Hessischer Verwaltungsgerichtshof 8. Senat 8 UE 1160/92 Urteil Gewerbeuntersagung gegenüber einem Vertretungsberechtigten; Verwertbarkeit einer Zeugen

Gewerbeuntersagung gegenüber einem Vertretungsberechtigten; Verwertbarkeit einer Zeugenaussage bei fehlender Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht; Berücksichtigung einer erstinstanzlichen Zeugenaussage im Berufungsverfahren Verfahrensgang vorgehend VG Kassel,

1. März 1992, 3/1 E 1214/90 Tatbestand Randnummer 1 Dem am
2. März 1942 geborenen Kläger wurde mit bestandskräftigem Gewerbeuntersagungsbescheid des Regierungspräsidenten in Kassel vom
3. Februar 1975 die selbständige Ausübung des Gewerbes "Detektei und Auskunftei" wegen wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit und hoher Rückstände bei öffentlichen Gläubigern nach § 35 Abs. 1 GewO untersagt. Randnummer 2 In der Folgezeit trat der Kläger mehrmals strafrechtlich in Erscheinung. In seinem Führungszeugnis vom
4. Februar 1988 sind vier Verurteilungen eingetragen: Randnummer 3
5. Urteil des Amtsgerichts Kassel vom
6. Juni 1976 wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr, vorsätzlicher Körperverletzung und Führen eines Kraftfahrzeuges trotz sichergestellten Führerscheins in zwei Fällen. Randnummer 4
7. Urteil des Amtsgerichts Kassel vom
8. Januar 1980 wegen fortgesetzter Steuerhinterziehung in vier Fällen. Randnummer 5
9. Urteil des Amtsgerichts Kassel vom
10. April 1981 wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr. Randnummer 6
11. Urteil des Amtsgerichts Kassel vom
12. August 1987 wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehrs Randnummer 7 Die Verurteilung vom
13. Januar 1980 betraf die Hinterziehung von 86.198,00 DM Umsatzsteuer und 49.851,00 DM Lohnsteuer. Am
14. Oktober 1978 bestanden Steuerrückstände von 215.756,00 DM, von denen 175.912,00 DM wegen Verjährung nicht mehr geltend gemacht werden können. Randnummer 8 Der früheren Ehefrau des Klägers S untersagte der Regierungspräsident in Kassel wegen hoher Abgabenrückstände mit Bescheid vom
15. Mai 1978 jede selbständige Gewerbeausübung, soweit sie unter § 35 Abs. 1 GewO fällt. Dieses Verfahren wurde 1981 abgeschlossen. Bis zu diesem Zeitpunkt war der Kläger bei seiner früheren Ehefrau als Arbeitnehmer beschäftigt. Randnummer 9 Zum
16. Oktober 1981 meldete Frau S, eine ehemalige Angestellte des Klägers, ein Detektei- und Bewachungsunternehmen an, das sie von Frau Se übernommen hatte. Von Oktober 1981 bis Oktober 1982 war der Kläger in diesem Betrieb tätig. Frau S gegenüber wurde mit Verfügung vom
17. Dezember 1982 wegen Rückständen bei öffentlichen Gläubigern die Gewerbeausübung nach § 35 GewO untersagt. Das Gewerbe wurde zum
18. Dezember 1983 abgemeldet Randnummer 10 Im Oktober 1983 meldete der damals 18jährige Sohn der geschiedenen Ehefrau des Klägers - M - in A eine Auskunftei und Detektei gewerberechtlich an. In diesem Betrieb war der Kläger laut Arbeitsvertrag vom
19. September 1984 ab
20. Oktober 1984 als kaufmännischer Angestellter beschäftigt. Unter dem Datum des
21. Oktober 1988 wurde eine ergänzende Regelung zum Arbeitsvertrag vom
22. September 1984 getroffen. Hiernach wurde mit Wirkung vom
