Hessischer Verwaltungsgerichtshof 3. Senat 3 TH 1944/93 Beschluss Unanwendbarkeit des BauGBMaßnG § 10 Abs 2 bei Anfechtung eines Vorbescheides; keine

(Unanwendbarkeit des BauGBMaßnG § 10 Abs 2 bei Anfechtung eines Vorbescheides; keine Verwaltungsaktqualität der Anordnung der Aussetzung der Vollziehung eines VA; zum Anspruch auf Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans (hier: verneint)) Verfahrensgang vorgehend VG Gießen,

1. Juli 1993, I/1 H 707/92 Gründe Randnummer 1 I. Der Antragsteller begehrt im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Vorbescheides betreffend die Errichtung von zwei Mehrfamilienhäusern. Randnummer 2 Der Antragsteller ist Miteigentümer des Grundstücks Gemarkung Flur 1, Flurstück 378/
2. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans "Die und
3. Änderung für den Ortsteil der beigeladenen Gemeinde. Für diesen Bereich enthält der Bebauungsplan die Festsetzung "Gärten - private Grünflächen". Randnummer 3 Mit am 27.09.1990 bei dem Antragsgegner eingegangener Voranfrage begehrte der Antragsteller einen Vorbescheid über die Errichtung von zwei Mehrfamilienhäusern auf dem vorgenannten Grundstück. Die Beigeladene versagte hierzu unter dem 25.10.1990, bei dem Antragsgegner eingegangen am 05.11.1990, ihr Einvernehmen unter Hinweis auf die im Bebauungsplan enthaltenen Festsetzungen. Randnummer 4 Der Antragsgegner lehnte mit Bescheid vom 20.12.1990 die Erteilung des begehrten Vorbescheides mit näherer Begründung ab. Gegen den ihm am 07.01.1991 zugestellten Bescheid erhob der Antragsteller Widerspruch. Der Antragsgegner half diesem Widerspruch mit Vorbescheid vom 04.02.1992 ab. Randnummer 5 Gegen den Vorbescheid vom 04.02.1992 erhob die Beigeladene am 14.02.1992 Widerspruch und stellte bei dem Antragsgegner gleichzeitig einen Antrag nach § 80 a Abs. 1 Nr. 2 VwGO. Auf diesen Antrag setzte der Antragsgegner am 05.06.1992 gemäß §§ 80 a Abs. 1 Nr. 2, 80 Abs. 4 VwGO die Vollziehung des Vorbescheides aus. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus, dem Widerspruch gegen die Ablehnung der Voranfrage habe nur deshalb stattgegeben werden müssen, weil die Frist von drei Monaten des § 5 Abs. 4 BauGB-MaßnahmenG verstrichen gewesen sei. Durch die vorgenannte Regelung bleibe jedoch das Recht der Gemeinde unberührt, einen ohne ihr Einvernehmen erteilten Vorbescheid mit Erfolg anzufechten. Der Vorbescheid verstoße gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans, da Mehrfamilienhäuser auf dem Grundstück des Antragstellers unzulässig seien. Dadurch werde die Beigeladene in ihrer durch Art. 28 GG gewährleisteten Planungshoheit verletzt. Die Sicherung dieser Rechte könne nur durch eine Aussetzung der Vollziehung des Vorbescheides erfolgen. Randnummer 6 Hiergegen hat der Antragsteller mit Schreiben vom 11.06.1992 Widerspruch erhoben. Randnummer 7 Mit am 20.07.1992 bei dem Verwaltungsgericht Gießen eingegangenem Antrag hat der Antragsteller um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Er hat die Auffassung vertreten, sein Widerspruch gegen die Aussetzung der Vollziehung habe aufschiebende Wirkung. Die Aussetzung der Vollziehung vom 05.06.1992 sei auch rechtswidrig, denn sie sei nicht nötig, um Rechte der Beigeladenen zu sichern. Dieser stünde ausreichend Rechtsschutz gegen die noch ausstehende Baugenehmigung zu. Der Vorbescheid sei rechtlich nicht zu beanstanden. Das Vorhaben beurteile sich bauplanungsrechtlich nach § 34 BauGB und sei nach dieser Vorschrift zulässig. § 30 BauGB finde keine Anwendung, da der Bebauungsplan aus formellen und materiellen Gründen nichtig sei. Randnummer 8 Der Antragsteller hat beantragt, Randnummer 9 die verwaltungsrechtliche Anordnung des Antragsgegners vom
4. Juni 1992 aufzuheben, Randnummer 10 hilfsweise, Randnummer 11 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom
5. Juni 1992 gegen die verwaltungsrechtliche Anordnung des Antragsgegners vom
