m
letzt geändert durch Gesetz vom 26.06.1990 (GVBl. I S. 197), §§ 1, 2, 3 und 7 des Gesetzes über kommunale Abgaben vom 17.03.1970 (GVBl. I S. 225),
letzt geändert durch Gesetz vom
gänglich sind, Randnummer 14
2 a): die Zahl der Apparate; Randnummer 20 b)
2 b): die Gesamtfläche der dem Spielbetrieb dienenden Räume; Randnummer 21 c)
2 c): das Entgelt, das für die Teilnahme an der Veranstaltung erhoben wird; wenn kein Entgelt erhoben wird, die Gesamtfläche der für den Besucher des Unternehmens benutzbaren Räume, auch wenn diese Räume nicht unmittelbar den genannten Darbietungen dienen. Kleiderablagen, Toiletten und vergleichbare Nebenräume sind hiervon ausgenommen. Randnummer 22 § 4 Randnummer 23 Steuersätze Randnummer 24
2 a): Randnummer 26
m Gegenstand haben, 400,-- DM je Kalendermonat und Gerät, Randnummer 29 b)
2 b): Randnummer 30 50,-- DM je angefangenem Quadratmeter und Kalendermonat, Randnummer 31 c)
2 c): Randnummer 32
berechnen. Randnummer 35 § 5 Randnummer 36 Steuerschuldner Randnummer 37 Steuerschuldner ist der Veranstalter. In den Fällen des § 2 Abs. 2 a) gilt der Halter (Eigentümer bzw. derjenige, dem der Apparat vom Eigentümer
r Nutzung überlassen ist) als Veranstalter. Randnummer 38 § 6 Randnummer 39 Anzeigepflicht Randnummer 40 Der Veranstalter ist verpflichtet, Beginn und Ende der Veranstaltung sowie die nach § 3 für die Besteuerung maßgeblichen Tatbestände unverzüglich - spätestens innerhalb von 14 Tagen - dem Magistrat mitzuteilen. Randnummer 41 § 7 Randnummer 42 Entstehung, Festsetzung und Fälligkeit Randnummer 43
errechnen. Bis
m 15. Tage nach Ablauf eines Kalendervierteljahres ist dem Magistrat eine Steuererklärung nach amtlich vorgeschriebenem Vordruck einzureichen und die errechnete Steuer an die Stadtkasse
entrichten. Randnummer 45
entrichten. Randnummer 46
r Erteilung eines neuen Bescheides. Die festgesetzte Steuer ist in Vierteljahresbeträgen jeweils im voraus bis
m 15. Tage nach Quartalsende
entrichten. Randnummer 47 § 8 Randnummer 48 Steueraufsicht und Prüfungsvorschriften Randnummer 49 Der Magistrat ist berechtigt, jederzeit
r Nachprüfung der Steuererklärungen und
r Feststellung von Steuertatbeständen die Veranstaltungsräume
betreten und Geschäftsunterlagen einzusehen. Randnummer 50 § 9 Randnummer 51 Geltung des Gesetzes über kommunale Abgaben Randnummer 52 Soweit diese Satzung nicht anderes bestimmt, gelten die Vorschriften der §§ 4 bis 6 des Gesetzes über kommunale Abgaben in ihrer jeweiligen Fassung. Randnummer 53 § 10 Randnummer 54 Übergangsvorschrift Randnummer 55 Die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Satzung bereits bestehenden Einrichtungen und die bereits stattfindenden Veranstaltungen sind dem Magistrat durch den Veranstalter spätestens innerhalb von 14 Tagen nach Inkrafttreten der Satzung mitzuteilen. Randnummer 56 § 11 Randnummer 57 Inkrafttreten Randnummer 58 Diese Satzung tritt am 01. Januar 1992 in Kraft. Randnummer 59 Gießen, den 20. Dezember 1991 Universitätsstadt Gießen - Der Magistrat - M u t z J o s t Oberbürgermeister Stadtkämmerer Randnummer 60 Die Antragstellerin ist ein Unternehmen, welches Spielapparate mit und ohne Gewinnmöglichkeit in Gaststätten aufstellt und betreibt. Der Aufstellung liegen Verträge mit den Gastwirten
grunde, in denen eine Beteiligung des Gastwirts in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der erzielten Erlöse vereinbart ist. Im Stadtgebiet der Antragsgegnerin betreibt die Antragstellerin einen Automaten mit Gewinnmöglichkeit und sechs Automaten ohne Gewinnmöglichkeit. Die Antragstellerin gibt für diese Spielapparate die Steuer- und Selbsterrechnungserklärung, die nach § 7 Abs. 2 der Spielapparatesteuersatzung bis
m 15. Tage nach Ablauf eines Kalendervierteljahres vorzulegen ist, regelmäßig ab, hat jedoch gegen die Steuerfestsetzung durch vorbehaltlose Entgegennahme dieser Erklärung jeweils Widerspruch mit der Begründung eingelegt, die der Steuererhebung
grundeliegende Satzung sei nichtig. Randnummer 61 Mit ihrem Normenkontrollantrag, den sie am 20. Juli 1992 beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof anhängig gemacht hat, möchte die Antragstellerin erreichen, daß die Regelungen in § 4 Abs. 1 Buchst.
r Begründung ihres Antrags trägt die Antragstellerin vor: Randnummer 62 § 7 Abs. 2 des Gesetzes über kommunale Abgaben vom 17. März 1970, GVBl. I S. 225,
letzt geändert durch Gesetz vom 31. Oktober 1991, GVBl. I S. 333 (KAG), der die Gemeinden
r Erhebung örtlicher Verbrauch- und Aufwandsteuern ermächtige, sei als Ermächtigungsnorm
unbestimmt. Bei Regelungen mit Auswirkungen auf die Freiheit der Berufswahl müsse der Gesetzgeber in der ermächtigenden Norm das
lässige Maß des Eingriffs selbst bestimmen. Bei einer Ermächtigung
r Steuererhebung gehöre dazu insbesondere, daß Obergrenzen für die Höhe der Besteuerung festgelegt würden. § 7 Abs. 2 KAG genüge dieser Anforderung nicht, da er ein der Höhe nach völlig unbegrenztes Steuerfindungsrecht der Gemeinden
lasse. Mangels Festlegung von Obergrenzen bestehe die Gefahr, daß es in den verschiedenen Gemeinden als Folge divergierender Besteuerung
erheblichen Wettbewerbsverzerrungen im Automatenaufstellgewerbe komme. Randnummer 63 Die streitige Spielapparatesteuer werde im übrigen auch nicht durch den Tatbestand des § 7 Abs. 2 KAG gedeckt. Um eine "Aufwandsteuer" im Sinne dieser Bestimmung handele es sich deshalb nicht, weil die Steuer nicht an den durch das Spielen verursachten Aufwand des Spielers, sondern an das "Halten von Spiel- und Geschicklichkeitsapparaten" anknüpfe. Gegenstand der Besteuerung seien damit die Spielapparate als solche. Die Formulierung in § 2 Abs. 1 der Satzung ("Gegenstand der Steuer ist der Aufwand für ...") lasse sich lediglich auf die in § 2 Abs. 2 Buchst. b und c genannten Darbietungen (Spiele um Geld oder Sachwerte, Porno- und Sexdarbietungen jeglicher Art) beziehen. Bei Geldspiel- und Geschicklichkeitsapparaten beziehe der Satzungsgeber die Besteuerung gerade nicht auf den Vorgang des Spielens, sondern auf das Bereithalten der Apparate. Randnummer 64 Auch mit Hilfe der Konstruktion der Abwälzbarkeit der Steuer auf den Spieler lasse sich der Charakter der Spielapparatesteuer als Aufwandsteuer nicht begründen. Eine Abwälzung könne bei Geld- und Warenspielgeräten nur dadurch erfolgen, daß entweder die Spieleinsätze bei gleichbleibender Gewinnchance erhöht oder aber die Gewinnchancen bei gleichbleibenden Einsätzen vermindert würden. Beides sei rechtlich jedoch nicht
lässig, da die Spielverordnung vom 11. Dezember 1985 (SpielV) sowohl die
lässige Höhe des Einsatzes als auch die statistische Gewinnchance festlege. Der Spieleinsatz sei danach auf 0,30 DM für eine Spieldauer von 15 Sekunden beschränkt, und die Ausschüttung müsse sich auf 60 % der Einsätze belaufen. Eine Abwälzung der Steuer komme nach allem nur bei den Unterhaltungsspielgeräten in Betracht; nur hier könne der Spielpreis frei kalkuliert werden. Randnummer 65 Soweit die Rechtsprechung für die Erfüllung des Aufwandsteuerbegriffs auch eine "kalkulatorische Abwälzbarkeit" genügen lasse, könne dem nicht gefolgt werden. Eine veränderte Kalkulation durch Senkung der Kosten oder Steigerung des Umsatzes schlage sich lediglich in der Bilanz des Automatenaufstellers nieder, nicht jedoch beim Spieler, so daß keine eigentliche Abwälzung stattfinde. Eine Finanzierung der Spielapparatesteuer aus dem "Mehrgewinn" bedeute gerade, daß sie vom Veranstalter und nicht vom Spieler getragen werde. Randnummer 66 Davon abgesehen sei den durch die Spielapparatesteuersatzung der Antragsgegnerin betroffenen Automatenaufstellern eine "kalkulatorische Abwälzung" auch tatsächlich nicht möglich, da es die Gewinnspanne nicht erlaube, neben den sonstigen Kosten auch die Spielapparatesteuer abzusetzen, ohne daß es
m Wegfall jeglichen Gewinns bzw.