23. November 1988 dem Kläger die Aufgabe eines zweiten Geschäftsführers übertragen. Neben seinen bisherigen Tätigkeiten im Personalwesen, bei der Fakturierung und Einsatzplanung erhielt er Vollmacht, die Firmen in diesen Bereichen gegenüber Auftraggebern und Personal zu vertreten. Die Vollmacht hatte Vertragsabschlüsse mit Kunden, Personaleinstellungen und Personalentlassungen und das Abschließen von Arbeitsverträgen zum Inhalt. Wegen der Einzelheiten wird auf die fragliche Ergänzung zum Arbeitsvertrag verwiesen. Randnummer 11 Der Kläger vertrat die Firma seines Stiefsohnes in Arbeitsgerichtsprozessen aufgrund einer Generalvollmacht. In mehreren arbeitsgerichtlichen Streitigkeiten wurde er von den klagenden Arbeitnehmern zunächst als Betriebsinhaber angesehen. Randnummer 12 Bereits im November 1984 kam es im Rahmen eines Strafverfahrens gegen den Stiefsohn zu einem Gespräch der Jugendgerichtshilfe, an dem auch der Kläger teilnahm. Weder der Kläger noch der damals 19jährige M erwähnten dabei, dar der Stiefsohn eine Detektei betrieben habe. Hinsichtlich der Berufstätigkeit war lediglich die Rede von der Konditorlehre des Stiefsohns und davon, daß dieser dem Kläger als Detektiv helfe. Randnummer 13 Am
24. Februar 1988 beantragte der Kläger, ihm nach § 35 Abs. 6 GewO die selbständige Gewerbeausübung wieder zu gestatten. Die Klage gegen den Ablehnungsbescheid vom
25. September 1988 wurde mit Gerichtsbescheid vom
26. Juni 1991 - 2/4 E 148/89 - vom Verwaltungsgericht Kassel rechtskräftig abgewiesen. Randnummer 14 Mit Bescheid vom
27. März 1990, zugestellt am
28. März 1990, untersagte das Regierungspräsidium Kassel dem Kläger gemäß § 35 GewO nunmehr jede selbständige Gewerbeausübung sowie jede Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als Leiter eines Gewerbebetriebes. Es begründete den Bescheid im wesentlichen damit, dar im Falle des Klägers noch einmal eine umfassende Gewerbeuntersagung auszusprechen sei, weil die Ausdehnung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO als akzessorische Entscheidung zu einer Untersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO verstanden werde. Zum Zeitpunkt der Gewerbeuntersagung im Jahre 1975 habe die Möglichkeit einer solchen Ausdehnung der Gewerbeuntersagung noch nicht bestanden. Jetzt könne, da der Kläger als Betriebsleiter und Vertretungsberechtigter tätig sei, auch insoweit die Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 7a GewO ausgesprochen werden, wenn die Unzuverlässigkeit feststehe. Dies treffe auf den Kläger zu; denn der offizielle Betriebsinhaber M sei aufgrund seines Alters und seiner Ausbildung gar nicht in der Lage, wesentliche Entscheidungen durchzusetzen. Daß der Kläger tatsächlich maßgeblich den Betrieb leite, ergebe sich auch aus der Aussage des Herrn M gegenüber dem Gewerbesachbearbeiter der Gemeinde A am
29. März 1987, er habe den Kläger als Geschäftsführer mit allen Vollmachten eingestellt. Die gewerbeübergreifende Unzuverlässigkeit des Klägers ergebe sich aus seinen strafrechtlichen Verurteilungen und aus seiner Tätigkeit Gewerbebetrieb der Se und dem Herrn M. Wegen seiner leitenden Funktion seien ihm die dort aufgetretenen Pflichtverstöße zuzurechnen. Die erweiterte Gewerbeuntersagung sei erforderlich, um ein Ausweichen in andere Tätigkeiten zu verhindern. Randnummer 15 Ebenfalls mit Bescheid vom
30. März 1990 untersagte das Regierungspräsidium Kassel M sofort vollziehbar jegliche selbständige Gewerbeausübung im Sinne des § 35 Abs. 1 GewO wegen folgender Zahlungsrückstände: Randnummer 16 Verwaltungs-Berufsgenossenschaft 12.510,00 DM Finanzamt Kassel 709.273,00 DM Gewerbesteuer bei der Gemeinde A 71.404,00 DM. Randnummer 17 Die gegen die Gewerbeuntersagung erhobene Klage des Stiefsohnes des Klägers wies das Verwaltungsgericht Kassel mit rechtskräftigem Urteil vom
