 Die Klägerin hat daraufhin am
  6. Juli 1982 bei dem Verwaltungsgericht Wiesbaden Klage erhoben und die Feststellung begehrt, zur Herstellung und zum Vertrieb des Erzeugnisses "S" berechtigt zu sein. Dazu hat sie vorgetragen: Das Erzeugnis sei nach seiner Zweckbestimmung kein Lebensmittel, sondern ein Bedarfsgegenstand; es sei nämlich nicht für den Verzehr bestimmt, sondern es diene lediglich der Vorbereitung der Backform. Aber selbst als Lebensmittel stünden seiner Verwendung Bedenken nicht entgegen, weil nach dem Einfetten der Backform eventuell in den Ölbläschen enthaltene Restbestände von Fluorkohlenwasserstoff beim Aufbringen des Kuchenteigs auf die Backform aufgedrückt würden, so daß die Treibgaseinschlüsse entweichen könnten. Die dann noch verbleibenden kaum noch meßbaren Restbestände seien geschmacks- und geruchsneutral und nicht gesundheitsschädlich. Dazu hat sich die Klägerin auf eine von ihr im zugeordneten Eilverfahren vorgelegte gutachtliche Stellungnahme des Instituts F vom
  7. Oktober 1982 (Bl. 65 ff. d.A. II/2 G 649/82 VG Wiesbaden = VIII TG 71/82 Hess. VGH) bezogen, die das Institut auf Veranlassung des Verwaltungsgerichts durch gutachtliche Stellungnahme vom
  8. Januar 1984 (Bl. 86 ff. GA) ergänzt hat. Randnummer 4 Der Beklagte hat sich demgegenüber auf das schon erwähnte Schreiben des Prof. Dr. M vom Staatlichen Chemischen Untersuchungsamt in G an das Veterinäramt bei dem Landrat des Landkreises L vom
  9. Juni 1982, ergänzt durch dessen im Auftrag des Beklagten erstellte gutachtliche Stellungnahme vom
  10. Januar 1983 (Bl. 33 ff. GA) bezogen. Daraus hat sie abgeleitet, es handele sich bei dem Erzeugnis "S" um ein Lebensmittel, das mit einem nicht zugelassenen Treibmittel versetzt sei, welches über die Backform in den Teig und von dort in den menschlichen Körper gelangen könne. Randnummer 5 Das Verwaltungsgericht hat der Klage durch das am
  11. April 1984 beratene Urteil stattgegeben. In den Entscheidungsgründen ist ausgeführt, es handele sich bei dem Erzeugnis "S" zwar um ein Lebensmittel. Dennoch dürfe die Klägerin das bei Lebensmitteln nicht zugelassene Treibgemisch aus Difluorchlormethan und Trifluorchlormethan verwenden, weil der technisch nicht vermeidbare Rest toxikologisch unbedenklich sei. Randnummer 6 Gegen dieses ihm am
  12. April 1984 zugestellte Urteil hat der Beklagte am
  13. Mai 1984 Berufung eingelegt und dazu vorgetragen: Zu Recht habe das Verwaltungsgericht das Erzeugnis "S" als Lebensmittel und nicht als Bedarfsgegenstand angesehen. Es werde nämlich als Backtrennmittel verbraucht und nicht bloß gebraucht und über den Kuchenteig der menschlichen Ernährung zugeführt. Infolgedessen sei das in ihm enthaltene Fluorkohlenwasserstoff-Gemisch als Treibgas nicht zulässig, ohne daß es noch auf dessen Schädlichkeit für die menschliche Gesundheit ankomme. Unabhängig davon lägen die Ausnahmevoraussetzungen des § 11 Abs. 2 Nr. 1 des Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetzes nicht vor, weil nicht allein auf die technische Unvermeidbarkeit der Restmenge des angewendeten Treibgases abgestellt werden dürfe, sondern weil zuvor zu fragen sei, ob nicht das Treibgas seiner Art nach technisch unvermeidbar, d.h. durch anderes Treibgas ersetzbar sei. Das von der Klägerin angewandte Treibgas könne nämlich unschwer durch Kohlendioxid ersetzt werden. Außerdem sei das in der Dose enthaltene Treibgas nicht schon bei deren Abgabe an den Verbraucher gesundheitlich unbedenklich, sondern davon könne allenfalls nach der Verwendung des Doseninhalts, nämlich dann die Rede sein, wenn das