m Eintritt in die Verlustzone komme. Bei
grundelegung der Ergebnisse des Betriebsvergleichs für 1989 der Forschungsstelle für den Handel Berlin e. V. sei für die Automatenaufstellung in Gaststätten von einem monatlichen Kasseninhalt von etwa 1.100 DM brutto auszugehen. Soweit in dem Urteil des OVG Münster vom 1. Oktober 1990 (22 A 1393/90 - GemHH 1992, 249) ein Durchschnittswert von monatlich 1.805,83 DM genannt werde, handele es sich um den Erlös, der mit Spielgeräten in Spielhallen
erzielen sei; dieser liege unbestritten wesentlich höher als der erzielbare Erlös bei Gaststättenaufstellung. Die in einer Entscheidung des Bundesfinanzhofs aus dem Jahre 1990 angegebenen Bruttobeträge je Spielapparat - von 1.095 DM bis 1.762 DM - seien ebenfalls so
verstehen, daß sich der niedrigere Wert auf die Gaststättenaufstellung, der höhere Wert hingegen auf die Spielhallenaufstellung beziehe. Der durchschnittliche monatliche Bruttobetrag für die in Gaststätten aufgestellten Spielapparate werde im übrigen noch erheblich tiefer angesetzt in der amtlichen Begründung
m Entwurf der Dritten Verordnung
r Änderung der Spielverordnung (BR-Drs. 126/93 vom 17. Februar 1993). Dort werde einem durchschnittlichen monatlichen Kasseninhalt von 2.822,36 DM bei Geldspielgeräten in Spielhallen ein durchschnittlicher monatlicher Kasseninhalt von nur 735,94 DM bei Geldspielgeräten in Gaststätten gegenübergestellt. Bei Erlösen in dieser geringen Größenordnung könne eine Spielapparatesteuer von 200 DM je Kalendermonat und Spielapparat wirtschaftlich nicht verkraftet werden. Die erzielbare Gewinnspanne werde bereits durch die Mehrwertsteuer stark eingeengt. Die Belastung durch diese Steuer habe in den letzten Jahren
m einen durch die Anhebung des Multiplikators auf den Kasseninhalt bei Geldspielgeräten ohne Zählwerk (von 1,5 auf 2 ab 01.07.1991 und auf 2,5 ab 01.01.1993),
m anderen durch die Erhöhung des Mehrwertsteuersatzes von 14 % auf 15 % ab 01.01.1993 bedeutend
genommen. Aufgrund des Prozentsatzes von 37,5 %, der sich bei einem Ausgangssteuersatz der Umsatzsteuer von 15 % und einem Multiplikator von 2,5 ergebe, sei die derzeitige Belastung durch die Mehrwertsteuer allein bereits höher als die Gesamtbelastung durch Umsatzsteuer u n d Vergnügungssteuer, von der das Bundesverfassungsgericht seinerzeit für die Verhältnisse des Jahres 1957 ausgegangen sei (BVerfGE 31, 8 f., 22 ff. ).
der erheblichen steuerlichen Belastung kämen
dem als weitere Abzugskosten hinzu: Eine monatliche Abschreibung in Höhe von etwa 150 DM je Spielapparat, die Betriebskosten, die sich auf durchschnittlich 21 % des Umsatzes beliefen, und schließlich der "Wirteanteil", ohne den die Aufstellung von Spielapparaten in Gaststätten nicht denkbar sei. Bei den genannten Abzugskosten gebe es keine Einsparmöglichkeiten. Die Personal- und Betriebskosten lägen aufgrund vertraglicher Verbindung langfristig fest. Der Gerätekaufpreis von 5.000 bis 7.000 DM je Gerät lasse sich ebenfalls nicht senken;
dem sei nach etwa vier Jahren ein Geräteaustausch erforderlich. Die Möglichkeit des Einsparens beim Wirteanteil entfalle ebenfalls. Die Bedingungen für die Automatenaufstellung in Gaststätten würden von den Gastwirten diktiert. Es werde in der Regel eine Beteiligung von 40 % bis 50 % der Umsätze gefordert; in Einzelfällen gehe sie bis
60 %. Wegen der sie treffenden finanziellen Belastungen (Steuern, Darlehensrückzahlung) ließen sich die Gastwirte verständlicherweise nicht auf eine Änderung des an sie abzuführenden Anteils ein. Ein Wirteanteil von nur 30 % komme allenfalls dann in Betracht, wenn der Automatenaufsteller bei Abschluß des Vertrages erhebliche
satzleistungen wie ein zinsloses Darlehen an den Wirt erbringe; faktisch sei dann in derartigen
satzleistungen eine weitere Gewinnbeteiligung des Gastwirts
sehen. Randnummer 67 Einer im Februarheft 1993 der Zeitschrift "Automaten-Markt" abgedruckten Rentabilitätsübersicht für Geldspielgeräte ohne Zählwerk sei
entnehmen, daß bei monatlichen Kasseninhalten von etwa 1.000 DM und einem Wirteanteil von 40 bis 50 % schon dann mit einem "Minus" abgeschlossen werde, wenn die Spielapparatesteuer nur 90 DM je Kalendermonat und Gerät betrage. Belaufe sich der Steuersatz - wie in der Satzung der Antragsgegnerin - auf 200 DM je Kalendermonat und Gerät, so trete der Verlust bereits bei einem Wirteanteil von nur 30 % ein. Bei einem Bruttokasseninhalt von 1.500 DM monatlich und einem Vergnügungssteuersatz von 200 DM sei ein Gewinn nur möglich, wenn der Wirteanteil 30 % nicht übersteige. Erst wenn eine Bruttokasse von 2000 DM im Monat erzielt werde, bleibe bei einem Wirteanteil von 40 % und einer Spielapparatesteuer von 200 DM je Gerät noch ein Gewinn übrig. Branchenüblich seien aber - wie bereits ausgeführt - Wirteanteile von 50 %. Diese führten stets in die Verlustzone. Randnummer 68 Da die streitige Spielapparatesteuer aus den dargelegten Gründen jedenfalls bei Gaststättenaufstellern keinen Raum mehr für die Erzielung von Gewinn belasse, verstoße ihre Erhebung gegen das Erdrosselungsverbot. In dem fraglichen Berufszweig sei es in aller Regel wirtschaftlich nicht mehr möglich, die erforderlichen Einkünfte
r Lebensführung
erwirtschaften. Bei der Frage, ob die Steuer erdrosselnd wirke, müsse die Gruppe der Gaststättenaufsteller gesondert betrachtet werden. Die Automatenaufstellung in Gaststätten stelle ein seit 50 Jahren gewachsenes anerkanntes Berufsbild dar, welches nicht vergleichbar sei mit dem Berufsbild der Automatenaufstellung in Spielhallen. Ein Indiz hierfür sei auch die
gehörigkeit der beiden Gruppen
unterschiedlichen Berufsgenossenschaften. Spielstättenbetreiber gehörten der Verwaltungsberufsgenossenschaft an, während Gaststättenaufsteller Mitglied der Großhandels- und Lagereiberufsgenossenschaft seien. Randnummer 69 Soweit der VGH Mannheim in einer Entscheidung vom 3. November 1988 (2 S 1170/88) die erdrosselnde Wirkung der Spielapparatesteuer mit der Begründung verneint habe, daß es nicht auf ertragsungünstige Klein- und Kleinstbetriebe ankommen könne, müsse dem widersprochen werden. Ohne die streitige Spielapparatesteuer hätten bislang auch Klein- und Kleinstbetriebe rentabel geführt werden können. Die Unterstellung, ein Automatenaufsteller habe in der Vergangenheit nicht kostensparend gewirtschaftet, sei lebensfremd. Kritik müsse auch geübt werden an der Rechtsprechung, daß bei der Frage der erdrosselnden Wirkung der Wirteanteil als Kostenfaktor außer Betracht
bleiben habe. Die finanzielle Beteiligung der Gastwirte sei für die Automatenaufstellung in Gaststätten wesentlich; auch in
kunft werde es nicht möglich sein, den Wirteanteil drastisch auf Werte zwischen 10 bis 30 %
reduzieren. Bei den bislang von der Rechtsprechung gebilligten Spielapparatesteuersatzungen habe es sich um Satzungen gehandelt, die für die hier streitige Automatenaufstellung in Gaststätten lediglich Steuersätze von bis
90 DM vorgesehen hätten. Der entsprechende Steuersatz in der Satzung der Antragsgegnerin liege erheblich höher. Die negativen Auswirkungen einer Steuererhebung in dieser Höhe für den Berufsstand der Gaststättenaufstellung zeichneten sich bereits jetzt ab. So sei im Bereich der Städte Kassel und Darmstadt die Automatenaufstellung im Verlauf des Jahres 1992 um etwa 30 %
rückgegangen. Die Situation im Stadtgebiet der Antragsgegnerin werde sich nicht anders darstellen. Für den Zeitraum ab 1. Januar 1993 sei als Folge der Erhöhung des Umsatzsteuersatzes auf 15 % und der Anhebung des Multiplikators auf 2,5 für Geldspielgeräte ohne Zählwerke eine weitere drastische Reduzierung der Automatenaufstellbetriebe
erwarten. Randnummer 70 Die Bemessungsregelung in der Satzung der Antragsgegnerin sei auch deswegen
beanstanden, weil die Festlegung eines einheitlichen Steuersatzes für die Automatenaufstellung in Gaststätten und die Automatenaufstellung in Spielhallen gegen den Gleichheitssatz und das daraus abzuleitende Prinzip der Steuergerechtigkeit verstoße. Das Einspielergebnis eines in einer Spielhalle aufgestellten Spielapparates sei erfahrungsgemäß mindestens doppelt so hoch wie das Einspielergebnis eines Spielapparates in einer Gaststätte. Der Grund hierfür sei darin
