Hessischer Verwaltungsgerichtshof 1. Senat 1 UE 1660/91 Urteil Keine o

Keine obligatorische Teilzeitbeschäftigung für neu eingestellte Beamte, sondern Wahlmöglichkeit bzw Freiwilligkeit der Teilzeittätigkeit Verfahrensgang vorgehend VG Gießen,

April 1991, V/1 E 1082/89 Tatbestand Randnummer 1 Der 1952 geborene Kläger bestand im März 1980 die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt an Haupt- und Realschulen. Von August 1980 an war er für die Dauer eines Jahres im Rahmen einer Arbeitsbeschaffungsmaßnahme an einer staatlich anerkannten privaten Sonderschule als Lehrer tätig. Von März bis September 1982 arbeitete er als Amtsbote im Polizeipräsidium. Aufgrund einer durch Bescheid des Versorgungsamts vom
Juni 1980 anerkannten Minderung der Erwerbsfähigkeit von 50 v.H. wurde der Kläger als sogenannter Sozialfall mit Arbeitsvertrag vom
August 1983 als angestellter Lehrer unbefristet mit halber Pflichtstundenzahl in den Hessischen Schuldienst eingestellt; mit Änderungsvertrag vom
August 1984 wurde die Arbeitszeit auf 2/3 der regelmäßigen Arbeitszeit angehoben. In der Folgezeit stellte der Kläger wiederholt erfolglos Anträge auf Vollzeitbeschäftigung. Randnummer 2 Mit Schreiben vom
Dezember 1987 bot der Regierungspräsident dem Kläger an, ihn zum
Februar 1988 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Lehrer zur Anstellung zu ernennen, wenn er zugleich die Ermäßigung seiner regelmäßigen Pflichtstundenzahl um 1/4 bis zum
Januar 1993 beantrage und für die Dauer der Teilzeitbeschäftigung auf die Ausübung entgeltlicher Nebentätigkeiten verzichte. Der Kläger stellte am
Januar 1988 einen entsprechenden Antrag; auf die Ausübung entgeltlicher Nebentätigkeiten verzichtete er nicht. Mit Wirkung vom
Februar 1988 wurde er zum Lehrer z. A. ernannt; mit Bescheid vom
Januar 1988 wurde seine Arbeitszeit gemäß § 85 a Abs. 1 Nr. 1 HBG für die Zeit vom
Februar 1988 bis
Januar 1993 auf 3/4 der regelmäßigen Arbeitszeit ermäßigt. Der Bescheid enthielt keine Rechtsbehelfsbelehrung. Randnummer 3 Mit Schreiben vom
Juli 1988 beantragte der Kläger die Rücknahme der Teilzeitbeschäftigung ab
September 1988 und verwies zur Begründung auf die soziale Situation seiner Familie. Mit Bescheid vom
September 1988 lehnte der Regierungspräsident den Antrag des Klägers ab und führte zur Begründung aus, unter Berücksichtigung von Rangfolge, Fachbedarf und Stellensituation sei eine Aufhebung der Arbeitszeitermäßigung zum
August 1988 nicht möglich gewesen. Im Bereich des Lehramts an Haupt- und Realschulen seien seit Jahren keine Einstellungen und zum Schuljahr 1988/89 weder Einstellungen noch Aufstockungen vorgenommen worden. Die soziale Situation des Klägers habe wegen der Präzedenzwirkung für andere Lehrkräfte in vergleichbarer Lage nicht zu einer anderen Entscheidung führen können. Randnummer 4 Mit Schriftsatz seiner damaligen Verfahrensbevollmächtigten vom
September 1989 erhob der Kläger Widerspruch gegen die Bescheide vom
Januar und
September
Der Regierungspräsident hob mit Bescheid vom
Januar 1990 die Teilzeitbeschäftigung des Klägers mit Ablauf des
Januar 1990 auf. Randnummer 5 Der Kläger hat am
September 1990 Klage erhoben und zur Begründung vorgetragen, er habe den Antrag auf Teilzeitbeschäftigung nicht freiwillig gestellt. Der Dienstherr habe ihm keine Wahlmöglichkeit zwischen Vollbeschäftigung und befristeter Kürzung der Arbeitszeit geboten. Darüber hinaus habe er - der Kläger - den nach § 85a Abs. 2 HBG erforderlichen Verzicht auf die Ausübung entgeltlicher Nebentätigkeiten für die Dauer der Teilzeitbeschäftigung ausdrücklich nicht erklärt, so daß dem Antrag nicht hätte entsprochen werden dürfen. Randnummer 6 Das Verwaltungsgericht hat mit Verfügung des Berichterstatters vom
Februar 1991 das Verfahren gemäß § 75 Satz 3 VwGO bis zum
März 1991 ausgesetzt, um dem Regierungspräsidenten Gelegenheit zu geben, eine vollständige, alle Gesichtspunkte und damit auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom
Juli 1989 - BVerwG 2 C 52.87 - berücksichtigende Ermessensentscheidung über den Antrag des Klägers vom
Juli 1988 zu treffen. Randnummer 7 Nachdem eine Entscheidung des Beklagten während dieser Frist nicht ergangen ist, hat der Kläger beantragt, den Bescheid des Regierungspräsidenten in vom
September 1988 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, die Teilzeitbeschäftigung des Klägers für den Zeitraum zwischen
September 1988 und
Januar 1990 aufzuheben; hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, über den Antrag des Klägers vom
Juli 1988 auf Aufhebung der Teilzeitbeschäftigung des Klägers für den Zeitraum
September 1988 bis
Januar 1990 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Randnummer 8 Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 9 Er hat sich auf die Bestandskraft des Bescheides vom
Januar 1988 berufen und zur Begründung ausgeführt, daß der Antrag des Klägers vom
Juli 1988 sich lediglich auf den Zeitraum ab
September 1988 bezogen habe. Dieser Antrag habe aus Gründen der Gleichbehandlung abgelehnt werden müssen. Zwar sei die unfreiwillige Teilzeitbeschäftigung der Lehrer beginnend mit dem Schuljahr 1988/89 nach und nach abgebaut worden. Dabei sei jedoch aus Gründen des Fachbedarfs mit den Grundschullehrern begonnen worden. Der Kläger habe deshalb zunächst nicht berücksichtigt werden können. Randnummer 10 Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom
April 1991 die Klage mit folgender Begründung abgewiesen: Randnummer 11 Zwar sei die Klage auch ohne Vorverfahren zulässig, weil der Beklagte über den Widerspruch des Klägers vom
September 1989 gegen den ablehnenden Bescheid des Regierungspräsidiums vom
September 1988 trotz Fristsetzung ohne zureichenden Grund sachlich nicht entschieden habe. Der Kläger habe jedoch keinen Anspruch auf die Verpflichtung des Beklagten, die Teilzeitanordnung für den beantragten Zeitraum aufzuheben. Die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 HVwVfG seien nicht gegeben, da sich die Sach- und Rechtslage durch das zwischenzeitlich ergangene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom
Juli 1989 nicht geändert habe. Ein Anspruch auf Aufhebung der Teilzeitanordnung ergebe sich auch nicht aus § 48 Abs. 1 HVwVfG . Zwar sei die Teilzeitanordnung nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts rechtswidrig, weil dem Kläger nicht die Möglichkeit eingeräumt worden sei, sich für eine Vollzeitbeschäftigung zu entscheiden. Es sei jedoch auch unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht des Dienstherrn nicht ermessensfehlerhaft, daß die Behörde noch bis Ende Januar 1990 an der Teilzeitanordnung festgehalten habe. Darin liege kein Verstoß gegen die guten Sitten oder gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, der die Aufrechterhaltung als schlechthin unerträglich erscheinen lasse. Nur unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls könne der Zeitpunkt bestimmt werden, von dem an das Ermessen der Behörde auf die Aufhebung der Teilzeitanordnung als einzige rechtmäßige Entscheidung reduziert sei. Zu berücksichtigen seien die seit dem Erlaß des Erstbescheides verstrichene Zeit, das Maß der Verkürzung der Arbeitszeit im Einzelfall, die Anzahl gleichgelagerter Fälle, das "Aufstockungskonzept" des Beklagten sowie auch die besondere Situation des durch die Aufrechterhaltung der Teilzeitanordnung belasteten Klägers. Unter Berücksichtigung dieser Umstände erscheine die Entscheidung des Beklagten ermessensgerecht. Die Möglichkeit der vorzeitigen Aufstockung zur Vollbeschäftigung sei regelmäßig zu Beginn des Schuljahres geprüft worden. Dabei habe sich das Regierungspräsidium sachgerecht an der Rangfolge, dem Fachbedarf und der Stellensituation orient und seiner Fürsorgepflicht Rechnung getragen. Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts sei das Konzept ersichtlich beschleunigt worden. Einem Teil der betroffenen Lehrkräfte sei die Aufstockung zum