31. März 1992 - 3/1 E 1213/90 - als unbegründet ab. In den Entscheidungsgründen führte das Verwaltungsgericht unter anderem aus, die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit folge aus der wirtschaftlichen Leistungsunfähigkeit wie auch aus den erheblichen Zahlungsrückständen gegenüber öffentlichen Gläubigern. Auch habe es der Kläger M an den erforderlichen Mitwirkungshandlungen fehlen lassen. Randnummer 18 Ein weiteres Indiz für die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit sei die Beschäftigung des Herrn S von dem der Kläger habe wissen müssen, dar ihm die Ausübung des von ihm unterhaltenen Gewerbes rechtskräftig untersagt worden sei. Gleichwohl habe der Kläger Herrn S --5 beschäftigt und ihn unstreitig mit erheblichen Handlungsvollmachten versehen. Randnummer 19 Gegen die ihn betreffende Gewerbeuntersagungsverfügung vom
32. März 1990 legte der Kläger am
33. April 1990 Widerspruch ein. Randnummer 20 Während des Widerspruchsverfahrens wandte sich der Kläger mit Schreiben vom
34. Juni 1990 an die Gemeindeverwaltung B in der früheren DDR wegen verschiedener geplanter Vorhaben und stellte unter anderem einen Antrag auf Baugenehmigung. Wegen der Einzelheiten wird auf dieses Schreiben nebst Anlage Bezug genommen. Randnummer 21 Mit Widerspruchsbescheid vom
35. August 1990 - den damaligen Bevollmächtigten des Klägers zugestellt am
36. August 1990 - wies das Regierungspräsidium Kassel den Widerspruch zurück und ordnete die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung mit Wirkung ab
37. September 1990 an. Zur Begründung führte es aus, die nochmalige Nachprüfung und die weitere Entwicklung hätten ergeben, dar die Voraussetzungen der Gewerbeuntersagung nach wie vor vorlägen. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei erforderlich, weil es unter der leitenden Tätigkeit des Klägers zu Rückständen gegenüber öffentlichen Gläubigern im Betrieb in Höhe von ca. 1 Million DM gekommen sei. Mittlerweile habe das Regierungspräsidium Kassel erfahren, daß der Kläger beabsichtige, auf dem Gebiet der DDR Aktivitäten zu entfalten. Er habe sich in mehreren Gesprächen an den Bürgermeister der Gemeinde B gewandt, um die Errichtung eines Einkaufszentrums und weiterer Betriebe vorzubereiten. Der Kläger trete dabei für eine Firma in Kassel auf. Eine solche Firma sei der IHK jedoch nicht bekannt. Bei der angegebenen Telefonnummer melde sich lediglich ein Anrufbeantworter ohne Firmenname. Es bestehe somit die Gefahr, dar wiederum öffentlich-rechtliche Pflichten durch die Tätigkeit des Klägers verletzt werden würden. Aus diesem Grund sei die sofortige Vollziehung hinsichtlich der Vertretungsbefugnis und der Betriebsleitung erforderlich. Randnummer 22 Gegen diesen Bescheid hat der Kläger am
38. September 1990 bei dem Verwaltungsgericht Kassel Klage erhoben. Zur Begründung hat er vorgetragen, er sei nicht im Betrieb M in leitender Funktion tätig gewesen. Ihm könne auch nicht zugerechnet werden, daß die Steuerrückstände 1987 verjährt seien. Auch bei den weiteren Ausführungen des Regierungspräsidiums handele es sich um unbegründete Vermutungen, die im Rahmen eines Gewerbeuntersagungsverfahrens nicht berücksichtigt werden könnten. Auch die strafrechtlichen Verurteilungen seien nicht geeignet, seine Gewerbeausübung in Frage zu stellen. Randnummer 23 Der Kläger hat beantragt, Randnummer 24 den Bescheid des Regierungspräsidiums Kassel vom
39. März 1990 sowie dessen Widerspruchsbescheid vom