sehen, daß das Automatenspiel in Gaststätten eine Betätigung sei, die g e l e g e n t l i c h des Gaststättenbesuchs erfolge; das Hauptziel des Gaststättenbesuchers bestehe im Speisen- und Getränkekonsum und in der Suche nach Geselligkeit. Bei dem Besuch von Spielhallen sei dagegen das Spielen an den Spielautomaten das eigentliche Ziel. Der geringere Einsatz der in Gaststätten aufgestellten Spielapparate hänge im übrigen auch mit den Öffnungszeiten, der Schließung des Lokals während der Betriebsferien, einer geringeren Frequentation der Gaststätte während der Sommermonate und schließlich der Tatsache
sammen, daß die Beobachtung der Spiele durch andere Gäste eine "soziale Kontrolle" darstelle. Der Satzungsgeber dürfe den deutlichen Unterschied zwischen den in Gaststätten einerseits, Spielhallen andererseits erzielten Erlösen nicht einfach unberücksichtigt lassen. Dieser Unterschied müsse sich vielmehr in einer angemessenen Differenzierung der Steuersätze niederschlagen. Dem entspreche auch die Steuergesetzgebungspraxis in den anderen Bundesländern. In Nordrhein-Westfalen belaufe sich beispielsweise der Vergnügungssteuersatz für Gaststättenaufstellung auf maximal 90 DM, für Spielhallenaufstellung dagegen auf maximal 270 DM. Ein gleich hoher Steuersatz führe
einer nicht gerechtfertigten Privilegierung der Spielhallenbetreiber und lasse auch die ordnungs- und sozialpolitischen Zielvorstellungen außer acht, die gerade bei der Spielhallenaufstellung eine stärkere Besteuerung erforderten. Randnummer 71 Die Antragstellerin beantragt, Randnummer 72 den § 4 Abs. 1 Buchst.a Ziffern 1 und 2 der "Satzung über die Erhebung einer Steuer auf Spielapparate, auf das Spielen um Geld oder Sachwerte und auf Vergnügen besonderer Art im Gebiet der Universitätsstadt Gießen" vom 20. Dezember 1991 für ungültig
erklären. Randnummer 73 Die Antragsgegnerin beantragt, Randnummer 74 den Antrag abzulehnen. Randnummer 75 Sie trägt in ihrer Antragserwiderung vor: Randnummer 76 Ihre Befugnis
r Erhebung der streitigen Spielapparatesteuer ergebe sich aus § 7 Abs. 2 KAG . Die Spielapparatesteuer stelle eine örtliche Aufwandsteuer im Sinne dieser Bestimmung dar. Sie sei nämlich eine Steuer auf die in der Einkommensverwendung für den persönlichen Lebensbedarf
m Ausdruck kommende besondere wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Spielers. Die Erhebung der Spielapparatesteuer vom Gerätehalter und nicht vom Spieler selbst stehe dem Verständnis als Aufwandsteuer nicht entgegen, da die Möglichkeit der Abwälzbarkeit der Steuer auf den Spieler bestehe. Eine kalkulatorische Abwälzung der Steuer sei so lange möglich, als dem Aufsteller nach Abzug der Spielapparatesteuer regelmäßig noch ein Gewinn verbleibe. Davon müsse hier ausgegangen werden. Die streitige Spielapparatesteuer schränke die Gewinnspanne des Gerätehalters ein, ohne den Gewinn gänzlich entfallen
lassen. Die von ihr, der Antragsgegnerin, erhobene Spielapparatesteuer sei auch eine ö r t l i c h e Aufwandsteuer, denn sie knüpfe an die Aufstellung von Spielapparaten im Gebiet der Stadt Gießen an. Da sie als besonderer Fall der Vergnügungssteuer
den herkömmlichen, bei Inkrafttreten des Finanzreformgesetzes vom 1. Januar 1970 üblicherweise bestehenden Aufwandsteuern zähle, sei das Verbot der Gleichartigkeit mit bundesgesetzlich geregelten Steuern nicht verletzt. Randnummer 77 Entgegen der Auffassung der Antragstellerin wirke die streitige Spielapparatesteuer nicht erdrosselnd. Den Aufstellern im Stadtgebiet werde es durch die Erhebung dieser Steuer nicht generell unmöglich gemacht, ihr Gewerbe auszuüben. Abzustellen sei in dieser Frage ausschließlich auf die Bilanzergebnisse solcher Unternehmen, die nach den Grundsätzen einer kostensparenden marktgerechten Betriebsführung betrieben würden. Unrentabel geführte Betriebe, die sich bereits ohne steuerliche Mehrbelastung am Rande der wirtschaftlichen Existenz bewegten, müßten außer Betracht bleiben. Letztlich sei es Sache der Antragstellerin, die von ihr behauptete erdrosselnde Wirkung der Spielapparatesteuer nachvollziehbar und substantiiert darzulegen. Gehe man von einem durchschnittlichen monatlichen Bruttoertrag von 1.805,53 DM pro Gerät aus, so verbleibe nach Abzug eines - bei einem Mehrwertsteuersatz von 14 % und einem Multiplikator von 2 sich ergebenden - Mehrwertsteuerbetrages von 443,46 DM und der streitigen Spielapparatesteuer in Höhe von 200 DM immer noch ein Gewinn in Höhe von 1.162,07 DM für den Automatenaufsteller. Mit dem "Gastwirteanteil" als gewinnschmälerndem Kostenfaktor könne bei dieser Ausgangslage die erdrosselnde Wirkung nicht begründet werden. Wirtschaftliche Aufwendungen wie ein Gastwirteanteil seien auf ihre Notwendigkeit hin
überprüfen. Bei Vorliegen eines unverhältnismäßig hohen Wirteanteils müsse der Automatenaufsteller gegebenenfalls, um die Spielapparatesteuer wirtschaftlich verkraften
können, günstigere Bedingungen mit dem Gastwirt aushandeln. Im übrigen bestehe die Möglichkeit, durch einen Billigkeitserlaß nach § 227 AO eine erdrosselnde Wirkung der Steuer
vermeiden. Daß die Steuer nicht erdrosselnd wirke, zeige sich daran, daß die Einführung der Spielapparatesteuer die Zahl der Automatenaufsteller oder Spielhallenbetreiber im Stadtgebiet bislang nicht habe
rückgehen lassen. Nach ihren Feststellungen hätte sich die Zahl der im Stadtgebiet aufgestellten Apparate in der Zeit vom 21. Dezember 1988 bis
m 31. Dezember 1992 kaum verändert. Randnummer 78 Die Spielapparatesteuer schränke auch das Grundrecht der freien Berufsausübung nicht in unzulässiger Weise ein. Der mit der Erhebung der Steuer verfolgte ordnungs- und sozialpolitische Zweck - die Begrenzung der Zahl der Spielapparate mit Gewinnmöglichkeiten und die Eindämmung der Spielhallen in Innenstadtbereichen - sei durch vernünftige Erwägungen des Wohls der Allgemeinheit gedeckt. Randnummer 79 Eine Differenzierung in der Höhe der Steuersätze für Spielhallen einerseits und sonstige Aufstellorte andererseits sei nicht erforderlich. Der Ertrag eines in einer Gaststätte aufgestellten Spielapparates falle nicht zwangsläufig niedriger aus als der Ertrag eines Spielapparates in einer Spielhalle. Mit dem Wirteanteil als
sätzlichem Kostenfaktor bei der Gaststättenaufstellung lasse sich die Notwendigkeit einer Differenzierung nicht begründen, da es sich insoweit um "Gewinnverwendung" handele, die der eigenen Entscheidung des Aufstellers unterliege. Angesichts der Lenkungsfunktion der Spielapparatesteuer erscheine eine niedrigere Besteuerung von Spielapparaten in Gaststätten sogar bedenklich. Die Hemmschwelle für das Betreten sei bei Spielhallen größer, und Kinder und Jugendliche hätten hier ohnehin keinen
tritt. Eine gleich hohe Besteuerung sei auch deshalb geboten, weil die Spielapparatesteuer den Aufwand treffen solle, der beim Spielen in Spielhallen und Gaststätten hier wie dort gleich sei. Randnummer 80 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der von der Antragsgegnerin vorgelegten Verwaltungsvorgänge und Satzungsunterlagen Bezug genommen, die Gegenstand der Beratung waren. Randnummer 81 II. Der Senat legt die Sache gemäß § 47 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 VwGO dem Bundesverwaltungsgericht
r Entscheidung vor. Die im Tenor bezeichnete Frage revisiblen Rechts, ob der Gleichheitssatz bei der Erhebung von Spielapparatesteuer nach dem Stückzahlmaßstab jedenfalls von einer bestimmten Höhe der Belastung an eine Differenzierung zwischen "Spielhallenaufstellung" und "Gaststättenaufstellung" erfordert, ist im vorliegenden Normenkontrollverfahren entscheidungserheblich (dazu: Ausführungen unter 1.). Der Senat bejaht diese Frage (dazu: Ausführungen unter 2.). Sie bedarf
m Zwecke der Rechtsfortbildung und