Februar 1990 angeboten worden; die übrigen Teilzeitanordnungen seien nach Bewilligung der erforderlichen Planstellen zum Beginn des Schuljahres 1990/91 aufgehoben worden. Den persönlichen Verhältnissen des Klägers komme demgegenüber kein derartiges Gewicht zu, daß eine sofortige Reaktion des Beklagten auf die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts geboten gewesen wäre. Randnummer 12 Gegen das den Bevollmächtigten des Klägers am
Juni 1991 zugestellte Urteil richtet sich die am
Juli 1991 eingegangene Berufung. Der Kläger macht geltend, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen, daß eine Ermessensreduzierung erst zum
Februar 1990 eingetreten sei. Eine derartige Ermessensreduzierung liege bei Dauerverwaltungsakten vor, wenn die Sach- oder Rechtslage sich so nachhaltig geändert habe, daß ein Festhalten am Verwaltungsakt nicht mehr zumutbar sei. Diese Voraussetzung liege vor. Es sei unter dem Gesichtspunkt der materiellen Gerechtigkeit unerträglich, daß ein Dienstherr Beamte mit Zwangsteilzeit- und Vollzeitbeschäftigung nebeneinander beschäftige. Für den Zeitpunkt der Aufhebung der Teilzeitbeschäftigung des Klägers spiele dessen besondere soziale Situation eine ausschlaggebende Rolle. Der Kläger habe sich auf seine Behinderung und auf seine Absicht, ein Pflegekind zu adoptieren, immer wieder berufen. Die Frage, welcher Zeitraum der Behörde zur Verfügung stehe, um ihre Entscheidungen der durch die höchstrichterliche Rechtsprechung veränderten Rechtslage anzupassen, sei zu trennen von der Frage, ob und bis zu welchem Zeitpunkt die Anpassung rückwirkend vorzunehmen sei. Der Umstand, daß nach Bekanntwerden einer höchstrichterlichen Entscheidung ein gewisser Zeitraum zur Umsetzung benötigt werde, besage nichts dafür, ob die notwendige Anpassung rückwirkend zu erfolgen habe oder nicht. Für den Zeitpunkt der Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts sei ausschlaggebend, von wann ab sachliche Gesichtspunkte für die Aufrechterhaltung der Teilzeitanordnung nicht mehr erkennbar seien. Dies sei mit dem Bekanntwerden der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom
Juli 1989 der Fall. Randnummer 13 Der Kläger beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen vom
April 1991 - V/1 E 1082/89 - abzuändern und unter Aufhebung des Bescheides des Regierungspräsidenten in vom
September 1988 das beklagte Land zu verpflichten, die Teilzeitbeschäftigung des Klägers für die Zeit vom
September 1988, hilfsweise
August 1989, bis zum
Januar 1990 aufzuheben; hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, über den Antrag des Klägers vom
Juli 1988 auf Aufhebung seiner Teilzeitbeschäftigung für die Zeit vom
September 1988 bis zum
Januar 1990 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Randnummer 14 Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 15 Er trägt vor, auch die Rücknahme der Teilzeitverfügung mit Wirkung ab
Februar 1990 habe auf Gesichtspunkten der Stellensituation, des Fachbedarfs und der Rangfolge beruht. Der Beklagte habe bereits im August 1989 mit dem Abbau der fraglichen Teilzeitbeamtenverhältnisse begonnen. Nach Bekanntwerden der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hätten mangels freier Stellen nicht alle betroffenen Lehrkräfte gleichzeitig in Vollzeitbeschäftigungsverhältnisse übernommen werden können. Während ein großer Fachbedarf an Grundschullehrern bestanden habe, sei ein Überhang an Haupt- und Realschullehrern vorhanden gewesen. Diese Umstände seien dem Kläger mit Bescheid vom
September 1988 mitgeteilt worden. Seiner persönlichen Situation habe der Beklagte Rechnung getragen, indem er den Kläger als einzigen Haupt- und Realschullehrer im Regierungsbezirk bereits ab
Februar 1990 in ein Vollzeitbeamtenverhältnis übernommen habe. Im Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts seien die landesweit zum