Backtrennmittel auf das Backblech aufgebracht und das in den Ölbläschen enthaltene Treibgasgemisch durch das Aufbringen des Kuchenteigs ausgedrückt werde. Maßgebend für die Frage der gesundheitlichen Verträglichkeit sei aber der Zeitpunkt für die Abgabe des Lebensmittels an den Verbraucher, nicht der Zeitpunkt seiner Verarbeitung durch ihn. Randnummer 7 Die Klägerin hat dem Vortrag des Beklagten im einzelnen widersprochen. Randnummer 8 Die Beteiligten haben den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt. Randnummer 9 Dem Senat haben außer den Gerichtsakten die Akten des Eilverfahrens II/2 G 649/82 VG Wiesbaden = 8 TG 71/82 Hess. VGH sowie der einschlägige Verwaltungsvorgang des Veterinäramts bei dem Landrat des Landkreises L mit den Aktenzeichen 57/5/81 und 56/3/82 vorgelegen. Entscheidungsgründe Randnummer 10 Nach den übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Beteiligten ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 2 VwGO einzustellen. Zugleich ist auszusprechen, daß das erstinstanzliche Urteil unwirksam ist (§ 173 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 ZPO). Randnummer 11 Gemäß § 161 Abs. 2 VwGO sind die Kosten des Verfahrens nach dessen Erledigung in der Hauptsache nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes dem Beklagten aufzuerlegen. Er wäre bei einer Fortführung des Verfahrens voraussichtlich unterlegen. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht die zulässige Feststellungsklage als begründet angesehen. Zu Unrecht bestreitet der Beklagte der Klägerin das Recht, das Erzeugnis "S" in seiner derzeitigen Beschaffenheit gewerbsmäßig herstellen und vertreiben zu dürfen. Randnummer 12 Rechtsgrundlage für die Beanstandung des Beklagten kann nur das Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz (LMBG) sein. Dabei ist das LMBG in seiner heute geltenden Fassung vom
  14. August 1974 -- BGBl. I S. 1946 --, zuletzt geändert durch Gesetz vom
  15. Dezember 1986 -- BGBl. I S. 2610 --, anzuwenden; es geht der Klägerin um die Feststellung ihrer gegenwärtigen Berechtigung. Dieses Gesetz nimmt der Klägerin indessen nicht das Recht, das Erzeugnis "S" herzustellen und zu vertreiben. Randnummer 13 Allerdings dürfen nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 a LMBG bei dem gewerbsmäßigen Herstellen oder Behandeln von Lebensmitteln nicht zugelassene Zusatzstoffe grundsätzlich nicht verwendet werden. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen vor. Randnummer 14 Das Backtrennmittel "S" ist ein Lebensmittel im Sinne des LMBG. Das sind nach § 1 Abs. 1 LMBG Stoffe, die dazu bestimmt sind, in unverändertem, zubereitetem oder verarbeitetem Zustand von Menschen verzehrt zu werden; ausgenommen sind Stoffe, die überwiegend dazu bestimmt sind, zu anderen Zwecken als zur Ernährung oder zum Genuß verzehrt zu werden. Entscheidend ist danach also die Zweckbestimmung, die nach einer allgemeinen und nach einer konkreten unterschieden wird, nämlich danach, ob ein Stoff seiner Gattung nach allgemein zum Verzehr bestimmt ist oder ob er erst aufgrund einer konkreten Zweckbestimmung zum Lebensmittel werden soll (im einzelnen dazu Zipfel, Lebensmittelrecht, Loseblatt Bd. II C 100, Rdnr. 14 ff. u. 16 ff. zu § 1 LMBG). Das Sprühmittel besteht aus reinem Pflanzenöl und ist daher nach seiner allgemeinen Zweckbestimmung zum Verzehr bestimmt. Es hört erst dann auf Lebensmittel zu sein, wenn der andere -- nicht zum Verzehr bestimmte -- Verwendungszweck eindeutig erkennbar ist (Zipfel, aaO, Rdnr. 14 zu § 1 LMBG). Ein anderer Verwendungszweck ist hier nicht