r Sicherung der Einheitlichkeit der Auslegung der Klärung durch das Bundesverwaltungsgericht, so daß gemäß § 47 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache die Vorlage an das Bundesverwaltungsgericht geboten ist (dazu: Ausführungen unter 3.). Randnummer 82 1. Entscheidungserheblich ist die genannte Rechtsfrage deshalb, weil (a) der Normenkontrollantrag der Antragstellerin
lässig ist, (b) die streitige Satzung formell ordnungsgemäß
standegekommen ist und (c) ein anderweitiger inhaltlicher Mangel, der als solcher
r Ungültigkeit der beanstandeten Satzungsbestimmung führen würde, jedenfalls nicht ohne Beweisaufnahme festzustellen ist. Randnummer 83 a) Der Normenkontrollantrag ist gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO statthaft. Mit den beanstandeten Regelungen der Satzung der Antragsgegnerin greift die Antragstellerin Rechtsvorschriften an, die im Range unter dem Landesgesetz stehen; hierfür sieht § 11 Abs. 1 des Hessischen Ausführungsgesetzes
r VwGO (HessAGVwGO) die Überprüfung durch den Hessischen Verwaltungsgerichtshof im Normenkontrollverfahren vor. Der Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof steht nicht gemäß § 47 Abs. 3 VwGO eine ausschließliche Prüfungskompetenz des Landesverfassungsgerichts entgegen. Nach Art. 132 der Verfassung des Landes Hessen ist dem Hessischen Staatsgerichtshof lediglich für Gesetze oder Rechtsverordnungen, nicht aber für Satzungen die Entscheidung über die Vereinbarkeit mit der Verfassung vorbehalten. Randnummer 84 Das für die
lässigkeit eines Normenkontrollantrags bestehende Erfordernis, daß durch die angegriffene Rechtsvorschrift oder deren Anwendung ein Nachteil eingetreten oder in absehbarer Zeit
erwarten ist (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO), ist ebenfalls erfüllt. Die Antragstellerin ist Halterin eines Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeit und von sechs Spielautomaten ohne Gewinnmöglichkeit im Stadtgebiet der Antragsgegnerin. Sie wird für diese Spielautomaten von der Antragsgegnerin im Wege der in § 7 Abs. 2 der streitigen Satzung vorgesehenen "Selbstveranlagung"
r Spielapparatesteuer herangezogen. Gegen die bislang erfolgten Heranziehungen hat die Antragstellerin jeweils Widerspruch eingelegt; außerdem hat sie Aussetzungsanträge nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellt, die vom Verwaltungsgericht Gießen abgelehnt wurden und wegen derer sie in die Beschwerde gegangen ist (beim Senat derzeitig anhängig: Verfahren 5 TH 2602/92, betr. Spielapparatesteuer für das III. Kalendervierteljahr 1992). Die Antragstellerin hat damit durch die Anwendung der Satzung bereits einen Nachteil erlitten und auch künftig - da die in der Satzung geregelten Voraussetzungen für die Erhebung der Spielapparatesteuer nach wie vor gegeben sind - Nachteile
erwarten. Randnummer 85 b) In formeller Hinsicht ist die streitige Satzung nicht
beanstanden. Sie ist am
stimmung. Durch das Gesetz
r Änderung des Gesetzes über kommunale Abgaben vom 31. Oktober 1991, GVBl. I S. 333, ist § 2 Abs. 2 KAG gestrichen worden; damit aber ist das in dieser Vorschrift geregelte Erfordernis der "Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde" und der vorher durch die Aufsichtsbehörde einzuholenden "
stimmung des Ministers des Innern und des Ministers der Finanzen" bei Neueinführung einer bisher im Lande nicht erhobenen Steuer entfallen. Randnummer 86 c) In materieller Hinsicht ist
nächst festzustellen, daß die Satzung, soweit sie die Erhebung von Spielapparatesteuer vorsieht, auf einer gültigen gesetzlichen Grundlage beruht. Randnummer 87 Nach § 7 Abs. 1 KAG erheben die Gemeinden Steuern nach Maßgabe der Gesetze. Gemäß § 7 Abs. 2 KAG können sie, soweit solche Gesetze nicht bestehen, "örtliche Verbrauch- und Aufwandsteuern erheben, jedoch nicht Steuern, die vom Land erhoben werden oder den Landkreisen vorbehalten sind". Von der letztgenannten Ermächtigung hat die Beklagte durch Erlaß der streitigen Spielapparatesteuersatzung Gebrauch gemacht. Der Erhebung von Spielapparatesteuer auf dieser Grundlage steht nicht entgegen, daß das hessische Vergnügungssteuergesetz vom 14. September 1970 (GVBl. I S. 566) durch das "Gesetz über die Aufhebung von Bagatellsteuergesetzen" vom 25. September 1987 (GVBl. I S. 174) mit Wirkung
m 1. Januar 1988 aufgehoben worden ist. In dieser Aufhebung ist keine "negative Kodifikation"
sehen, die es den Gemeinden verwehren würde, über das ihnen durch § 7 Abs. 2 KAG eingeräumte Steuerfindungsrecht eine Spielapparatesteuer als gemeindliche Verbrauch- oder Aufwandsteuer
erheben. Randnummer 88 Die in § 7 Abs. 2 KAG geregelte Ermächtigung steht mit höherrangigem Recht in Einklang. Gemäß Art. 105 Abs. 2a des Grundgesetzes (GG) haben die Länder die Befugnis
r Gesetzgebung über die örtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern, solange und soweit sie nicht bundesgesetzlich geregelten Steuern gleichartig sind. Der Landesgesetzgeber darf diese Steuererhebungskompetenz in dem Umfang, in dem sie ihm selbst
steht, an die Gemeinden weitergeben und ihnen ein entsprechendes Steuerfindungsrecht einräumen. Dies ist in Hessen durch die Regelung in § 7 Abs. 2 KAG geschehen. Die Bestimmung verstößt entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht gegen das Bestimmtheitsgebot. Ihr Einwand, der Landesgesetzgeber habe es unterlassen, durch Feststellung steuerlicher Obergrenzen das
lässige Maß des steuerlichen Eingriffs selbst
bestimmen, ist nicht berechtigt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts lassen sich die Grundsätze, die gemäß Art. 80 Abs. 1 GG für die Übertragung rechtsetzender Gewalt an die Exekutive gelten, nicht auf die Verleihung autonomer Satzungsgewalt an die Gemeinden übertragen. Demgemäß ist bei der Ermächtigung
m Erlaß von Satzungen "Bestimmtheit" nur insoweit
fordern, als sich aus der Ermächtigung zweifelsfrei entnehmen lassen muß, welchen Gegenstand die autonome Rechtsetzung betreffen darf (vgl. BVerwG, Beschluß vom 17.7.1989 - 8 B 159.88 - NVwZ 1989, 1175 = KStZ 1990, 114, mit weiteren Nachweisen
r eigenen Rechtsprechung). Die Regelung des § 7 Abs. 2 KAG genügt diesen Anforderungen. Das Argument der Antragstellerin, die einzelne Gemeinde sei in der Regel nicht in der Lage, die Obergrenze der steuerlichen Belastung, jenseits derer die Steuer erdrosselnd wirke, hinreichend sicher
erkennen, weshalb der Landesgesetzgeber eindeutige Regelungen treffen und Obergrenzen verbindlich vorgeben müsse, überzeugt nicht. Bei der Bemessung von örtlichen Verbrauch- oder Aufwandsteuern kommt es entscheidend auf die jeweiligen örtlichen Verhältnisse an. Diese realistisch einzuschätzen, dürfte die einzelne Gemeinde als "sachnäheres Organ" durchaus und fast besser in der Lage sein als der Landesgesetzgeber (in diesem Sinne
treffend: VG Hannover, Urteil vom 22.12.1987 - 8 VG A 253/83 - S. 7 bis 9 des amtlichen Abdrucks). Randnummer 89 Die sich aus § 7 Abs. 2 KAG i.V.m. Art. 105 Abs. 2a GG ergebenden tatbestandlichen Voraussetzungen der Steuererhebung sind bei der streitigen Spielapparatesteuer ebenfalls erfüllt. Randnummer 90 Daß es sich überhaupt um eine "Steuer" handelt, unterliegt keinem Zweifel. Nach der Legaldefinition in § 3 Abs. 1 Satz 1 AO sind Steuern Geldleistungen, die nicht eine Gegenleistung für eine besondere Leistung darstellen und von einem öffentlichrechtlichen Gemeinwesen
r Erzielung von Einnahmen allen auferlegt werden, bei denen der Tatbestand
trifft, an den das Gesetz die Leistungspflicht anknüpft; die Erzielung von Einnahmen kann Nebenzweck sein. Damit ist es für die Erfüllung des Steuerbegriffs unschädlich, daß bei der Spielapparatesteuer seit ihrer "Renaissance" in den 80er Jahren neben den Einnahmezweck in
nehmendem Maße die Zielrichtung getreten ist, die Aufstellung von Spielapparaten vor allem in Spielhallen und ähnlichen Etablissements wirtschaftlich
erschweren, um unerwünschten gesellschaftlichen Entwicklungen (Automatensucht, Beschaffungskriminalität, negative Folgen für die Stadtentwicklung) entgegenzuwirken. Den "Edukationseffekt" der Spielapparatesteuer hat schon das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 10. Mai 1962 (- 1 BvL 31/58 - BVerfGE 14, 76 ff.)