August 1989 frei gewordenen Stellen bereits vergeben und anderweitige Einstellungsmöglichkeiten erschöpft gewesen. Die vom Haushaltsgesetzgeber zusätzlich zugewiesenen Stellen im Schulbereich hätten erst zu Beginn des Schuljahrs 1990/91 zur Verfügung gestanden. Deshalb habe zum
Februar 1990 nur einigen Lehrkräften die vorzeitige Aufhebung der Teilzeitverfügung angeboten werden können, darunter auch dem Kläger. Dieser sei als einer der ersten zum
Februar 1988 in ein 3/4-Beamtenverhältnis übernommen worden. Allein seine Fächerkombination und seine Examensergebnisse hätten die Übernahme als Lehrer in das Beamtenverhältnis nicht rechtfertigen können. Unter diesen Umständen seien Einkünfte aus einer 3/4-Stelle der Besoldungsgruppe A 13 kein schlechthin unerträglicher Zustand. Randnummer 16 Die Verfahrensbeteiligten haben sich übereinstimmend mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der den Kläger betreffenden Personalakte verwiesen, die vorgelegen hat und Gegenstand der Beratung gewesen ist. Entscheidungsgründe Randnummer 17 Die Berufung bleibt ohne Erfolg. Randnummer 18 Zu Recht hat das Verwaltungsgericht die auf rückwirkende Aufhebung der Teilzeitbeschäftigung des Klägers, hilfsweise auf Neubescheidung gerichtete Verpflichtungsklage abgewiesen; diese Klage ist zulässig, jedoch nicht begründet. Randnummer 19 Zutreffend hat das Verwaltungsgericht dahin erkannt, daß die Klage abweichend von § 68 VwGO ohne Vorverfahren zulässig ist, weil die Behörde trotz Fristsetzung durch Verfügung des Verwaltungsgerichts vom
Februar 1991 ohne zureichenden Grund sachlich nicht über den Widerspruch des Klägers vom
September 1989 gegen den seinen Antrag auf Aufhebung der Teilzeitbeschäftigung ablehnenden Bescheid des Regierungspräsidiums vom
September 1988 entschieden hat (§ 75 Sätze 1 und 3 VwGO). Der Regierungspräsident hat zwar mit Bescheid vom
Januar 1990 die Teilzeitbeschäftigung mit Ablauf dieses Tages aufgehoben, den zurückliegenden Zeitraum seit
September 1988 jedoch unbeschieden gelassen. Randnummer 20 Mit Recht hat das Verwaltungsgericht es abgelehnt, den Beklagten zu einer rückwirkenden Aufhebung der Teilzeitbeschäftigung über den
Januar 1990 hinaus zu verpflichten. Die Voraussetzungen eines dahingehenden Anspruchs liegen nicht vor. Randnummer 21 Rechtsgrundlage für die vom Kläger begehrte rückwirkende Aufhebung des Bescheides vom
Januar 1988 über den
Januar 1990 hinaus ist § 48 Abs. 1 Satz 1 Hessisches Verwaltungsverfahrensgesetz (HVwVfG). Danach kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Randnummer 22 Der Bescheid vom
Januar 1988 ist bestandskräftig geworden, nachdem der Kläger innerhalb der mangels einer Rechtsbehelfsbelehrung eröffneten Frist von einem Jahr (§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO) keinen Widerspruch erhoben hat. Die Beteiligten gehen inzwischen übereinstimmend zu Recht davon aus, daß das Schreiben des Klägers vom
Juli 1988 lediglich einen Aufhebungsantrag mit Wirkung für die Zukunft enthielt, ohne sich mit dem Ausgangsbescheid inhaltlich auseinanderzusetzen. Randnummer 23 Die Rechtswidrigkeit des Bescheides vom
Januar 1988 als Tatbestandsvoraussetzung des § 48 Abs. 1 Satz 1 HVwVfG ergibt sich im Hinblick auf die Teilzeitbeschäftigung des Klägers daraus, daß diese nicht hätte angeordnet werden dürfen, ohne zuvor dem Kläger die Möglichkeit zur Wahl einer vollen Beschäftigung und damit eines freiwilligen Antrages auf Teilzeitbeschäftigung einzuräumen; darin liegt ein Verstoß gegen die Schutzfunktion des Antragserfordernisses nach §§ 44a Abs. 1 Satz 1 Beamtenrechtsrahmengesetz (BRRG), 85a Abs. 1 Satz 1 HBG. Eine Teilzeitbeschäftigung von Beamten gegen ihren Willen greift unvertretbar in die grundgesetzlich geschützten Rechte und Pflichten der Beamten ein (vgl. Art. 33 Abs. 5 GG), und zwar sowohl hinsichtlich ihrer Verpflichtung zum Einsatz ihrer gesamten Arbeitskraft für den Dienstherrn als auch hinsichtlich des Anspruchs auf Gewährung vollen, amtsangemessenen Unterhalts (BVerwG, Urteil vom
