Obsah (4)

§ 96§ 57§ 87§ 83

Beseitigungsanordnung bei lediglich formeller Illegalität einer Anlage Verfahrensgang vorgehend VG Frankfurt, 17. Juli 1990, IV/2 H 741/90 Tatbestand Randnummer 1 Der Antragsteller ist Eigentümer des

§ 96HBO erforderliche Genehmigung errichtet worden seien.

Letzteres folge aus der Ablehnungsbegründung der Verfügung vom 05.02.

1. Zugleich ordnete der Antragsgegner nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung der Beseitigungsanordnung mit der Begründung an, daß dafür ein Verstoß gegen formelles Baurecht genüge, da die Einholung einer Baugenehmigung sicherstellen solle, daß die Bauaufsichtsbehörde vor der Bauausführung die Rechtmäßigkeit des Bauvorhabens prüfen könne. Zudem könnten die Garagen ohne weiteres durch spezielle Lastwagen fachgerecht ohne Beschädigung abtransportiert und an einem Ort bis zum Ende des Widerspruchs- bzw. eines Klageverfahrens gelagert werden. Dagegen legte der Antragsteller mit beim Antragsgegner am 19.03.1990 eingegangenem Schreiben vom 16.03.1990 Widerspruch ein, über den noch nicht entschieden wurde. Randnummer 4 Mit Schriftsatz vom 20.03.1990 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main um vorläufigen Rechtsschutz hinsichtlich der Verfügung vom 12.03.1990 nachgesucht. Zur Begründung führt der Antragsteller unter näherer Darlegung aus, daß das Bauvorhaben materiell rechtmäßig sei. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei rechtswidrig, da sie nicht geboten und damit unverhältnismäßig sei, da sie nicht der ständigen Praxis des Antragsgegners entspreche und da die Umsetzungskosten mit 3.000,-- DM und die Lagerkosten bei einer unterstellten Dauer des Hauptsacheverfahrens von ca. 3 Jahren mit ca. 11.600,-- DM zu veranschlagen seien, wodurch der Wert der Garagen weitgehend aufgezehrt werde. Randnummer 5 Der Antragsteller hat sinngemäß beantragt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom
2. März 1990 gegen die Verfügung vom
3. März 1990 wiederherzustellen bzw. anzuordnen. Randnummer 6 Der Antragsgegner hat beantragt, den Antrag abzulehnen. Randnummer 7 Der Antragsgegner verweist auf seine Verfügungen vom 05.
4. und vom 12.04.1990 und führt weiter aus, daß der Sofortvollzug auch deshalb habe angeordnet werden dürfen, weil hier die Beseitigung ausnahmsweise einem Nutzungsverbot gleichgestellt werden könne, denn die Garagen könnten ohne Substanzverlust beseitigt und nach Auskunft der Lieferfirma für 100,-- DM monatlich bei dieser ohne Aufzehrung des Wertes gelagert werden. Randnummer 8 Das Verwaltungsgericht hat mit am 24.07.1990 gegen Empfangsbekenntnis zugestelltem Beschluß vom 17.07.1990 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 16.03.1990 insoweit wiederhergestellt und angeordnet, als in der Verfügung vom 12.03.1990 eine Frist von sechs Tagen nach Erhalt der Verfügung gesetzt und die Ersatzvornahme angedroht wurde, und den Antrag im übrigen abgelehnt. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, daß wegen der fehlenden Baugenehmigung die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein Einschreiten gegeben gewesen seien. Die Beseitigungsanordnung sei auch nicht ermessensfehlerhaft, da der Antragsgegner sich wegen des versagten Einverständnisses der Gemeinde und wegen der fehlenden denkmalschutzrechtlichen Genehmigung zu Recht auf materielle Illegalität berufe. Auch sei der Sofortvollzug zu Recht angeordnet worden, da vorliegend die Beseitigung einem Nutzungsverbot gleichgestellt werden könne, weil sie ohne Substanzverlust und ohne hohe Kosten zu bewerkstelligen sei. Jedoch sei die sogenannte Erzwingungsfrist von sechs Tagen zu knapp bemessen gewesen. Randnummer 9 Mit beim Verwaltungsgericht am 08.08.1990 eingegangenen Schriftsätzen vom gleichen Tag hat der Antragsteller gegen den Beschluß vom 17.07.1990 Beschwerde eingelegt und unter Vorlage eidesstattlicher Versicherungen des Bevollmächtigten des Antragstellers und einer Mitarbeiterin desselben sowie einer beglaubigten Kopie des Fristenkalenders des Bevollmächtigten des Antragstellers die Wiedereinsetzung in die Beschwerdefrist beantragt. Die Beschwerdefrist sei unverschuldet versäumt worden, da eine langjährige und seit 1973 als Anwalts- und Notargehilfin ausgebildete Mitarbeiterin des Bevollmächtigten des Antragstellers die Ausführungsfrist entgegen dessen Anweisung nicht auf den 07.08.1990, sondern versehentlich auf den 08.08.1990 notiert habe und da diese Mitarbeiterin den Fristenkalender stets ohne Beanstandungen geführte habe und dabei turnusmäßig stichprobenartig kontrolliert worden sei. In der Sache wird ergänzend im wesentlichen ausgeführt, daß der Sofortvollzug nicht weitergehend als die Anordnung der Beseitigung begründet worden und entgegen der Praxis des Antragsgegners in vergleichbaren Fällen angeordnet worden sei. Die Beseitigungsanordnung habe nicht lediglich auf das fehlende Einverständnis der Gemeinde und die wegen fehlender denkmalschutzrechtlicher Relevanz nicht erforderliche denkmalschutzrechtliche Genehmigung gestützt werden dürfen, sondern es hätten die Voraussetzungen des § 34 BauGB geprüft werden müssen. Randnummer 10 Der Antragsteller beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses seinem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 12.03.1990 über den zuerkannten Umfang hinaus stattzugeben. Randnummer 11 Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Randnummer 12 Der Antragsgegner verteidigt die angefochtene Entscheidung und verweist auf den Beschluß des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 30.05.1984 -- 4 TH 61/83 --, wonach die sofortige Vollziehung einer Beseitigungsanordnung in Betracht kommen könne, wenn -- wie vorliegend -- die Beseitigung einem Nutzungsverbot gleichgestellt werden könnte, weil sie ohne Substanzverlust und andere höhere Kosten zu bewerkstelligen sei. In den vier vom Antragsteller genannten Fällen des unterbliebenen Sofortvollzugs sei dieser Beschluß noch nicht bekannt gewesen bzw. seien die in ihm aufgestellten Voraussetzungen nicht erfüllt gewesen. Randnummer 13 Wegen der weiteren Einzelheiten der Sach- und Rechtslage wird verwiesen auf den Inhalt der Gerichtsakte, 1 Hefter mit Behördenvorgängen des Antragsgegners und einen Umschlag mit dazugehörigen Plänen. Entscheidungsgründe Randnummer 14 Die Beschwerde nach §§ 146 ff. VwGO ist zulässig. Randnummer 15 Zwar wurde die Beschwerdefrist des § 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO,