40. August 1990 aufzuheben. Randnummer 25 Der Beklagte hat beantragt, Randnummer 26 die Klage abzuweisen. Randnummer 27 Zur Begründung hat sich der Beklagte im wesentlichen auf die angefochtenen Bescheide bezogen und ergänzend vorgetragen, auch die Straftaten könnten berücksichtigt werden. Aus ihnen könne der Schlug gezogen werden, inwieweit sich der Kläger an gesetzliche Vorschriften halte. Die Verurteilung wegen Steuerhinterziehung sei deswegen beachtlich, weil der Kläger seitdem nicht mehr in eigenem Namen tätig gewesen sei, sondern für Gewerbebetriebe anderer Personen gehandelt habe, in denen jeweils hohe Steuerrückstände aufgetreten seien, wegen deren die Gewerbeausübung habe untersagt werden müssen. Randnummer 28 Das Verwaltungsgericht hat die Klage, nachdem es den Kläger informatorisch angehört und den Stiefsohn des Klägers als Zeugen vernommen hatte, durch Urteil vom
41. März 1992 als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, dem Kläger sei bereits mit Bescheid vom
42. Februar 1975 bestandskräftig die selbständige Ausübung des Gewerbes "Detektei und Auskunftei" untersagt worden. Bei der nun angefochtenen Erweiterung handele es sich um eine Entscheidung, die so zum damaligen Zeitpunkt aufgrund der damaligen Gesetzesfassung nicht möglich gewesen sei. Der Kläger sei jedoch nicht nur hinsichtlich der selbständigen Ausübung des Gewerbes "Auskunftei und Detektei", sondern auch für die Ausübung aller sonstigen Gewerbe sowie für die Tätigkeit eines Vertreters eines Gewerbetreibenden unzuverlässig, was das Verwaltungsgericht unter eingehender Würdigung des Sach- und Streitstoffes sowie der Aussagen des Klägers und des Zeugen im einzelnen dargelegt hat. Randnummer 29 Gegen das den damaligen Bevollmächtigten des Klägers am
43. Mai 1992 zugestellte Urteil richtet sich die am
44. Juni 1992 eingegangene Berufung, die im wesentlichen wie folgt begründet wird: Randnummer 30 Die Schlußfolgerungen des Verwaltungsgerichts seien unzutreffend. Der Zeuge M habe nach kürzester Frist selbständig die gesamten Abrechnungen und Steuererklärungen sowie die gesamten Büroinnendienstarbeiten erledigt. Ausschließlich der Zeuge habe die Lohnabrechnungen vorgenommen und die Lohnsteuererklärungen abgegeben. Der Kläger sei aufgrund eines Arbeitsvertrages mit der Firma ... ausschließlich für den Einsatz der Mitarbeiter vor Ort und für alle damit zusammenhängenden Fragen zuständig gewesen. Die Fakturierung habe die Frau des Steuerberaters des Unternehmens, die der Kläger schriftsätzlich als Zeugin benannt hat, durchgeführt. Randnummer 31 Der Kläger habe auch keine Arbeitsverträge geschlossen. Auch die Ausführungen zu der Gaststätte und ihrem Ausbau seien zum Teil unrichtig, zum Teil unrichtig gewürdigt worden, was der Kläger im einzelnen ausführt. Daß die Firma ... in Konkurs gefallen sei, sei im wesentlichen die Folge davon gewesen, daß die Deutsche Bundesbahn (DB) als wesentliche Auftraggeberin Zahlungen einbehalten gehabt habe. Randnummer 32 Die Folgerungen des Verwaltungsgerichts aus den unterschiedlichen Bezügen, seien unrichtig. Im übrigen habe er - der Kläger - mit dem Finanzamt wegen der die Firma ... betreffenden Steuerschulden des Zeugen M eine Absprache getroffen, die zu einer wesentlichen Befriedigung der Steuerbehörde führe. Der gegen ihn - den Kläger - gerichtete Haftungsbescheid sei erledigt. Randnummer 33 Der Kläger hat in diesem Zusammenhang je 1 Kopie der Verhandlungsniederschrift des Finanzamts K 1992, der Pfändungsverfügung Nr. ... vom 14 Mai 1993 (auszugsweise) und der Aufhebungsverfügung vom