eindeutig erkennbar. Zwar wird das Öl nicht unmittelbar der menschlichen Ernährung zugeführt, es dient vielmehr mit dem Einfetten der Kuchenform der Präparierung eines Bedarfsgegenstandes. Gleichwohl ist dabei mitgedacht, daß das Öl mit dem Kuchenteig in Berührung kommt, beim Backvorgang im Kuchen mit aufgeht und Bestandteil eines Lebensmittels wird. Dabei geht der Senat davon aus, daß der wesentliche Teil des aufgesprühten Pflanzenöls vom Backblech in den Kuchen übergeht und nicht etwa in der Backhitze als Gas entweicht. Wäre es anders, hätte dies die Klägerin vermutlich vorgetragen. Randnummer 15 Verliert das Sprühmittel auch in seiner Eigenschaft als Präparierungsmittel des Bedarfsgegenstandes Backblech seine (weitere) Bestimmung als Lebensmittel nicht, so kann es auch nicht zum Bedarfsgegenstand im Sinne des LMBG geworden sein. Dazu rechnen nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 LMBG Gegenstände, die dazu bestimmt sind, bei dem Herstellen von Lebensmitteln verwendet zu werden und dabei mit den Lebensmitteln in Berührung zu kommen oder auf diese einzuwirken. Dem steht hier entgegen, daß dem "Bedarfsgegenstand" die Zweckbestimmung zum Gebrauch, und zwar zum wiederholten Gebrauch, charakteristisch ist (Zipfel, a.a.O., Rdnr. 17 zu § 5 LMBG), während sich das Sprühmittel "S" bei seiner ersten Benutzung verbraucht. Randnummer 16 Ist das Erzeugnis "S" ein Lebensmittel, so dürfen, wie schon hervorgehoben, gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1 a LMBG bei seiner Herstellung und Behandlung nicht zugelassene Zusatzstoffe grundsätzlich nicht verwendet werden. Zu den Zusatzstoffen rechnen nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 LMBG auch Treibgase, die zur Druckanwendung bei Lebensmitteln bestimmt sind und dabei mit diesen in Berührung kommen. Letzteres kann hier nicht zweifelhaft sein. Als Treibgas sind nach der Anlage 2 zu § 2 Abs. 2 der Zusatzstoffzulassungsverordnung -- ZZulV -- vom
  16. Dezember 1981 -- BGBl. I S. 1625 --, zuletzt geändert durch Verordnung vom
  17. Juni 1989 -- BGBl. I S. 1123 --, nur Kohlendioxid, Luft und Stickstoff zugelassen. Das von der Klägerin verwandte fluorkohlenwasserstoffhaltige Treibgas ist demnach grundsätzlich ausgeschlossen. Dennoch gilt das grundsätzliche Verbot vorliegend nach § 11 Abs. 2 Nr. 1 LMBG nicht. Denn danach findet das grundsätzliche Verwendungsverbot keine Anwendung auf Zusatzstoffe, die aus dem Lebensmittel vollständig oder soweit entfernt werden, daß sie oder ihre Umwandlungsprodukte in dem zur Abgabe an den Verbraucher im Sinne des § 6 Abs. 1 bestimmten Erzeugnis nur als technisch unvermeidbare und technologisch unwirksame Reste in gesundheitlich, geruchlich und geschmacklich unbedenklichen Anteilen enthalten sind. Die Voraussetzungen dieser Ausnahmevorschrift liegen vor. Randnummer 17 Nach der gutachtlichen Äußerung des Instituts F vom
  18. Oktober 1982 (Bl. 65 ff. d.A. II/2 G 649/82 VG Wiesbaden = VIII TG 71/82 Hess. VGH), ergänzt durch dessen gutachtliche Äußerung vom
  19. Januar 1984 (Bl. 86 ff. GA), sind die nach dem Backvorgang letztlich noch im Kuchenteig verbliebenen Restanteile des im Erzeugnis "S" verwandten Treibgases als gesundheitlich, geruchlich und geschmacklich einwandfrei zu bezeichnen. Es wird nachvollziehbar -- und übrigens insoweit von der Beklagten nicht bestritten -- ausgeführt, Untersuchungen hätten ergeben, daß Dichlordifluormethan im Spurenbereich (zwischen 0,2 und 8 ppb) liege und nach dem derzeitigen wissenschaftlichen Erkenntnisstand toxikologisch unbedenklich sei. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Äußerungen des Prof. Dr. M vom Staatlichen Chemischen Untersuchungsamt in G vom