m Vergnügungssteuergesetz Nordrhein-Westfalen vom 16. Oktober 1956 (GV NW S. 295) als möglichen Zweck des Gesetzes unterstellt und gebilligt. Nach wohl einhelliger Rechtsprechung wird der Steuercharakter der Spielapparatesteuer auch dann nicht in Frage gestellt, wenn der Einnahmezweck gegenüber dem Lenkungszweck in den Hintergrund tritt (vgl. etwa OVG Münster, Beschluß vom 22.2.1989 - 16 B 3000/88 - NVwZ 1989, 588, 589; Bundesfinanzhof, Beschluß vom 21.2.1990 - II B 98/89 - KStZ 1990, 111, 112). Randnummer 91 Die von der Antragsgegnerin erhobene Spielapparatesteuer ist auch der Kategorie der "Verbrauch- und Aufwandsteuern" im Sinne des § 7 Abs. 2 KAG
zuordnen. Die exakte Charakterisierung als Verbrauchsteuer oder als Aufwandsteuer ist umstritten. Versteht man unter Aufwandsteuern "Steuern, die an den Gebrauch von Wirtschaftsgütern und Dienstleistungen anknüpfen und dadurch die in diesem Gebrauch
m Ausdruck kommende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit belasten" (so Tipke/Lang, Steuerrecht, 13. Aufl. 1991, S. 166), so ist die Spielapparatesteuer eine Aufwandsteuer (gleicher Ansicht auf der Grundlage der Definition, daß Aufwandsteuern "Steuern auf die in der Einkommensverwendung für den persönlichen Lebensbedarf
m Ausdruck kommende besondere wirtschaftliche Leistungsfähigkeit" sind: Bundesfinanzhof, Beschluß vom 21.2.1990, a.a.O., S. 112, OVG Münster, Urteil 1.10.1990 - 22 A 1393/90 - GemHH 1992, 249, 250; für "Verbrauchsteuer" wegen "Verbrauchs" einer konkreten Dienstleistung hingegen: Kronisch und Eschenbach, KStZ 1991, 87). Randnummer 92 Entgegen der Auffassung der Antragstellerin stellt es für das Verständnis der in der streitigen Satzung geregelten Spielapparatesteuer als Aufwandsteuer keinen Hinderungsgrund dar, daß die Steuerpflicht tatbestandlich an das Halten der Spielapparate und nicht an das Spielen selbst - als den den Aufwand verursachenden Vorgang - anknüpft und von daher den H a l t e r der Spielapparate und nicht den Spieler als Steuerschuldner trifft (vgl. § 2 Abs. 2 Buchst. a und § 5 der Satzung). "Der Idee nach" will die Spielapparatesteuer den vom Spieler betriebenen Aufwand besteuern. Sie wird lediglich aus Gründen der Vereinfachung beim Halter als dem "Veranstalter" erhoben, soll aber letztlich von demjenigen finanziell aufgebracht werden, der den von der Steuer erfaßten Aufwand betreibt, also vom Spieler. Damit letzteres gewährleistet ist und dementsprechend die Spielapparatesteuer auch tatsächlich als Aufwandsteuer begriffen werden kann, muß es für den Halter möglich sein, die Steuer auf den (die) Spieler abzuwälzen. "Abwälzbarkeit" bedeutet dabei nach herrschender Auffassung nicht r e a l e Abwälzbarkeit in dem Sinne, daß dem Halter als Steuerschuldner die Gewähr geboten sein müßte, den als Steuer gezahlten Geldbetrag wie einen durchlaufenden Posten von dem Spieler ersetzt
erhalten. Der schlichten "Weitergabe" einer erstmals erhobenen Spielapparatesteuer oder einer späteren Steuererhöhung an den Spieler durch entsprechende Erhöhung des von diesem
entrichtenden Entgelts sind nur bei Unterhaltungsspielgeräten ohne Gewinnmöglichkeit keine rechtlichen Grenzen gesetzt; bei Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit legt dagegen § 13 der Verordnung über die Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (SpielV) in der Fassung der Neubekanntmachung vom 11. Dezember 1985, BGBl. I S. 2246,
letzt geändert durch Verordnung vom 19. April 1993, BGBl. I S. 460, sowohl die
lässige Höhe des Einsatzes als auch die statistische Gewinnchance fest (Spieleinsatz nach § 13 Ziff. 5 in der ursprünglichen Fassung der Neubekanntmachung: höchstens 0,30 DM, in der geänderten Fassung: höchstens 0,40 DM; Prozentsatz der
r Auszahlung kommenden Gewinnsumme bei unbeeinflußtem Spielverlauf nach § 13 Ziff. 6: mindestens 60 % der Einsätze), so daß, wenn diese Grenzen bereits ausgeschöpft sind, die Abwälzung durch Erhöhung des Einsatzes oder Verminderung der Gewinnchance ausscheidet. Mit Rücksicht darauf läßt die Rechtsprechung eine lediglich "kalkulatorische" Abwälzbarkeit bei der Spielapparatesteuer genügen. Diese besagt, daß es ausreicht, wenn der steuerpflichtige Halter der Spielapparate den von ihm
zahlenden Steuerbetrag in die Kalkulation seiner Selbstkosten einsetzen und hiernach die
r Aufrechterhaltung der Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens geeigneten Maßnahmen - Umsatzsteigerung oder Senkung der sonstigen Kosten - mit der Folge treffen kann, daß ihm auch nach Abzug der Steuer noch ein Gewinn verbleibt; die Höhe des verbleibenden Gewinns ist dabei unerheblich (so BVerfG, Teilurteil vom 10.5.1962, a.a.O. S. 96 ff., und Beschluß vom 1.4.1971 - 1 BvL 22/76 - BVerfGE 31, 8, 20/21, sowie - im Anschluß daran - die gesamte verwaltungsgerichtliche und finanzgerichtliche Rechtsprechung, vgl. etwa: BFH, Beschluß vom 21.2.1990, a.a.O. S. 112, VGH Mannheim, Urteil vom 18.12.1984 - 14 S 2171/84 - und Urteil vom 3.11.1988 - 2 S 1170/88 - KStZ 1989, 54, OVG Münster, Urteil vom 1.10.1990, a.a.O. S. 250, VG Köln, Beschluß vom 9.9.1988 - 20 L 1001/88 - KStZ 1989, 98, VG Hannover, Urteil vom 22.12.1987 - 8 VG A 253/83 -, VG Freiburg, Urteil vom 17.12.1987 - 5 K 320/86 - ZKF 1988, 159, 160, VG Sigmaringen, Urteil vom 8.7.1987 - 3 K 1234/86 -). Randnummer 93 Die von einem Teil der Lehre erhobenen Einwände gegen die Konstruktion der kalkulatorischen Abwälzbarkeit (vgl. Tiedemann, KStZ 1989, 105 ff., sowie Kronisch, NVwZ 1990, 322 ff.) geben dem Senat keine Veranlassung, von der herrschenden Rechtsprechung abzuweichen und für das Verständnis der Spielapparatesteuer als Aufwandsteuer eine r e a l e ("echte") Abwälzbarkeit
verlangen. Letzteres hätte nämlich
r Konsequenz, daß die Spielapparatesteuer jedenfalls bei Gewinnspielgeräten keine beim Veranstalter als Steuerschuldner erhebbare Aufwandsteuer mehr sein könnte. Die Erhebung direkt beim Spieler durch Koppelung der Geldspielautomaten an einen externen Geldzeitschalter (wie Tiedemann, a.a.O., vorschlägt) kann nur ein Modell "de lege ferenda" sein, solange es an einer gesetzlichen Regelung fehlt, die die Ausstattung der Geräte mit solchen Geldzeitschaltern vorschreibt. Davon abgesehen sieht sich der Senat in dieser Frage
einem Abweichen von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch wegen der Bindungswirkung gem. § 31 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht (BVerfGG), die sich auch auf die tragenden Entscheidungsgründe erstreckt (dazu Rennert in Umbach/Clemens, BVerfGG, Heidelberg 1992, § 31 Rdnr. 71 ff. m.w.N.), nicht veranlaßt. Randnummer 94 Das Merkmal der kalkulatorischen Abwälzbarkeit macht die Prüfung erforderlich, ob die in der Satzung der Antragsgegnerin vorgesehene Spielapparatesteuer von monatlich 200 DM für Gewinnspielgeräte eine solche Abwälzung tatsächlich
läßt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist dafür Voraussetzung, daß aufgrund des mit einem Gewinnspielgerät erzielbaren monatlichen Erlöses auch nach Abzug des Steuerbetrages noch ein Überschuß - in welcher Höhe auch immer - verbleibt. Die Antragstellerin bestreitet, daß dies der Fall ist; sie macht geltend, daß die streitige Spielapparatesteuer von 200 DM schon bei Geldspielapparaten in Spielhallen unter Berücksichtigung der sonstigen Unkosten kaum noch Gewinne
lasse, jedenfalls aber für das von ihr betriebene Gewerbe der Automatenaufstellung in Gaststätten unweigerlich in die Verlustzone führe. Randnummer 95 Die besondere Problematik der vorliegenden Steuersatzung besteht darin, daß sie bei der Bemessung der "Pauschsteuer" je Gerät und Monat keine Differenzierung in der Steuerhöhe nach den Erscheinungsformen "Spielhallenaufstellung" und "Gaststättenaufstellung" vornimmt, wie es in anderen Bundesländern
m Teil von Gesetzes wegen vorgeschrieben (so z.B. aufgrund der dort erlassenen Vergnügungssteuergesetze in Nordrhein-Westfalen, im Saarland, in Berlin, Hamburg und Bremen),
m Teil vorherrschende Satzungspraxis der Gemeinden ist (vgl. z.B.
r Praxis in Schleswig-Holstein: Corsten, ZKF 1989, 218, 222). Die "Gaststättenaufstellung" wirft erfahrungsgemäß und typischerweise einen erheblich niedrigeren Gewinn je Spielapparat ab als die Spielhallenaufstellung. Daß dem die Steuersatzung der Antragsgegnerin nicht durch Festlegung entsprechend niedrigerer Pauschsätze für den Typus der Gaststättenaufstellung Rechnung trägt, gibt Anlaß
r Prüfung, ob die Satzung insoweit mit dem Gleichheitssatz
vereinbaren ist. Davon wird weiter unten noch die Rede sein (Ausführungen unter 2.). Im vorliegenden
sammenhang interessiert
nächst nur, ob etwa durch die Geltung eines gleichhohen Steuersatzes jedenfalls für die Gaststättenaufstellung die erforderliche kalkulatorische Abwälzbarkeit bei Gewinnspielgeräten in Frage gestellt wird. Steuersätze von 200 DM und mehr sind zwar von der Rechtsprechung für Gewinnspielapparate in S p i e l h a l l e n schon gebilligt worden (vgl.