45. Juni 1993 vorgelegt. Randnummer 34 In der mündlichen Verhandlung hat der Prozeßbevollmächtigte des Klägers u.a. ausgeführt, das Finanzamt habe auf einer Haftungsinanspruchnahme des Klägers bestanden. Dies habe der Kläger nicht aus rechtlichen, sondern aus moralischen Gründen akzeptiert. Randnummer 35 Der Kläger beantragt, Randnummer 36 das Urteil des Verwaltungsgerichts Kassel vom
46. März 1992 und den Bescheid des Regierungspräsidiums Kassel vom
47. März 1990 sowie dessen Widerspruchsbescheid vom
48. August 1990 (soweit der Kläger betroffen ist) aufzuheben. Randnummer 37 Der Beklagte beantragt, Randnummer 38 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 39 Die Ausführungen in der Berufungsbegründung widersprächen dem Ergebnis der Beweisaufnahme vom
49. März 1992, was der Beklagte im einzelnen darlegt. Am
50. Juli 1992 habe das Finanzamt Kassel gegen den Kläger einen Haftungsbescheid in Höhe von 217.680,00 DM erlassen. Auf diesen Betrag habe der Kläger bisher keine Zahlungen geleistet. Wäre das Finanzamt der Ansicht gewesen, dar der Kläger nur ein gewöhnlicher Angestellter der Firma ... gewesen sei, wäre ein solcher Haftungsbescheid nicht ergangen. Der Beklagte hat eine Kopie dieses Bescheides vorgelegt, auf dessen Inhalt verwiesen wird. Randnummer 40 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens sowie der Gerichtsakte des Verwaltungsgerichts Kassel - 2/4 E 148/89 - und den Inhalt der vom Regierungspräsidium Kassel mit Schriftsatz vom
51. Oktober 1990 vorgelegten 6 Hefter Verwaltungsvorgänge, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind, Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 41 Die fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 124 und 125 VwGO zulässig, jedoch nicht begründet, weil das angefochtene Urteil im Ergebnis nicht zu beanstanden ist. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen; denn der Kläger ist als unzuverlässig im Sinne des Gewerberechts anzusehen. Randnummer 42 Rechtsgrundlage für den angefochtenen Untersagungsbescheid vom
52. März 1990 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom
53. August 1990 ist § 35 Abs. 7a i.V.m. Abs. 1 GewO - hier in der Fassung der Bekanntmachung vom
54. Januar 1987 (BGBl. I S. 97). Randnummer 43 Dieser neue Untersagungstatbestand wurde durch Art. 5 des Zweiten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom
55. Mai 1986 (BGBl. I S. 721) geschaffen. Dadurch soll die seitherige Gesetzeslücke geschlossen werden, die darin bestand, daß eine Gewerbeuntersagung nur gegen den Gewerbetreibenden selbst ausgesprochen werden konnte und nicht auch gegen Vertretungsberechtigte, z.B. gegen Geschäftsführer einer GmbH (vgl. BT-Drucksache 10/318, S. 50/51). Der neue Abs. 7a schafft die Möglichkeit, unzuverlässige Personen, die in einem Gewerbebetrieb leitend tätig sind, aber dar Gewerbe nicht als Inhaber selbständig ausüben, an bestimmten weiteren Tätigkeiten zu hindern, die sich zum Schaden für die Allgemeinheit oder für Dritte auswirken können. Randnummer 44 § 35 Abs. 7a Satz 1 GewO soll einer etwaigen künftigen Tätigkeit als selbständiger Gewerbetreibender in dem bisher unselbständig ausgeübten Gewerbe, Satz 3 i.V.m. § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO soll zusätzlich der Fortsetzung eines der bisherigen Tätigkeit entsprechenden Verhaltens entgegenwirken. Randnummer 45 Von der neuen Untersagungsmöglichkeit gegen den Vertretungsberechtigten kann nur neben der Untersagung gegen den selbständig das Gewerbe Ausübenden Gebrauch gemacht werden (§ 35 Abs. 7a GewO: "auch"). Es besteht also Akzessorietät (Hess. VGH, Urteil vom.