§ 57, § 56 Abs. 1 und 2 Vw

GO, § 5 Abs. 2, § 8 Abs. 1 Satz 2 VwZG am 24.07.1990, dem Tag der Zustellung gegen Empfangsbekenntnis, zu laufen begann und nach § 57 Abs. 2 VwGO, § 222 Abs. 1 ZPO, § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB am 07.08.1990 endete, mit der Einlegung der Beschwerde am 08.08.1990 versäumt. Auf den Wiedereinsetzungsantrag vom 08.08.1990 ist aber nach § 60 VwGO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand durch das zur Entscheidung über die Beschwerde berufene Gericht zu gewähren; § 60 Abs. 4 VwGO. Der Antrag wurde in der Frist des § 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO gestellt und genügt den Anforderungen des § 60 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Verschulden im Sinne von § 60 Abs. 1 VwGO ist nicht gegeben. Zwar steht nach § 173 VwGO, § 85 Abs. 2 ZPO das Verschulden eines Bevollmächtigten dem der durch diesen vertretenen Partei gleich. Jedoch ist das Verschulden von Hilfspersonen eines Bevollmächtigten diesem regelmäßig nur dann zuzurechnen, wenn er diese nicht mit der erforderlichen Sorgfalt ausgewählt hat und wenn er durch eine zweckmäßige Büroorganisation das Erforderliche zur Verhinderung von Fristversäumnissen getan hat. Die Führung des Fristenkalenders und die Bearbeitung von Fristensachen gehört zu den Aufgaben, die ein Rechtsanwalt einem gut ausgebildeten und als zuverlässig erwiesenen Mitarbeiter übertragen kann, vorausgesetzt, er verschafft sich durch sorgfältige Überwachung Gewißheit darüber, daß seine Anweisungen verstanden und sorgfältig befolgt werden. Wenn eine fachlich ausgebildete und generell auf ihre Zuverlässigkeit hin überprüfte Bürokraft sich bei der Fristeintragung als zuverlässig erwiesen hat, darf der Rechtsanwalt im allgemeinen davon ausgehen, daß sie die Anweisung zuverlässig beachtet (st. Rspr., vgl. BGH VersR 1984, 166 m.w.N.). Dies durfte nach dem vorstehenden auch der Bevollmächtigte des Antragstellers von seiner Kanzleigehilfin annehmen. Auch konnte er die Beschwerdefrist bis zum letzten Tag derselben, dem 07.08.1990, ausnutzen. Selbst wenn erst an diesem Tage die Beschwerdeschrift gefertigt wurde, erscheint es nicht ausgeschlossen, daß dieselbe von der Kanzlei in F. per Boten oder per Telefax fristgerecht am 07.08.1990 zum Verwaltungsgericht Frankfurt am Main gelangen konnte. Somit liegt kein Verschulden im Sinne von § 60 Abs. 1 VwGO vor und ist dem Wiedereinsetzungsantrag stattzugeben. Randnummer 16 Die Beschwerde ist auch begründet. Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hat den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 16.03.1990 gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 12.03.1990 hinsichtlich der darin angeordneten Beseitigung der Garagen zu Unrecht abgelehnt. Randnummer 17 Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines gegen einen für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakt eingelegten Rechtsbehelfs auf Antrag des Betroffenen ganz oder teilweise wiederherstellen. Ein solcher Antrag ist begründet, wenn das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts gegenüber dem privaten Interesse des Antragstellers, die Vollziehung bis zur Entscheidung über seinen Rechtsbehelf hinauszuschieben, nicht überwiegt. Das ist dann der Fall, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, denn an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes kann kein vorrangiges öffentliches Interesse bestehen. Umgekehrt ist der Rechtsschutzantrag abzulehnen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig, seine Anfechtung auch aussichtsreich und seine Vollziehung eilbedürftig ist. In allen anderen Fällen entscheidet bei summarischer Beurteilung des Sachverhalts eine reine Abwägung der beteiligten öffentlichen und privaten Interessen, die für oder gegen die Dringlichkeit der Vollziehung sprechen, über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Das entspricht der langjährigen Rechtsprechung auch des beschließenden Senats (st. Rspr., vgl. Beschlüsse vom 28.06.1965 -- B IV 21/65 -- ESVGH 15, 153 <154>; Beschluß vom 14.07.1971 -- IV TH 25/71 -- BRS 24 Nr. 205; Beschluß vom 19.07.1984 -- 4 TH 73/83 --). Randnummer 18 Die Beseitigungsanordnung vom 12.03.1990 ist offensichtlich rechtswidrig, da der Antragsgegner von falschen rechtlichen Voraussetzungen ausgehend das ihm eingeräumte Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat. Randnummer 19 Der Antragsgegner hat seine Beseitigungsanordnung vom 12.03.1990 auf § 83 HBO gestützt. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift hat die Bauaufsichtsbehörde bei baulichen Anlagen nach diesem Gesetz für die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften und der aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnung zu sorgen und im Rahmen der geltenden Gesetze

pflichtgemäßem Ermessen notwendigen Maßnahmen zu treffen, um von der Allgemeinheit oder dem Einzelnen Gefahren abzuwehren, die durch bauliche Anlagen hervorgerufen werden. Dazu gehört auch die Beseitigung einer baulichen Anlage, allerdings im Regelfall unter der Voraussetzung, daß sie gegen formelles und materielles Recht verstößt (st. Rspr., vgl. Hess. VGH, Beschluß vom 09.03.1987 -- 4 TH 2984/86 --). Davon ist auch der Antragsgegner ausweislich seiner Formulierung "die Beseitigung der illegal errichteten Pkw-Fertiggaragen muß erfolgen, da diese formell und materiell illegal sind" ausgegangen und hat die Grundverfügung über die Beseitigung der Garagen auf formelle und materielle Illegalität gestützt. Randnummer 20 Zutreffend hat er dabei zwar die formelle Illegalität bejaht, da die Garagen bauliche Anlagen im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 2 HBO sind,

§ 87Abs.