  20. Juni 1982 und vom
  21. Januar 1983 (Bl. 33 ff. GA), so daß es keines Hinweises bedarf, daß dieser Gutachter mit der Parteistellung des Beklagten in Verbindung gebracht werden könnte, weil letztlich die Sicherstellungsmaßnahmen des Beklagten auf die Aktivitäten dieses Gutachters zurückzuführen sind. Randnummer 18 Zu Unrecht wendet der Beklagte gegen die Anwendung der Ausnahmevorschrift ein, das in der Dose enthaltene Treibgas sei nicht schon bei deren Abgabe an den Verbraucher gesundheitlich unbedenklich, sondern allenfalls nach der Verwendung des Sprühmittels, nämlich dann, wenn das Backtrennmittel auf das Backblech aufgebracht und das in den Ölbläschen enthaltene Treibgasgemisch durch das Aufbringen des Kuchenteigs ausgedrückt werde. Richtig ist zwar, daß es nach dem Wortlaut der Vorschrift auf den Zeitpunkt der Abgabe des Erzeugnisses an den Verbraucher, nach § 6 Abs. 1 LMBG also an den Letztverbraucher, ankommen soll. Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift soll damit aber lediglich ausgeschlossen werden, daß der Letztverbraucher selbst in einem besonderen Behandlungsverfahren für die gesundheitliche Verträglichkeit des Erzeugnisses zu sorgen hat. Das Risiko soll nicht bei dem Verbraucher liegen, durch eine bestimmte Anwendungs- oder Behandlungsmethode des Erzeugnisses dessen gesundheitsbeeinträchtigenden Wirkungen ausschließen zu müssen. Davon kann vorliegend keine Rede sein. Der Verbraucher des Backtrennmittels "S" hat kein besonderes Verfahren anzuwenden, um die Gefahr zu mindern. Das Aufsprühen des Backtrennmittels ist problemlos. Ob dünn oder dick gesprüht wird, ist angesichts der kaum noch nachweisbaren Restanteile des Gases im Spurenbereich nicht ausschlaggebend. Das Auf-das-Backblech-bringen des Kuchenteigs kann in der üblichen Weise geschehen, es erfordert keine besonderen Vorkehrungen. Randnummer 19 Zu Unrecht zieht der Beklagte die Anwendung der Ausnahmevorschrift schließlich damit in Frage, daß er vorträgt, die in § 11 Abs. 2 Nr. 1 LMBG geforderte technische Unvermeidbarkeit des Restes dürfe sich nicht allein auf den verwandten Stoff selbst beziehen, sondern er müsse auch seiner Art nach unvermeidbar sein; es komme mithin darauf an, ob das verwandte Treibgasgemisch nicht durch ein anderes (zugelassenes) Treibgas ersetzbar sei. Der Wortlaut der Vorschrift, der die Begriffe "technisch unvermeidbar" dem Begriff "Rest" zuordnet, spricht nämlich dafür, das Erfordernis der technischen Unvermeidbarkeit allein auf den verwandten Stoff selbst zu beziehen und nicht nach dessen Erforderlichkeit zu fragen (so schon Hess. VGH, B. v. 29.11.82 -- VIII TG 71/82 -- ohne nähere Begründung). Gegen diesen eindeutigen Wortlaut läßt sich nicht einwenden, aus § 11 Abs. 1 Nr. 1 c LMBG ergebe sich das erkennbare Bemühen des Gesetzgebers, nicht zugelassene Zusatzstoffe von den Lebensmitteln fernzuhalten; deshalb müsse "der verwendete Stoff ... notwendig sein" (Zipfel, aaO, Rdnr. 40 zu § 11 LMBG). Denn angesichts des heutigen Standes der Technik dürfte es kaum einen Zusatzstoff geben, der letztlich nicht durch irgendeinen anderen ersetzbar wäre. Die Ausnahmevorschrift des § 11 Abs. 2 Nr. 1 LMBG hätte deshalb praktisch keinen Anwendungsbereich mehr, wenn ernsthaft gefordert würde, die technische Unvermeidbarkeit des Restanteils auf die Art des verwandten Stoffes selbst zu beziehen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190025516

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