56. September 1992 - 8 UE 2976/90 -, EzGewR GewO § 35 Abs. 7a Nr. 1, u. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
57. Oktober 1992 - 4 A 938/91 -, BB 1993, 316 = EzGewR GewO § 35 Abs. 7a Nr. 2) Randnummer 46 Das Untersagungsverfahren gegen Vertretungsberechtigte oder mit der Leitung eines Gewerbebetriebs Beauftragte kann unabhängig von dem Verlauf des Untersagungsverfahrens gegen den Gewerbetreibenden fortgesetzt werden (Satz 2). Die Absätze 1 und 3 bis 7 sind entsprechend anzuwenden (Satz 3). Randnummer 47 Vorliegend sind die Voraussetzungen einer Untersagung nach § 35 Abs. 7a GewO erfüllt. Randnummer 48 Bei Einleitung des Untersagungsverfahrens gegen den Kläger sowie bei Erlaß des angefochtenen Bescheides und des Widerspruchsbescheides war bereits ein Gewerbeuntersagungsverfahren gegen den Stiefsohn des Klägers - den Zeugen M - als Inhaber der Detektive Auskunftei Wach- und Sicherheitsdienst in A anhängig. Auch wurde dieses Gewerbe vom Zeugen M zur Zeit der Einleitung des Untersagungsverfahrens gegen den Kläger tatsächlich noch ausgeübt (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
58. Oktober 1992, a.a.O.). Randnummer 49 Der Kläger war auch entgegen seiner Behauptung Vertretungsberechtigter im Sinne des § 35 Abs. 7a Satz 1 GewO. Vertretungsberechtigte handeln aufgrund der ihnen eingeräumten Vertretungsmacht anstelle des Gewerbetreibenden mit Wirkung für und gegen ihn. Sie haben damit eine herausragende Position mit entsprechender Verantwortung inne (OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
59. Oktober 1991 - 4 A 935/91 -, GewA 1992, 143). Randnummer 50 Wann eine Person als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden anzusehen ist, ergibt sich bei den gesetzlichen Vertretern von juristischen Personen aus den bestehenden gesetzlichen Vorschriften. Soweit es sich um die Vertretung einer natürlichen Person handelt, bestimmt sich das Vorliegen einer Vertretungsberechtigung nach den Vorschriften der §§ 164 ff. BGB über die Erteilung einer Vertretungsvollmacht (siehe auch OVG Nordrhein-Westfalen Urteil vom
60. November 1989, - 4 A 762/89 -, GewA 1999, 214). Randnummer 51 Ausweislich der erst im Berufungsverfahren vorgelegten Ergänzung vom
61. Oktober 1988 zum Arbeitsvertrag vom
62. September 1984, der ebenfalls erst im Berufungsverfahren vorgelegt wurde, wurde dem Kläger mit Wirkung vom
63. November 1988 die Aufgabe eines zweiten Geschäftsführers übertragen. Neben seinen bisherigen Tätigkeiten im Personalwesen, bei der Fakturierung und Einsatzplanung erhielt er die Vollmacht. die Firma des Zeugen M in diesen Bereichen gegenüber Auftraggebern und Personal zu vertreten. Er konnte daher Verträge mit Kunden und Arbeitsverträge abschließen sowie Personen einstellen und entlassen. Randnummer 52 Ob er als eigentlicher (tatsächlicher) Betriebsleiter angesehen werden konnte, ist unerheblich, weil der Kläger jedenfalls das Tatbestandsmerkmal "Vertretungsberechtigter" aufgrund der arbeitsvertraglichen Regelung erfüllt. Randnummer 53 Daß der Kläger die in der arbeitsvertraglichen Vereinbarung ihm eingeräumten Befugnisse auch tatsächlich in erheblichem Umfang wahrgenommen hat, ergibt sich insbesondere aus seinen eigenen Angaben und denen des Zeugen M. Randnummer 54 Der Kläger selbst hat bei seiner. informatorischen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 11 März 1992 bestätigt, dar er die Arbeiter ausgesucht und die Einsatzleitung an den zu überwachenden Baustellen übernommen hatte. Die Einstellungsgespräche hat er ebenfalls geführt. Die Verträge wurden dann später im Büro unterzeichnet. Auch wenn der Kläger offengelassen hat, wer im Einzelfall auf Seiten der Firma die Arbeitsverträge unterschrieben hat, änderte dies nichts an seiner rechtsgeschäftlichen Befugnis, jederzeit anstelle des Zeugen M handeln zu können. Zusätzlich hatte der Kläger zudem eine Generalvollmacht, um Arbeitsgerichtsprozesse führen zu können. Randnummer 55 Auch die Tatsache, daß der Kläger die Haftungsinanspruchnahme nach § 69 i.V.m. § 35 AO durch das Finanzamt aufgrund des Haftungsbescheides vom