m Höchstsatz von 270 DM für Gewinnspielgeräte in Spielhallen nach dem Vergnügungssteuergesetz Nordrhein-Westfalen: OVG Münster, Beschluß vom 22.2.1989, a.a.O., und Urteil vom 1.10.1990, a.a.O.; VG Köln, Beschluß vom 9.9.1988, a.a.O.;
dem Satz von 200 DM für Gewinnspielapparate in Spielhallen nach dem hamburgischen Spielgerätesteuergesetz vom 29.6.1988: Bundesfinanzhof, Beschluß vom 21.2.1990, a.a.O.). Ein Satz von 200 DM für Gewinnspielapparate auch in G a s t s t ä t t e n war dagegen - soweit ersichtlich - noch nicht Gegenstand gerichtlicher Überprüfung und Billigung. Soweit Steuersätze für Gaststättenaufstellung in der außerhessischen Rechtsprechung geprüft und gebilligt worden sind, waren dies - aufgrund der in den anderen Bundesländern üblichen Differenzierung - wesentlich niedrigere Steuersätze (vgl. etwa OVG Münster, a.a.O.: 70 DM; sowie Bundesfinanzhof, a.a.O.: 60 DM). Randnummer 96 Die Möglichkeit, bei der Beurteilung der kalkulatorischen Abwälzbarkeit lediglich auf die günstigeren Ertragsverhältnisse bei Spielhallenaufstellung abzustellen und die Gaststättenaufstellung insoweit unberücksichtigt
lassen, besteht nicht. Die Gruppe der "Fremdaufsteller", die aufgrund vertraglicher Vereinbarung mit Gastwirten Spielautomaten in Gaststätten aufstellen, ist nach den Angaben der Antragstellerin, die selbst dieser Gruppe angehört, zahlenmäßig immer noch stärker als die Gruppe der Spielhallenbetreiber. Als früher eindeutig dominierende Erscheinungsform der Apparateaufstellung entspricht die Gaststättenaufstellung einem eigenständigen überkommenen Berufsbild. Sie kann deshalb nicht als eine vom "Regeltyp" abweichende Einzelerscheinung angesehen werden, auf die bei der Steuerbemessung keine Rücksicht genommen
werden braucht. Randnummer 97 Speziell für Hessen liegt zwar noch kein Zahlenmaterial
r Ertragslage im Spielautomatengewerbe vor, doch gibt es in anderen Bundesländern - u.a. als Folge der hier bereits
einem früheren Zeitpunkt einsetzenden inhaltlichen Befassung mit der Spielapparatesteuer - Erhebungen und Ermittlungen, die sich auf die hessischen Verhältnisse in etwa übertragen lassen. Für Gewinnspielgeräte in Spielhallen ermittelte die Forschungsstelle für den Handel Berlin e.V. aufgrund eines Betriebsvergleichs, bezogen auf das Jahr 1985, einen durchschnittlichen monatlichen Kasseninhalt pro Gerät von 1.805,83 DM. Das OVG Münster ging in seinem Urteil vom 1. Oktober 1990 (a.a.O.) aufgrund einer Stellungnahme der kommunalen Spitzenverbände Nordrhein-Westfalen vom 14. April 1988 von einem deutlich höheren Erlös zwischen 2.000 DM und 2.500 DM aus, nahm im übrigen aber an, daß selbst bei
grundelegung des von der vorgenannten Forschungsstelle ermittelten niedrigeren Erlöses eine monatliche Spielapparatesteuer von 270 DM noch "abwälzbar" sei, d.h. einen - wenn auch bescheidenen - Gewinn noch
lasse. Ein monatlicher Steuersatz von 270 DM mache 14,95 % des monatlichen Gesamterlöses von 1.805,83 DM und 5,98 % des gesamten Spieleinsatzes von - bei Berücksichtigung der vorgeschriebenen Mindestquote von 60 % Spielergewinn - 4.514,76 DM aus; das sei günstiger als die Relation von von 22,05 % bzw. 8,82 %, bei deren Vorliegen das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluß vom 1. April 1971 (a.a.O.) eine kalkulatorische Überwälzung noch als gewährleistet bezeichnet habe. Die Antragsgegnerin beruft sich im vorliegenden Verfahren auf dieses Zahlenbeispiel, übersieht dabei aber, wie die Antragstellerin
Recht geltend macht, daß sich das Beispiel auf die Ertragslage bei Gewinnspielgeräten in Spielhallen bezieht. Die Ertragslage je Gewinnspielgerät im Bereich der Gaststättenaufstellung ist wesentlich ungünstiger. Legt man den von der Antragstellerin in Anlehnung an die Ergebnisse des Betriebsvergleichs der Forschungsstelle für den Handel Berlin e.V. für 1989 genannten monatlichen Kasseninhalt von etwa 1.100 DM brutto und die - ebenfalls von der Antragstellerin selbst bezifferten - Beträge und Anteile
grunde, die als Unkosten
sätzlich
der steuerlichen Belastung durch Spielapparatesteuer und Umsatzsteuer anfallen, so ist freilich bei dem hier streitigen Steuersatz von 200 DM auch für die Apparateaufstellung in Gaststätten ein positives Bilanzergebnis und damit die kalkulatorische Abwälzbarkeit in dem vom Bundesverfassungsgericht vorausgesetzten Sinne noch gewährleistet. Die Unkosten belaufen sich danach nämlich auf insgesamt 993,50 DM (412,50 DM Umsatzsteuer bei einem Steuersatz von 15 % und einem Multiplikator von 2,5 für Geldspielgeräte ohne Zählwerk, 200 DM Spielapparatesteuer, 150 DM für die laufende Abschreibung und 231 DM sonstige Betriebskosten bei
grundelegung eines Anteils von 21 % des Umsatzes). Nach dieser Berechnung verbleibt als Überschuß ein Betrag von immerhin noch 106,50 DM. Randnummer 98 Die Antragstellerin läßt die vorstehende Berechnung deshalb nicht gelten, weil sie als weiteren Unkostenfaktor, der gerade sie als "Fremdaufstellerin" belaste, den "Wirteanteil" von - nach ihren Angaben - zwischen 40 % und 50 % der Umsätze berücksichtigt wissen will. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts spielt jedoch die Gewinnbeteiligung des Gastwirts bei Beurteilung der Frage, ob eine kalkulatorische Abwälzung der Spielapparatesteuer tatsächlich möglich ist, noch keine Rolle. Es kommt für die Abwälzbarkeit vielmehr allein darauf an, ob überhaupt ein Gewinn - wie immer dieser dann zwischen Aufsteller und Gastwirt
verteilen sein mag - festzustellen ist. Erst bei der Prüfung der Vereinbarkeit der in der Satzung vorgesehenen Steuer mit Art. 12 GG ist von Bedeutung, ob in Anbetracht der Höhe des erzielten Überschusses "ausreichende Gewinnmöglichkeiten für mehrere Beteiligte verbleiben" (BVerfG, Beschluß vom 1.4.1971, a.a.O., S. 21). Randnummer 99 Wegen der weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen, von deren Vorliegen § 7 Abs. 2 KAG i.V.m. Art. 105 Abs. 2a GG die Steuererhebung abhängig macht, bestehen ebenfalls keine Bedenken. Die hier streitige Spielapparatesteuer ist eine ö r t l i c h e Aufwandsteuer, denn sie knüpft an die Aufstellung von Spielapparaten im Gemeindegebiet der Antragsgegnerin an. Ferner liegt im Sinne der in Art. 105 Abs. 2a GG gemachten Einschränkung der Gesetzgebungsbefugnis der Länder keine Vergleichbarkeit mit bundesgesetzlich geregelten Steuern wie z.B. der Umsatzsteuer vor (dazu: Bundesfinanzhof, Beschluß vom 21.2.1990, a.a.O., S. 112). Randnummer 100 Da die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Steuererhebung nach § 7 Abs. 2 KAG i.V.m. Art. 105 Abs. 2a GG erfüllt sind, ist weiter
prüfen, ob die Bemessung der Spielapparatesteuer nach pauschalen Steuersätzen in Höhe von 200 DM je Kalendermonat und Gerät für Apparate mit Gewinnmöglichkeiten (§ 4 Abs. 1 Buchst.
vereinbaren ist. Die Antragstellerin macht Verstöße gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) und gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 GG) geltend. Der Senat müßte, um die Frage der Vereinbarkeit mit Art. 12 GG verläßlich beantworten
können, Beweis erheben. Ein unzulässiger Eingriff in die Freiheit der Berufswahl läge dann vor, wenn die Erhebung der Spielapparatesteuer in der vorgesehenen Höhe die Ausübung des Berufs des gewerbsmäßigen Aufstellens von Spielapparaten in Gaststätten und ähnlichen Einrichtungen durch "Fremdaufsteller" in aller Regel wirtschaftlich unmöglich machen würde. Da es
m Berufsbild des Fremdaufstellers gehört, daß er die Unternehmer, die die benötigten Räumlichkeiten
r Verfügung stellen, am Gewinn beteiligt ("Wirteanteil"), käme es u.a. darauf an, wie sich dieser
sätzliche Unkostenfaktor auf die Ertragssituation auswirkt. Insoweit wären tatsächliche Erhebungen
r genauen durchschnittlichen Höhe der monatlichen Kasseninhalte der Spielapparate und
r Höhe und Angemessenheit der als Gewinnbeteiligung abzuführenden "Wirteanteile" notwendig. Von einer entsprechenden Beweisaufnahme kann der Senat aber dann absehen, wenn sich die von der Antragstellerin geltend gemachte Ungültigkeit der beanstandeten Steuerbemessungsregelung bereits - und ohne Beweisaufnahme - aus einem Verstoß gegen Art. 3 GG ergibt. Dies bedeutet, daß es für die weitere Durchführung des vorliegenden Normenkontrollverfahrens letztlich auf die Vereinbarkeit mit Art. 3 GG und damit auf die im Tenor bezeichnete Rechtsfrage ankommt. Wenn die Auffassung des Senats
trifft, daß der Gleichheitssatz bei der Erhebung von Spielapparatesteuer nach dem Stückzahlmaßstab jedenfalls von einer bestimmten Höhe der Belastung an eine Differenzierung zwischen "Spielhallenaufstellung" und "Gaststättenaufstellung" gebietet, so ist dem Normenkontrollantrag stattzugeben, ohne daß der für die Vereinbarkeit mit Art. 12 GG bedeutsamen Frage der erdrosselnden Wirkung der in der Satzung der Antragsgegnerin festgelegten Steuersätze durch Beweisaufnahme nachgegangen werden müßte. Sollte dagegen das Bundesverwaltungsgericht die vorgelegte Rechtsfrage anders beurteilen und einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz verneinen, so müßte der Senat
r Klärung der Vereinbarkeit der beanstandeten Satzungsbestimmungen mit Art. 12 GG - und ggfs. auch mit Art. 14 GG - Beweis erheben, und vom Ausgang dieser Beweisaufnahme hinge dann ab, ob der Normenkontrollantrag der Antragstellerin in der Sache Erfolg hätte oder nicht. Auch das Bundesverwaltungsgericht geht, wie ein Beschluß des