1 Satz 1 HBO einer Baugenehmigung bedurften und die somit nach § 96 Abs. 7 HBO vor der Zustellung derselben nicht aufgestellt und nicht benutzt werden durften. Randnummer 21 Unzutreffend ist jedoch die Begründung der materiellen Illegalität mit dem versagten Einverständnis der Gemeinde und mit der fehlenden denkmalschutzrechtlichen Genehmigung. Beide Beteiligungspflichten/-rechte berühren nicht die für eine Beseitigungsanordnung erforderliche materielle Illegalität. Zwar ist der Antragsgegner an der Erteilung einer Baugenehmigung gehindert, da das Bauvorhaben innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils der Stadt H im Sinne von § 34 BauGB liegt und daher zuvor das -- hier versagte -- Einverständnis der Stadt H nach § 36 BauGB erforderlich ist. Dieser Umstand ist jedoch ausschließlich für das Baugenehmigungsverfahren nach §§ 87 , 96 HBO von Bedeutung (zu Einzelheiten vgl. Hess. VGH, Beschluß vom 18.06.1984 -- 4 TG 506/84 --, NVwZ 1984, 738), nicht jedoch für das vorliegende baupolizeiliche Verfahren nach § 83 Abs. 1 HBO . Die für eine nach dieser Vorschrift mögliche Beseitigungsanordnung grundsätzlich erforderliche materielle Illegalität bedeutet, daß die bauliche Anlage seit ihrer Errichtung ununterbrochen gegen Vorschriften des materiellen Baurechts verstoßen hat. Stand die bauliche Anlage zu irgendeinem Zeitpunkt -- auch nach der Errichtung -- im Einklang mit materiellem Recht, genießt sie Bestandsschutz (vgl. BVerwG, NJW 1971, 1624 ). Dies folgt daraus, daß das Recht zum Bauen Inhalt des Eigentums im Sinne von Art. 14 GG ist und nicht erst durch die Baugenehmigung gewährt wird, sich also aus der Eigentumsgarantie ein Anspruch auf Erteilung der Genehmigung ergibt, wenn die bauliche Anlage mit den materiell-rechtlichen Vorschriften in Einklang steht. Nicht zum materiellen Baurecht zählt daher das vom Antragsgegner angeführte Einverständnis der Gemeinde. Randnummer 22 Gleiches gilt für

Ansicht des Antragsgegners erforderliche denkmalschutzrechtliche Genehmigung. Unzutreffend ist insoweit bereits die Auffassung des Antragsgegners, daß diese Genehmigung vor Erteilung der Baugenehmigung vorliegen müsse. Denn sie wird nach § 7 Abs. 3 Satz 2 DenkmalschutzG i.d.F. v. 05.09.1986 (GVBl. I S. 270) durch die hier erforderliche Baugenehmigung eingeschlossen, die allerdings der Zustimmung der Denkmalschutzbehörde -- diese ist nach § 3 Abs. 2, § 6 Abs. 1 DenkmalschutzG der Antragsgegner selbst -- bedarf. Randnummer 23 Dieses Ausgehen des Antragsgegners in der streitgegenständlichen (Grund-) Verfügung vom 12.03.1990 von falschen rechtlichen Voraussetzungen für eine materielle Illegalität macht die Beseitigungsanordnung,