64. Juli 1992 für Umsatzsteuerrückstände des Zeugen M nicht mit Rechtsbehelfen angefochten hat, spricht dafür, dar der Kläger tatsächlich der Vertretungsberechtigte des Zeugen in dessen Firma bis zu seinem Ausscheiden im Januar 1990 gewesen ist. Hauptfall des § 35 AO ist die rechtsgeschäftliche Vertretung eines Steuerpflichtigen. Randnummer 56 Auch die Vernehmung des Zeugen M ergibt nichts, was die Vertretungsberechtigung des Klägers in Frage stellen könnte. Das Verwaltungsgericht hat den Zeugen zwar ausweislich des Protokolls vom
65. März 1992 nicht nach § 98 VwGO i.V.m. § 383 Abs. 2 ZPO über sein Zeugnisverweigerungsrecht als früherer Stiefsohn des Klägers nach § 383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO belehrt Aber der in der mündlichen Verhandlung vom 11- März 1992 anwaltlich vertretene Kläger hat dies nicht gerügt (vgl. § 173 VwGO i.V.m. § 295 Abs. 1 ZPO), so daß die Aussage des Zeugen verwertbar ist (vgl. BGH, Urteil vom
66. Januar 1984 - 111 ZR 93/82 -, NJW 1985, 1158 ). Randnummer 57 Der Senat brauchte den Zeugen auch nicht im Berufungsverfahren erneut zu vernehmen (§§ 98 VwGO, 398 Abs. 1 i.V.m. 523 ZPO), sondern konnte seine erstinstanzliche Aussage im Wege des Urkundenbeweises berücksichtigen; denn eine abweichende Beurteilung des persönlichen Eindrucks des Zeugen durch den Senat erscheint nicht geboten. Nach dem BGH-Urteil vom
67. Juni 1991 - VIII ZR 116/90 - (NJW 1991, 3285) kann die nochmalige Vernehmung eines Zeugen nämlich dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen. Randnummer 58 Der Zeuge hat bestätigt, dar er mit dem Kläger Ausschreibungen und Aufträge - auch für die DB - gemeinsam ausgearbeitet bzw. erteilt hat und daß diesem die Einsatzleitung und Überwachung der Sicherheitskräfte oblag. Auch soweit der Zeuge M allein tätig geworden ist, bestand daneben aufgrund der eingeräumten Vertretungsmacht für den Kläger jederzeit die Möglichkeit, anstelle des Zeugen M für diesen rechtsgeschäftlich zu handeln. Randnummer 59 Auch die Höhe der Bezüge des Klägers als Geschäftsführer von monatlich 6.500,00 DM spricht dafür, daß er tatsächlich in einem großen Umfang die vereinbarten Aufgaben wahrgenommen hat. Randnummer 60 Nach § 35 Abs. 7a GewO kann die Untersagung auch gegen Vertretungsberechtigte ausgesprochen werden, d.h. im Gegensatz zu § 35 Abs. 1 GewO ist § 35 Abs. 7a GewO als Ermessensvorschrift formuliert. Die von dem Beklagten getroffene Ermessensentscheidung ist vorliegend nicht zu beanstanden Randnummer 61 Es ist auch nicht zu bestanden, dar das Regierungspräsidium in Kassel das Gewerbeuntersagungsverfahren gegen den Kläger, das es im Jahre 1987 eingeleitet hatte, fortsetzte, nachdem dieser nach eigenen Angaben im Januar 1990 aus der Firma des Zeugen ausgeschieden war. Die Gründe, die das Regierungspräsidium in dem angefochtenen Bescheid vom