6. Juni 1992 anzuordnen, Randnummer 12 hilfsweise, Randnummer 13 die sofortige Vollziehung des Vorbescheides vom
7. Februar 1992 anzuordnen. Randnummer 14 Der Antragsgegner hat beantragt, Randnummer 15 den Antrag abzulehnen. Randnummer 16 Er hat die Auffassung vertreten, der Hauptantrag sei unzulässig. Insoweit fehle es dem Antragsteller am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Der Widerspruch der Beigeladenen gegen den Vorbescheid vom 13.02.1992 habe aufschiebende Wirkung, was von ihm ursprünglich zu Unrecht verneint worden sei. Bauaufsichtliche Genehmigungen im Sinne des § 10 Abs. 2 BauGB-MaßnahmenG seien anders als in § 5 BauGB-MaßnahmenG nur solche, die die Bauausführung unmittelbar gestatteten, was beim Vorbescheid nicht der Fall sei. Durch den Widerspruch der Beigeladenen sei daher gemäß § 80 Abs.1 Satz 2 VwGO die aufschiebende Wirkung eingetreten. Somit könne der Antragsteller mit dem vorliegenden Antrag nicht sein Ziel, die Vollziehbarkeit des Vorbescheides, erreichen. Auch der Hilfsantrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs sei unzulässig, da die Außervollzugsetzung eines Verwaltungsakts keinen Verwaltungsakt darstelle. Randnummer 17 Die Beigeladene hat ausgeführt, der Bebauungsplan sei rechtlich nicht zu beanstanden. Bereits aus der Gemarkungsbezeichnung ergebe sich, daß dieser Bereich seit Jahrzehnten gärtnerisch genutzt werde. Die Festschreibung dieser Nutzung im Bebauungsplan habe einer gerechten Abwägung der privaten und öffentlichen Belange entsprochen. Durch § 5 Abs. 4 BauGB-MaßnahmenG werde jedoch nicht in die Planungshoheit der Gemeinde eingegriffen. Bei Unwirksamkeit des Bebauungsplans käme es auf die Wirkungen des § 5 Abs. 4 BauGB-MaßnahmenG nicht an, da der Vorbescheid dann ohne weiteres auf ihren Widerspruch hin hätte aufgehoben werden müssen. Randnummer 18 Durch Beschluß vom 03.07.1993 hat das Verwaltungsgericht den Antrag des Antragstellers abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Hauptantrag sei wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Der Widerspruch der Beigeladenen gegen den Vorbescheid vom 13.02.1992 habe gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung, so daß mit einer Aufhebung der Außervollzugsetzung des Vorbescheides die Rechtsposition des Antragstellers nicht verbessert werden könne. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs sei nicht nach § 10 Abs. 2 BauGB-MaßnahmenG entfallen, da diese Vorschrift auf Vorbescheide keine Anwendung finde. Die vom Antragsgegner vorgenommene Aussetzung der Vollziehung des Vorbescheides sei daher ins Leere gegangen. Auch das hilfsweise Begehren des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die Anordnung des Antragsgegners vom 05.06.1992 anzuordnen, sei unzulässig, denn die Aussetzung des Vollzugs eines Verwaltungsakts sei - ebenso wie die Anordnung des Vollzugs - kein Verwaltungsakt im Sinne des § 35 HVwVfG . Randnummer 19 Der weitere Hilfsantrag sei unbegründet. Der dem Antragsteller erteilte Vorbescheid erweise sich als objektiv rechtswidrig und verletze Abwehrrechte der Beigeladenen. Bei dieser Sachlage komme eine Verpflichtung der Behörde zur Anordnung des Sofortvollzugs nicht in Betracht. Der Vorbescheid verstoße gegen § 30 Abs. 1 BauGB und verletze die Beigeladene in ihrer durch Art. 28 GG geschützten Planungshoheit. Die §§ 5 Abs. 4 und 10 Abs. 2 BauGB-MaßnahmenG fänden auf Voranfragen keine Anwendung. Die gleichwohl vorgenommene Erteilung des Vorbescheids führe nicht zur materiellen Rechtmäßigkeit des Vorhabens unter Ausschluß von Abwehrrechten der Beigeladenen. Randnummer 20 Gegen den ihm am 28.07.1993 zugestellten Beschluß hat der Antragsteller am 11.08.1993 Beschwerde eingelegt und mit seinem am 26.10.1993 eingegangenem Schriftsatz wie folgt begründet: Der Antragsgegner habe seiner Anordnung vom 05.06.1992 