bejahen ist, wenn von ihrer Beantwortung die Durchführung einer Beweisaufnahme im Normenkontrollverfahren abhängt. Randnummer 101 2. Der Senat geht aus folgenden Gründen davon aus, daß die dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegte Rechtsfrage
bejahen ist: Randnummer 102 a) Als nicht unproblematisch erweist sich bereits die Ausgestaltung der streitigen Spielapparatesteuer als eine nach dem "Stückzahlmaßstab" - also nach der Zahl der aufgestellten Geräte -
erhebende Pauschsteuer. Besteuert wird das in einer bestimmten Einkommensverwendung
m Ausdruck kommende Vergnügen des Spielers, und demgemäß wäre ein bestimmter Prozentsatz des wirklichen Vergnügungsaufwandes, der sich aus der Höhe der in die Apparate eingeworfenen Spieleinsätze ablesen läßt, der sachgerechteste Maßstab für eine Spielapparatesteuer (so auch das Bundesverfassungsgericht in den Entscheidungen vom 10.5.1962, a.a.O.,S. 93, und vom 1.4.1971, a.a.O., S. 26). Wären sämtliche Spielapparate mit Münzzählwerken ausgestattet, wäre es unschwer möglich, die Höhe der eingeworfenen Spieleinsätze durch Ablesen des angezeigten Betrages
bestimmen (dazu: Kilzer, GemHH 1984, 259, 260, ferner Kilzer und Gärtner, GemHH 1989, 256, 259). Solange freilich eine derartige Ausstattung gesetzlich nicht vorgeschrieben ist, läßt sich eine am wirklich investierten Vergnügungsaufwand orientierte Bemessung der Spielapparatesteuer nur dadurch erreichen, daß - wie bei der Erhebung der Umsatzsteuer nach § 10 Abs. 1 des Umsatzsteuergesetzes - auf das durch Vervielfältigung des Kasseninhalts mit einem Multiplikator, der der Höhe der ausgezahlten Gewinne Rechnung trägt, ermittelbare "Bruttoentgelt" abgestellt wird (vgl. Kronisch und Eschenbach, KStZ 1991, 87, 89). Die Ermittlung der Höhe der Spielapparatesteuer würde dann - wie bei der Umsatzsteuerveranlagung - eine entsprechende Steuererklärung des Steuerschuldners voraussetzen. Das Bundesverfassungsgericht meint, daß dies nicht "praktikabel" sei, weil die Herbeiführung regelmäßiger Veranlagungserklärungen
r Vergnügungssteuer für jeden einzelnen Apparat in keinem vernünftigen Verhältnis
dem Steueraufkommen stehe und weil die Nachprüfung der vom Steuerschuldner abgegebenen Erklärungen auf schwer überwindliche Schwierigkeiten stoße (vgl. Teilurteil vom 10.5.1962, a.a.O., S. 101/102). Dieses Praktikabilitätsargument, welches auch in der Literatur als Rechtfertigung für die Verwendung eines pauschalierenden Maßstabs wie des Stückzahlmaßstabs eingesetzt wird (vgl. etwa Loberg, ZKF 1985, 32, 35, sowie Corsten, ZKF 1988, 58, 60), vermag nicht voll
überzeugen. Daß es ohne größere Schwierigkeiten technisch durchführbar ist, die Steuer nach dem auf den einzelnen Spielapparat entfallenden Bruttoentgelt
bemessen, zeigt das Verfahren bei der Erhebung der Umsatzsteuer. Die Finanzbehörden, die die Umsatzsteuerveranlagung vornehmen, müßten die nach § 31 Abs. 1 AO geprüften Besteuerungsgrundlagen auf Anfrage mitteilen; hieran könnten sodann die Gemeinden bei der Veranlagung
r Spielapparatesteuer anknüpfen. Die Ermittlung des auf den einzelnen Spielapparat entfallenden individuellen Vergnügungsaufwands wäre auf diese Weise in einem Verfahren
bewerkstelligen, welches - auch im Vergleich
m Verfahren der Steuerbemessung nach Stückzahl - nicht unverhältnismäßig kompliziert erscheint (so
Recht: Kronisch und Eschenbach, KStZ 1991, 87, 89). Daß es allein die geringe Höhe der Spielapparatesteuer sollte rechtfertigen können, jegliche Differenzierung
gunsten größtmöglicher Einfachheit des Besteuerungsverfahrens
rückzustellen, läßt sich heute wohl nicht mehr vertreten. Die Steuersätze der Spielapparatesteuer sind - nicht
letzt wegen des mit ihr verfolgten Edukationseffekts - nicht unerheblich gestiegen und bleiben im allgemeinen gar nicht mehr weit hinter der Höhe der Umsatzsteuer
rück. Randnummer 103
dem Ergebnis, daß der Stückzahlmaßstab bei der Erhebung von Spielapparatesteuer schon als solcher gegen den Gleichheitssatz verstößt, gelangt der Senat gleichwohl nicht.
bedenken ist
m einen das Ermessen des Steuergesetzgebers bei der Auswahl des Steuermaßstabs, welches einen Spielraum auch insoweit einschließt, als es um die Beurteilung der praktischen Schwierigkeiten der alternativ in Betracht kommenden Besteuerungsverfahren geht.
m anderen sieht sich der Senat auch in dieser Frage durch die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom
mindest voraus, daß dann bei der Höhe der Steuersätze nach den Erscheinungsformen "Spielhallenaufstellung" und "Gaststättenaufstellung" differenziert wird. Ohne wenigstens diese Differenzierung kann der Stückzahlmaßstab nicht akzeptiert werden. Von der wesentlich günstigeren Ertragslage der Spielhallenaufstellung war bereits die Rede; sie wird, weil in zahlreichen Erhebungen immer wieder festgestellt, von niemandem bezweifelt. So heißt es in den einschlägigen Gerichtsentscheidungen, daß die Einnahmen an Geräten in Spielhallen "erfahrungsgemäß und typischerweise höher" (VG Sigmaringen, Urteil vom 8.7.1987 - 3 K 1234/86 -) bzw. "bedeutend höher" (OVG Münster, Beschluß vom 22.9.1989 - 16 B 3000/88 - NVwZ 1989, 588, 589) seien als die entsprechenden Einnahmen in Gaststätten. Der VGH Mannheim bezeichnet die Annahme als vertretbar, daß ein Gerät in einer Spielhalle, welches "speziell
m Spielen" aufgestellt sei, etwa dreimal so häufig in Anspruch genommen werde wie ein Gerät, welches in einer Gaststätte von Gaststättenbesuchern gelegentlich ihres - primär anderen Zwecken dienenden - Gaststättenaufenthalts benutzt werde (VGH Mannheim, Beschluß vom 17.9.1992 - 2 S 1162/92 - ZKF 1993, 60). Die von den Gerichten ermittelten Zahlen belegen die Richtigkeit dieser Aussagen. Der - bezogen auf den einzelnen Spielapparat - prinzipiell unterschiedlichen Ertragslage von Spielhallenaufstellung und Gaststättenaufstellung tragen Gesetzgebung und Satzungsgebung in anderen Bundesländern in aller Regel durch unterschiedlich hohe Pauschsteuersätze Rechnung. So sieht das hamburgische Spielgerätesteuergesetz vom 29. Juni 1988 für Gewinnspielgeräte "in Spielhallen oder in ähnlichen Unternehmen" einen Steuersatz von 200 DM, für entsprechende Geräte "an sonstigen Aufstellorten" einen Satz von nur 60 DM vor. Nach dem Vergnügungssteuergesetz Nordrhein-Westfalen belaufen sich die Mindestsätze für Spielapparate mit Gewinnmöglichkeit in Spielhallen auf 90 DM und für solche in Gaststätten auf 30 DM; die entsprechenden Sätze für Unterhaltungsspielgeräte ohne Gewinnmöglichkeit betragen nach diesem Gesetz 20 DM für Spielhallenaufstellung und 15 DM für Gaststättenaufstellung. Dabei läßt das Gesetz maximal eine Verdreifachung der genannten Sätze durch den Satzungsgeber
. Das Vergnügungssteuergesetz Berlin sieht für Gewinnspielgeräte 100 DM in Spielhallen und 20 DM an anderen Aufstellorten, für Spielautomaten ohne Gewinnmöglichkeit 50 DM in Spielhallen und 10 DM an anderen Aufstellorten vor. Entsprechende Differenzierungen finden sich auch im Vergnügungssteuergesetz Bremen vom
rückzuführen sein. Randnummer 105 Die Festlegung gleich hoher Steuersätze für Spielhallenaufstellung und Gaststättenaufstellung läßt sich nicht mehr mit der im System der Stückzahlbesteuerung angelegten - und nach Art. 3 GG hinzunehmenden - Vernachlässigung der individuell unterschiedlichen Ertragssituation bei der Automatenaufstellung rechtfertigen. Die individuelle Ertragssituation wird sicherlich auch durch die Lage des jeweiligen Aufstellortes beeinflußt. So kann von Bedeutung sein, ob in Großstädten, Mittelstädten, Kleinstädten oder in Landgemeinden aufgestellt wird (vgl. BVerfG, Teilurteil vom 10.5.1962, a.a.O., S. 103). Hiermit nicht vergleichbar ist jedoch die typischerweise unterschiedliche Ertragssituation, die mit einer unterschiedlichen Zweckbestimmung der
m Aufstellen genutzten Räumlichkeiten
sammenhängt. Die Aufstellung in einer für eben diesen Zweck eingerichteten und betriebenen Spielhalle führt unabhängig von den eben genannten individuellen Einflüssen der örtlichen Lage erfahrungsgemäß und nachweisbar
wesentlich höheren Erträgen als die Aufstellung in Einrichtungen, die primär gastronomisch genutzt werden. Diese typenbedingte Unterschiedlichkeit darf der Steuergesetzgeber bei der Steuerbemessung nicht einfach unberücksichtigt lassen. Randnummer 106 Mit dem "Lenkungszweck" der Spielapparate ist der Verzicht auf Differenzierung zwischen Spielhallenaufstellung und Gaststättenaufstellung bei der Höhe der Steuersätze nicht
rechtfertigen (so aber der Versuch einer Rechtfertigung in dem Beitrag "Kommunale Spielapparatesteuer" in HSGZ 1992, 427, 429). Der edukatorische Effekt, der nach dem Willen des Steuergesetzgebers von der Spielapparatesteuer ausgehen soll, zielt in erster Linie auf die "Spielhallenflut", die es wegen der damit verbundenen Gefahren für die gesellschaftliche Entwicklung ("Automatensucht") und der Folgen für die Stadtentwicklung "einzudämmen" gelte (in diesem Sinne etwa Corsten in ZKF 1988, 58 und in ZKF 1989, 218, 219; Bauer in KStZ 1990, 101; Maier in NVwZ 1989, 734). Bei der Gaststättenaufstellung wird ein Bedürfnis für "Edukation" weit weniger gesehen. Der Lenkungszweck der Spielapparatesteuer ist damit ein Gesichtspunkt, der nicht den Verzicht auf Differenzierung, sondern - gerade umgekehrt - die Forderung nach stärkerer Differenzierung bei der Belastung von Spielhallen- und Gaststättenaufstellung
