Hessischer Verwaltungsgerichtshof 1. Senat 1 TH 1282/92 Beschluss Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe wegen Dienstunfähigkeit § 42 Abs 3 BB

Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe wegen Dienstunfähigkeit Verfahrensgang vorgehend VG Frankfurt, 21. Mai 1992, III/4 H 665/92 Gründe Randnummer 1 Die gemäß §§ 146, 147 VwGO zulässige Beschwerde ist nicht begründet, denn das Verwaltungsgericht hat dem Antrag des Antragstellers nach § 80 Abs. 5 VwGO in dem angefochtenen Beschluß zu Recht stattgegeben. Randnummer 2 Zur Klarstellung weist der Senat zunächst darauf hin, daß auch in Fällen, in denen - wie hier - bereits die Anfechtungsklage erhoben worden ist, grundsätzlich die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anzuordnen ist und nicht, wie vom Verwaltungsgericht ausgesprochen, der Klage. Nur wenn der Klage kein Widerspruchsverfahren vorausgeht, wird deren aufschiebende Wirkung angeordnet (vgl. hierzu Senatsbeschluß vom 30.10.1989 - 1 R 2420/89 - m.w.N. sowie Senatsbeschluß vom 31.3.1992 - 1 TH 301/92 -). Randnummer 3 In der Sache geht der Senat mit dem Verwaltungsgericht davon aus, daß sich bei der in einem Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung weder die offensichtliche Rechtmäßigkeit noch die offensichtliche Rechtswidrigkeit der Entlassungsverfügung vom 27.1.1992 feststellen läßt; vielmehr muß der Ausgang des Hauptsacheverfahrens als offen angesehen werden. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BBG kann ein Beamter auf Probe bei Vorliegen von Dienstunfähigkeit (§ 42 BBG) entlassen werden, wenn der Beamte nicht nach § 46 BBG in den Ruhestand versetzt wird. Letzteres kommt, wie die Antragsgegnerin in der Entlassungsverfügung vom 27.1.1992 ausgeführt hat, im Falle des Antragstellers nicht in Betracht, da einer Ruhestandsversetzung § 4 Abs. 1 Nr. 1 BeamtVG entgegensteht. Zur Frage der Dienstunfähigkeit eines Probebeamten wurde früher die Auffassung vertreten, daß es genüge, wenn der Beamte dauernd unfähig sei, die Pflichten seines konkreten Amtes zu erfüllen. Der Dienstherr sei - anders als bei einem Beamten auf Lebenszeit - nicht verpflichtet, einen Beamten auf Probe in einem anderen Amt zu verwenden, dessen Pflichten er noch erfüllen könnte (Fürst, GKÖD, § 31 BBG Rdnr. 18 unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 22.3.1962 - 2 C 10.60 -). Dieser Ansicht kann - zumindest für die hier maßgebliche Rechtslage ab 1.1.1992 - nicht mehr gefolgt werden. Durch Gesetz vom 18.12.1989 (BGBl. I Seite 2218) ist mit Wirkung vom 1.1.1992 § 31 Abs. 1 Satz 2 BBG angefügt worden. Nach dieser Bestimmung ist § 42 Abs. 3 BBG u.a. in den Fällen des § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 sinngemäß anzuwenden. In § 42 Abs. 3 Satz 1 BBG ist festgelegt, daß von der Versetzung des Beamten in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit abgesehen werden soll, wenn ihm ein anderes Amt derselben oder einer gleichwertigen Laufbahn mit mindestens demselben Endgrundgehalt übertragen werden kann und wenn zu erwarten ist, daß er den gesundheitlichen Anforderungen des neuen Amtes genügt. Aus den Gesetzesmotiven ergibt sich, daß Grund für die Einfügung des § 31 Abs. 1 Satz 2 BBG die Forderung des Deutschen Bundestages war, daß Dienstunfähigkeit nicht schon dann gegeben sein könne, wenn eine amtsangemessene Tätigkeit auf einem anderen Dienstposten zumutbar sei; die Rehabilitation müsse Vorrang vor der Versorgung haben. Auch bei der möglichen Entlassung von Probebeamten wegen Dienstunfähigkeit sei zu prüfen, so die Begründung zum Gesetzesentwurf, ob die Entlassung nicht vermieden werden könne. Da es nicht um die Vermeidung der Versetzung in den Ruhestand gehe, komme nur eine sinngemäße Anwendung der Vorschriften in Betracht (vgl. Bundestagsdrucksache 11/5372, Seite 34, 33). Randnummer 4 Unter Zugrundelegung der Gesetzesmotive und vor dem Hintergrund, daß von einem Probebeamten grundsätzlich die Eignung für die gesamte Laufbahn zu fordern ist (vgl. Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, Kommentar zum BBG, Stand März 1992, § 31 BBG Rdnr. 10 c), versteht der Senat § 31 Abs. 1 Satz 2 BBG dahingehend, daß ein Beamter auf Probe als dienstunfähig anzusehen ist, wenn die gesundheitliche Eignung des Beamten für einen weiten Bereich seiner oder einer gleichwertigen Laufbahn nicht gegeben ist. Der Verweis in § 31 Abs. 1 Satz 2 BBG auf die sinngemäße Anwendung des § 42 Abs. 3 BBG kann andererseits nicht dahin ausgelegt werden, daß schon die Möglichkeit der Verwendung des Probebeamten auf einem einzigen anderen Dienstposten zur Bejahung der gesundheitlichen Bewährung genügen soll. Dies würde die Dispositionsbefugnis des Dienstherrn unangemessen einschränken. Vielmehr muß die gesundheitliche Eignung des Probebeamten für einen hinreichend breiten Teil seiner oder einer gleichwertigen Laufbahn bestehen. Zugunsten des Dienstherrn muß die Möglichkeit künftiger häufiger Erkrankungen oder vorzeitiger Dienstunfähigkeit mit dem allgemein erforderlichen hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden können (in diesem Sinn auch Plog/ Wiedow/Beck/Lemhöfer, a.a.O., § 31 BBG Rdnr. 10 c, 14 a). Randnummer 5 Ob Dienstunfähigkeit des Antragstellers im vorstehend dargelegten Sinn gegeben ist, kann zur Zeit nicht entschieden werden. Hierzu bedarf es weiterer Arbeitsversuche des Antragstellers. In Betracht kommt neben seinem Einsatz in der Briefzustellung beispielsweise auch - wie die Schwerbehindertenvertretung beim Postamt H in ihrem Schreiben an die Oberpostdirektion F vom 22.10.1990 vorgeschlagen hat - eine Tätigkeit beim Briefabgang oder in der Eingangsverteilung. Der einmalige, gescheiterte Arbeitsversuch in der Päckchenverteilstelle reicht nicht aus, um von einer dauernden Dienstunfähigkeit des Antragstellers im o.g. Sinne ausgehen zu können. Die bisher vorliegenden Stellungnahmen der Postbetriebsärztin vom 17.4.1990 bzw. vom 29.1.1991 zur Frage der Dienstunfähigkeit des Antragstellers bestehen nur aus wenigen Sätzen und stellen keine nachvollziehbare Begründung für die Dienstunfähigkeit des Antragstellers dar. Mithin ist es zur Klärung der Dienstfähigkeit des Antragstellers erforderlich, daß dieser auf weiteren Dienstposten seiner oder einer gleichwertigen Laufbahn eingesetzt wird und auf der Grundlage der dann vorliegenden Arbeitsergebnisse eine Bewertung seiner Dienstfähigkeit vorgenommen wird. Randnummer 6 Läßt sich nach alledem im Rahmen des Eilverfahrens weder die offensichtliche Rechtmäßigkeit noch die offensichtliche Rechtswidrigkeit der Entlassungsverfügung feststellen, so hängt der Erfolg des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO davon ab, wessen Interesse in Bezug auf die sofortige Vollziehung überwiegt. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht dem Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs den Vorrang vor dem öffentlichen Interesse an der Anordnung des Sofortvollzugs eingeräumt. Angesichts dessen, daß - wie oben dargelegt - zur Prüfung der Dienstfähigkeit des Antragstellers weitere Arbeitsversuche erforderlich sind, kann das von der Antragsgegnerin im Widerspruchsbescheid begründete öffentliche Interesse an der Anordnung des Sofortvollzugs keine Berücksichtigung finden. Würde der Sofortvollzug aufrechterhalten bleiben, könnten die für den Ausgang des Hauptsacheverfahrens maßgeblichen Arbeitsversuche nicht durchgeführt werden. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190026107