§ 83Abs. 1 Satz 2 HBO im Ermessen ( § 40 HVw

VfG , § 114 VwGO) steht, ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig (vgl. Kopp, VwGO, 8. Aufl., § 114 Rdnr. 12 u. a. unter Hinweis auf Hess. VGH, DVBl. 1964, 689), ohne daß es hier darauf ankommt, ob die Garagen nach materiellem Baurecht wirklich unzulässig sind oder nicht. Daher ist die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 19.03.1990 auch gegen die Beseitigungsanordnung vom 12.03.1990 nach § 80 Abs. 5 VwGO wiederherzustellen. Randnummer 24 An dem gefundenen Ergebnis ändert sich auch dann nichts, wenn man -- der Argumentation des Antragsgegners im Eilverfahren folgend -- die Beseitigungsanordnung ausschließlich auf formelle Illegalität stützt, obwohl dies im Hinblick auf die vorstehend wiedergegebene eindeutige Formulierung in der streitgegenständlichen Verfügung im Hinblick auf § 39, § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 HVwVfG problematisch ist. Denn die dazu beigezogene Rechtsprechung des Senats, insbesondere der Beschluß vom 30.05.1984 -- 4 TH 61/83 --, teilweise abgedruckt in BRS 42 Nr. 220, kann auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden. Danach kann eine Beseitigungsanordnung u. a. ausschließlich auf formelle Illegalität gestützt werden, wenn die Beseitigung einem Nutzungsverbot gleichgestellt werden kann, weil sie ohne Substanzverlust und andere hohe Kosten zu bewerkstelligen ist, wobei die dabei entstehenden Kosten nicht absolut, sondern auch im Verhältnis zum Wert der Anlage zu sehen sind (so Hess. VGH, Beschluß vom 09.03.1987 -- 4 TH 2984/86 --). Dieser Ausnahmetatbestand ist vor dem Hintergrund, daß eine Beseitigungsanordnung aus den vorgenannten, aus Art. 14 GG folgenden Gründen grundsätzlich formelle und materielle Illegalität voraussetzt, eng zu handhaben. Die dem Wert der baulichen Anlagen gegenüberzustellenden Kosten sind alle Kosten, die bedingt durch die Beseitigungsanordnung anfallen. Dies sind einerseits die Kosten für das Entfernen der baulichen Anlage (so bereits Hess. VGH, Beschluß vom 09.03.1987 -- 4 TH 2984/86 --). Einzubeziehen sind aber auch die Kosten, die für die Lagerung der baulichen Anlage anfallen, wenn diese von dem Grundstück entfernt werden soll. Da die Beseitigungsanordnung den Zeitraum erfaßt, bis die bauliche Anlage formell und materiell legal errichtet werden darf, begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, hinsichtlich des zeitlichen Rahmens der erforderlichen Lagerung darauf abzustellen, daß das erstinstanzliche Verwaltungsstreitverfahren über die Erteilung einer Baugenehmigung erfahrungsgemäß drei Jahre dauern wird. Randnummer 25 Wenn wie hier die Anschaffungskosten der Garagen in den Jahren 1988 und 1989 22.285,75 DM (ohne MWSt.) betrugen, wird der Zeitwert derselben diesen Betrag jedenfalls nicht überschreiten. Demgegenüber hat der Antragsgegner die Kosten der Ersatzvornahme für den Abtransport mit ca. 3.000,-- DM veranschlagt. Dieser Kostenansatz begegnet keinen Bedenken. Zum einen ist er von dem Antragsteller nicht beanstandet worden, zum anderen ist nicht ersichtlich, daß er unrealistisch ist. Zu den Kosten der Lagerung hat der Antragsgegner ausgeführt, daß die Lieferfirma bereit sei, die sechs Garagen für monatlich 100,-- DM zu lagern. Unter Zugrundelegung einer Dauer von drei Jahren für das erstinstanzliche Klageverfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung ergeben sich somit Lagerungskosten in Höhe von mindestens 3.600,-- DM. Diese Annahme erscheint insbesondere angesichts der Möglichkeit, weiterführende Rechtsmittel einzulegen, sowie des Umstandes, daß sich das Angebot über die Lagerung möglicherweise als Kulanzangebot des Lieferanten der Garagen darstellt, eher als zu niedrig. Da jedenfalls der Antragsgegner selbst davon ausgeht, daß die Kosten für Abtransport und Lagerung mindestens 1/3 des Wertes der Garagen ausmachen, sind diese absolut und im Verhältnis zum Wert der Garagen als hoch im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung anzusehen. Wegen der hier lediglich substantiiert dargetanen formellen Illegalität hätte somit nur ein Nutzungsverbot ergehen können. Randnummer 26 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Randnummer 27 Die Streitwertentscheidung gründet sich auf § 13 Abs. 1 Satz 1, § 14 entsprechend, § 20 Abs. 3, § 25 Abs. 1 Satz 3 GKG. Maßstab ist die sich aus den Anträgen des Antragstellers und Beschwerdeführers für ihn ergebende Bedeutung der Sache. Hinsichtlich der Beseitigungsanordnung ist dies der Wert des Nachteils, der dem Antragsteller durch die sofortige Vollziehung derselben entstanden wäre. Bei einem geschätzten Mietzins pro Garage von 60,-- DM ergibt dies bei einer auch vom Antragsgegner zugrundegelegten Dauer von drei Jahren bis zum Abschluß des erstinstanzlichen Verfahrens auf Erteilung einer Baugenehmigung einen Betrag von 12.960,-- DM, dem die voraussichtlichen Kosten von 3.000,-- DM für das Entfernen und von 3.600,-- DM für die Lagerung hinzuzufügen sind, mithin ein gerundeter Betrag von 20.000,-- DM. Da die Zwangsmittelandrohung ausschließlich Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens gewesen ist, ist für dieses Verfahren dieser Wert nach § 173 VwGO, § 5 ZPO um die Hälfte der auf 3.000,-- DM veranschlagten Kosten der Ersatzvornahme zu erhöhen. Randnummer 28 Hinweis:Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190025788