68. März 1990 für die Fortführung nach § 35 Abs. 7a Satz 3 i.V.m. Abs. 1 Satz 3 GewO angeführt hat, lassen Ermessensfehler nicht erkennen. Randnummer 62 Der Kläger war auch im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt über den Widerspruch gewerbeübergreifend unzuverlässig im Sinne von § 35 Abs. 7a Sätze 1 und 3, Abs. 1 Sätze 1 und 2 GewO. Er bot nicht die Gewähr dafür, dar er zukünftig seine Pflichten als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden erfüllen wurde. Randnummer 63 Zwar können die steuerrechtlichen Pflichtenverstöße, die zum bestandskräftigen Untersagungsbescheid vom
69. Februar 1975 geführt haben, und (teilweise) sein strafrechtliches Verhalten nicht ohne weiteres Berücksichtigung finden, weil diese Vorgänge vor dem Inkrafttreten des § 35 Abs. 7a GewO am
70. August 1986 liegen und zuvor nicht die Möglichkeit bestand, die Untersagung auch auf Vertretungsberechtigte oder mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragte Personen zu erstrecken. In derartigen Fällen können die vor Inkrafttreten der Neuregelung begründeten Tatsachen allerdings im Rahmen einer Gesamtwürdigung ergänzend herangezogen werden, wenn neue Umstände hinzukommen (OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
71. Oktober 1992, a.a.O.). Randnummer 64 Der Kläger hat in der Vergangenheit in erheblichem Umfang gegen seine steuerlichen Pflichten verstoßen, indem er hohe Steuerrückstände hat anwachsen lassen und keinerlei Bemühungen gezeigt hat, diese zu tilgen, so dar zum groben Teil Ende 1987 Verjährung eingetreten ist. Auch die Tatsache, dar das Finanzamt nicht nach § 231 AO verjährungsunterbrechende Maßnahmen ergriffen hat, entlastet den Kläger nicht. Offensichtlich hat das Finanzamt wegen fehlender Erfolgsaussichten auf diese Maßnahmen verzichtet. Randnummer 65 Darüber hinaus hat der Kläger als zweiter Geschäftsführer aufgrund seiner Vertretungsmacht während seiner Tätigkeit mit dazu beigetragen, dar es für die Firma des Zeugen zu hohen Abgabenrückständen in Höhe von mehreren 100.000,00 DM bei öffentlichen Gläubigern kam. Denn aufgrund seiner Vollmacht erteilte er teilweise Aufträge und stellte Personal mit ein, was steuerrechtliche und/oder sozialversicherungsrechtliche Folgen hatte. Ob dies für sich allein bereits für die Annahme der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit ausreicht, lädt der Senat offen. Jedenfalls ergibt sich im Zusammenhang mit der Haftungsinanspruchnahme des Klägers durch das Finanzamt, dar er rechtlich und tatsächlich in der Lage war, die steuerrechtlichen Pflichten seines Stiefsohnes als Betriebsinhaber tatsächlich zu erfüllen Den Vortrag des Klägers, er habe sich gegenüber seinem Stiefsohn moralisch verpflichtet gefühlt, den Haftungsbescheid bestandskräftig werden zu lassen, sieht der Senat angesichts der wirtschaftlichen Folgen der Haftungsinanspruchnahme für den Kläger als bloße Schutzbehauptung an. Randnummer 66 Die Aktivitäten des Klägers im Jahre 1990 in der früheren DDR zeigen zudem - auch angesichts seines Lebensalters -, daß der Kläger in andere selbständige gewerbliche Tätigkeiten auszuweichen gedenkt. Deshalb hat das Regierungspräsidium Kassel ermessensfehlerfrei dem Kläger jede zukünftige selbständige Tätigkeit, soweit sie unter § 35 GewO fällt, untersagt. Dasselbe gilt für die Untersagung jeder Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als Leiter eines Gewerbebetriebes. Randnummer 67 Da die streitige Gewerbeuntersagungsverfügung zu Recht in vollem Umfang auf § 35 Abs. 7a Abs. 1 GewO gestützt wer.en kann, kann dahinstehen, ob - wie das Regierungspräsidium und wohl auch das Verwaltungsgericht meinen - die Gewerbeuntersagung außerdem aufgrund des § 35 Abs. 1 GewO gerechtfertigt ist. Deshalb ist nicht zu prüfen, ob die Voraussetzungen dieser Bestimmung im Streitfall vorliegen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190026435