stützen vermag. Randnummer 107 Von der Festlegung unterschiedlich hoher Pauschsteuersätze für Spielhallen- und Gaststättenaufstellung bei Verwendung des Stückzahlmaßstabs kann nach dem Prinzip der Steuergerechtigkeit nur dann abgesehen werden, wenn der Steuersatz so niedrig ist, daß er auch für die weniger einträgliche Gaststättenaufstellung
keiner nennenswerten - nicht ohne weiteres verkraftbaren - Belastung führt. Ab welchen Beträgen die Belastung als in diesem Sinne "erheblich"
bezeichnen ist, bedarf aus Anlaß des vorliegenden Verfahrens keiner genauen Festlegung, denn die hier
beurteilenden Steuersätze von 200 DM für Gewinnspielapparate und 50 DM für Apparate ohne Gewinnmöglichkeit erreichen eine Höhe, die in jedem Falle eine Differenzierung
gunsten der Gaststättenaufstellung erfordert. Ohne sich in diesem Punkt endgültig festlegen
wollen, neigt der Senat dazu, die
einer Differenzierung nötigende "Erheblichkeitsgrenze" derzeit bei Sätzen von über 60 DM für Spielapparate mit Gewinnmöglichkeit und von über 30 DM für Spielapparate ohne Gewinnmöglichkeit für überschritten anzusehen. Randnummer 108 3.) Der Senat muß die Sache dem Bundesverwaltungsgericht nach § 47 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 VwGO
r Entscheidung über die Auslegung revisiblen Rechts vorlegen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, weil sie mit der Frage, welche rechtlichen Anforderungen der Gleichheitssatz an die Ausgestaltung des Stückzahlmaßstabs bei der Erhebung von Spielapparatesteuer stellt, eine konkrete, über den anhängigen Streitfall hinausreichende Rechtsfrage aufwirft, die
m Zwecke der Rechtsfortbildung und der Erhaltung der Rechtseinheit der Klärung durch das Bundesverwaltungsgericht bedarf. Daß der Gleichheitssatz, aus dem sich für das Steuerrecht das "Prinzip der Steuergerechtigkeit" ergibt, eine Differenzierung der Steuersätze nach Spielhallenaufstellung und Gaststättenaufstellung (im Sinne der im Tenor verdeutlichten Typologie) e r l a u b t, wird in der Rechtsprechung, soweit ersichtlich, einhellig bejaht (vgl. etwa OVG Münster, Beschluß vom 22.2.1989 - 16 B 3000/88 - NVwZ 1989, 588, 589; VGH Mannheim, Beschluß vom 17.9.1992 - 2 S 1162/92 - ZKF 1993, 60), so daß insoweit ein Klärungsbedarf nicht besteht. Anders verhält es sich dagegen bei der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Gleichheitssatz eine entsprechende Differenzierung auch g e b i e t e t. Von aktueller Bedeutung ist diese Frage in solchen Bundesländern, in denen nicht schon der Landesgesetzgeber dem kommunalen Satzungsgeber durch ein die Spielapparatesteuer regelndes Vergnügungssteuergesetz eine nach Spielhallen- und Gaststättenaufstellung differenzierende Steuerbemessung vorschreibt. Während in Nordrhein-Westfalen, im Saarland und in den Stadtstaaten Berlin, Hamburg und Bremen Vergnügungssteuergesetze erlassen worden sind, die jeweils unterschiedlich hohe Steuersätze für Spielhallen- und Gaststättenaufstellung vorgeben (dazu: die vorstehenden Ausführungen unter 2.), fehlt es in Ländern wie Hessen, Niedersachsen, Baden-Württemberg und Schleswig- Holstein an entsprechenden gesetzlichen Vorgaben. In Hessen hat das
der hier vorherrschenden Satzungspraxis geführt, bei der Höhe der Steuersätze n i c h t zwischen Spielhallen- und Gaststättenaufstellung
differenzieren. In den anderen Bundesländern ohne landesgesetzliche Vorgabe scheint die Praxis überwiegend dahin
gehen, daß die Gemeinden die fragliche Differenzierung von sich aus in selbständiger Konkretisierung des Gleichheitssatzes vornehmen (
r Praxis in Schleswig-Holstein etwa: Corsten, ZKF 1989, 218, 222); doch ist es mangels verbindlicher landesgesetzlicher Vorgabe auch hier nicht ausgeschlossen, daß sich eine Gemeinde für eine Besteuerung nach gleich hohen Steuersätzen entscheidet (vgl. z.B. - für Baden-Württemberg - die Satzungslage in dem Urteil des VGH Mannheim vom 13.11.1988 - 2 S 1170/88 - KStZ 1989, 54). Von daher kommt dem Problem, ob der Gleichheitssatz eine Differenzierung der steuerlichen Belastung im Verhältnis zwischen Spielhallenaufstellung und Gaststättenaufstellung gebietet, eine über den hessischen Bereich hinausgehende Bedeutung
. Ohne eine Klärung besteht die Gefahr einer divergierenden Rechtsprechung
den Anforderungen, die Art. 3 GG an die Steuerbemessung bei der Erhebung von Spielapparatesteuer stellt. Ob mit der Bejahung der Vorlagefrage durch den Senat eine Divergenz
Entscheidungen eines anderen Oberverwaltungsgerichts oder des Bundesverwaltungsgerichts schon jetzt verbunden wäre, so daß die Vorlage nicht nur im Sinne des § 47 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung, sondern - darüber hinaus - wegen bereits vorhandener Divergenz als "Divergenzvorlage" gemäß § 47 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 VwGO
lässig wäre (
r Abgrenzung zwischen Grundsatzvorlage und Divergenzvorlage im einzelnen: Bettermann, Entscheidungsanmerkung, DVBl. 1980, 233), kann dahinstehen. Die dem Senat bislang bekanntgewordenen Entscheidungen von Obergerichten, in denen das Fehlen einer Differenzierung zwischen Spielhallen- und Gaststättenaufstellung unbeanstandet blieb, betreffen Steuersätze, die jedenfalls bei den Apparaten mit Gewinnmöglichkeit deutlich niedriger sind als die Sätze der im vorliegenden Fall
beurteilenden Spielapparatesteuersatzung. Deshalb lag diesen Entscheidungen möglicherweise keine Erhebung von Spielapparatesteuer in einer im Verhältnis
m Ertrag nicht ganz unbedeutenden Höhe
grunde, wie sie die gestellte Vorlagefrage voraussetzt. Randnummer 109 Die vorgelegte Frage ist nicht schon durch das Bundesverfassungsgericht höchstrichterlich geklärt. Aufgrund der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 10.5.1962 (a.a.O.) und vom 1.4.1971 (a.a.O.) ist zwar als geklärt anzusehen, daß der Gleichheitssatz die Verwendung des Stückzahlmaßstabs als solchen bei der Erhebung von Spielapparatesteuer
läßt.
der weiteren Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen bei Verwendung dieses Maßstabs die Festlegung unterschiedlich hoher Pauschsätze für Spielhallen- und Gaststättenaufstellung rechtlich geboten ist, läßt sich diesen Entscheidungen aber keine abschließende Aussage entnehmen. Für das Bundesverfassungsgericht bestand in der damaligen Situation kein Anlaß, diese Frage
problematisieren.
beurteilen war die Verfassungsmäßigkeit der in § 21 des Vergnügungssteuergesetzes Nordrhein- Westfalen vom 16. Oktober 1956 vorgesehenen pauschalen Mindeststeuersätze, die sich auf monatlich 10 DM bzw. - bei Gewinnspielgeräten - auf 30 DM je Gerät beliefen. Dabei kam es lediglich auf die Zeit bis Ende 1957 an. Das Gesetz knüpfte die Steuerpflicht an das "Halten von Musik-, Schau-, Scherz-, Spiel-, Geschicklichkeits- oder ähnlichen Apparaten in Gast- und Schankwirtschaften, in Vereins-, Kantinen- oder ähnlichen Räumen sowie an anderen, jedermann
gänglichen Orten". Diese Aufzählung zeigt, daß "Gaststättenaufstellung" als typische Erscheinungsform die dominierende Rolle spielte und "Spielhallenaufstellung" noch nicht so bedeutsam war, daß der Gesetzgeber sie besonderer Erwähnung für wert befunden hätte. Tatsächlich hat sich die Herausbildung von "Gaststättenaufstellung" und "Spielhallenaufstellung" als typischen Erscheinungsformen der Apparateaufstellung mit deutlich unterschiedlicher Ertragslage erst später - insbesondere mit Einsetzen der "Spielhallenflut" in den 80er Jahren, durch die die Gaststättenaufstellung
nehmend unter Konkurrenzdruck geraten ist - vollzogen. In Ländern mit landesgesetzlicher Regelung der Erhebung von Spielapparatesteuer haben die Gesetzgeber auf diese Entwicklung - wie bereits ausgeführt - mit einer Differenzierung der Steuersätze für Spielhallen- und Gaststättenaufstellung reagiert. Die Konstellation, mit der es das Bundesverfassungsgericht in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 1962 und vom 1. April 1971
tun hatte, kann damit nicht gleichgesetzt werden. Das Bundesverfassungsgericht hat, soweit es das Problem unterschiedlicher Einspielergebnisse der aufgestellten Spielapparate ansprach, nicht an die Typologie Spielhallenaufstellung/ Gaststättenaufstellung gedacht, sondern das Problem auf Unterschiede bezogen, die sich aus einer mehr oder weniger städtischen- oder ländlichen Lage des Aufstellorts ergeben können. Für Unterschiede dieser Art traf das Bundesverfassungsgericht die Aussage, daß sie eine Besteuerung nach einem einheitlich geltenden Pauschsteuersatz nicht ausschlössen, weil sie sich - angesichts der Verteilung der von einem Automatenaufsteller
betreuenden Geräte über ein in der Regel großflächiges Gebiet - schon "ausgleichen" würden. Eine Klärung der hier interessierenden Frage, ob die deutlich unterschiedliche Ertragslage, von der typischerweise im Verhältnis zwischen Spielhallenaufstellung und Gaststättenaufstellung auszugehen ist,
einer Differenzierung beim Steuersatz nötigt, war und ist damit nicht verbunden. Randnummer 110 Da der Senat eine Klärung der im Tenor bezeichneten Frage auch nicht der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entnehmen kann, ist der erforderliche Klärungsbedarf gegeben. Die Voraussetzungen für eine Vorlage an das Bundesverwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache sind damit insgesamt erfüllt. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190026374
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