jedenfalls dadurch Verwaltungsaktqualität gegeben, daß er ihr eine Rechtsmittelbelehrung beigefügt habe. Hiergegen seien dieselben Rechtsbehelfe, also auch Anträge auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes, zulässig, wie bei "normalen" Verwaltungsakten. § 5 Abs. 4 BauGB-MaßnahmenG finde auch auf Anträge Anwendung, die auf Erteilung eines Vorbescheides gerichtet seien und unter der bauaufsichtlichen Genehmigung im Sinne des § 10 Abs. 2 BauGB-MaßnahmenG seien auch Vorbescheide zu verstehen. Gleichgültig, ob man dieser Rechtsauffassung folge, komme es bei der summarischen Prüfung im Eilverfahren darauf an, ob der Widerspruch der Beigeladenen Aussicht auf Erfolg habe. Bei der Wirksamkeit des Bebauungsplans widerspreche das Vorhaben zwar dessen Festsetzungen, allerdings sei der Antragsgegner bei fehlerfreier Ausübung seines Ermessens verpflichtet, von diesen Festsetzungen Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB zu erteilen und die Beigeladene zu verpflichten, ihr Einvernehmen hierzu zu erteilen. Die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 BauGB-MaßnahmenG seien erfüllt, wonach Gründe des Wohls der Allgemeinheit im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB bei dringendem Wohnbedarf vorlägen. Die bei der Beschließung des Bebauungsplans getroffene Entscheidung, im Gemeindegebiet "eine grüne Lunge" zu schaffen, sei unter Berücksichtigung heutiger Verhältnisse nicht mehr vertretbar. Eine weitere Verdichtung der Wohnbebauung sei hier unschädlich. Der Widerspruch der Beigeladenen könne daher unabhängig davon, ob ihm der Suspensiveffekt zukomme, keinen Erfolg haben. Randnummer 21 Der Antragsgegner hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert; die Beigeladene verteidigt den angefochtenen Beschluß. Randnummer 22 Die das Vorhaben des Antragstellers betreffenden Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners (1 Hefter) waren Gegenstand der Beratung. Randnummer 23 II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, denn das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu Recht abgelehnt. Randnummer 24 Haupt- und erster Hilfsantrag des Antragstellers sind unzulässig. Sein Rechtsschutzziel kann der Antragsteller nur mit dem zweiten Hilfsantrag erreichen. Der Antrag auf Aufhebung der Außervollzugsetzung ist allerdings statthaft. Mit der Aufhebung der Außervollzugsetzung würde es bei der Regelung der Vollziehbarkeit der behördlichen Genehmigung kraft Gesetzes verbleiben. Im vorliegenden Fall kann der Antragsteller jedoch sein Ziel, nämlich die Vollziehbarkeit des Vorbescheides, nicht mit der Aufhebung der Außervollzugsetzung erreichen, weil - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - der Widerspruch der beigeladenen Gemeinde gegen den Vorbescheid vom 04.02.1992 gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung entfaltet, die nicht durch die Aufhebung einer fehlerhaften Außervollzugsetzung entfällt, sondern nur durch die Anordnung der sofortigen Vollziehung. Daher fehlt seinem Aufhebungsantrag das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Randnummer 25 § 10 Abs. 2 BauGB-MaßnahmenG, wonach Widerspruch und Anfechtungsklage eines Dritten gegen die bauaufsichtliche Genehmigung eines Vorhabens, das ausschließlich Wohnzwecken dient, keine aufschiebende Wirkung haben, findet bei der Anfechtung eines Vorbescheides keine Anwendung. Zur Unrecht zieht der Antragsteller für seine entgegenstehende Auffassung § 5 Abs. 1 BauGB-MaßnahmenG heran. Die dort getroffene Regelung "Verfahren über die Erteilung von Genehmigungen" bezieht zwar im Hinblick darauf, daß § 5 Abs. 2 Halbsatz 1 und Abs. 3 Satz 1 BauGB-MaßnahmenG auch das Teilungsverfahren erfaßt, das mit seiner Bindungswirkung (§ 21 Abs. 1 BauGB) auch vorbescheidsartigen Charakter hat, auch Vorbescheidsanträge in den Genehmigungsbegriff mit ein (vgl. Jäde, UPR, 1991, 50