Juli 1989 - 2 C 52/87 -, NVwZ 1989, 969, 970). Darüber hinaus lag im Falle des Klägers auch eine tatbestandliche Voraussetzung für die Teilzeitbeschäftigung nicht vor; denn er hatte sich ausdrücklich nicht bereit erklärt, für die Dauer des Teilzeitbeschäftigungsverhältnisses auf entgeltliche Nebentätigkeiten zu verzichten (vgl. § 85a Abs. 2 Satz 1 HBG ). Randnummer 24 Die Rücknahme rechtswidriger belastender Verwaltungsakte liegt nach § 48 Abs. 1 Satz 1 HVwVfG im Ermessen der Behörde, die bei ihrer Entscheidung zwischen dem Gebot der Rechtssicherheit und dem Gedanken der materiellen Gerechtigkeit abzuwägen hat; beide Prinzipien sind grundsätzlich gleichwertig (vgl. BVerwG, Urteil vom
Januar 1974, BVerwGE 44, 333, 336 m.w.N.; Urteil des Senats vom
September 1994 - 1 UE 3835/88 -), sofern dem anzuwendenden materiellen Recht nicht ausdrücklich eine andere gesetzliche Wertung zu entnehmen ist. Der Betroffene hat einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung. Dieser Anspruch erstreckt sich bei der Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte mit Dauerwirkung auch auf die Entscheidung über das Ob und den Zeitraum der Rückwirkung für die Vergangenheit. Die Ermessensprüfung hat dabei grundsätzlich alle wesentlichen Umstände des Einzelfalls einzubeziehen, insbesondere Eigenheiten des jeweiligen Rechtsgebiets, die Belastung für den Betroffenen, die seit dem Erstbescheid verstrichene Zeit, aber auch die Anzahl gleichgelagerter Rechtsverhältnisse. Ausnahmsweise kann sich der Ermessensspielraum der Behörde sowohl hinsichtlich der Aufhebung als auch des Umfangs der Rückwirkung auf eine bestimmte, allein rechtmäßige Entscheidung verdichten; nur in diesem Fall besteht ein entsprechender Anspruch auf antragsgemäße Entscheidung. Randnummer 25 Diese besonderen Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Randnummer 26 Zunächst war das behördliche Ermessen nicht aufgrund eines Anspruchs des Klägers auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 HVwVfG gebunden. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen nicht vor. In Betracht käme lediglich eine Änderung der Sach- oder Rechtslage ( § 51 Abs. 1 Nr. 1 HVwVfG ). Aufgrund des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom
Juli 1989 hat sich die Rechtslage jedoch nicht geändert, da ein Gerichtsurteil das geltende Recht grundsätzlich nur anwendet, ohne es zu verändern (vgl. BVerwG, Urteil vom
Juni 1970, BVerwGE 35, 234, 237; Urteil des Senats vom
September 1994 a.a.O.). Randnummer 27 Eine Ermessensbindung ist allerdings in Bezug auf die Aufhebung der rechtswidrigen Teilzeitanordnung vom
Januar 1988 eingetreten. Der Behörde war es versagt, sich auf die Bestandskraft des Bescheides zu berufen, weil sie bei ihren diesbezüglichen Ermessenserwägungen eine durch das Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) grundrechtlich geschützte Rechtsposition des Klägers zu respektieren hatte. Durch die einheitliche Behandlung aller auf der gleichen Grundlage wie der Kläger teilzeitbeschäftigten Lehrer ist der Beklagte eine entsprechende, auch für den Kläger geltende Selbstbindung eingegangen, die ihn daran hindert, im Falle des Klägers von einer Aufhebung der Teilzeitbeschäftigung abzusehen. Dem hat der Beklagte dadurch Rechnung getragen, daß er mit dem angefochtenen Bescheid das Beamtenverhältnis des Klägers mit Wirkung vom
Februar 1990 auf Vollzeitbeschäftigung aufgestockt hat. Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist lediglich streitig, ob der Beklagte darüber hinaus verpflichtet ist, seiner Entscheidung Rückwirkung beizumessen und damit dem Kläger im Ergebnis einen Anspruch auf Ausgleich der Besoldungsdifferenz einzuräumen, die sich bei einer Ermäßigung der Pflichtstundenzahl um 1/4 gegenüber einer Vollzeitbeschäftigung auf einer nach Besoldungsgruppe A 13 BBesG bewerteten Stelle ergibt. Randnummer 28 Eine Verpflichtung des Beklagten, sein Ermessen gegenüber dem Kläger in dieser Weise auszuüben, bestand nicht. Der Beklagte durfte sich vielmehr ohne Ermessensfehler darauf berufen, daß im maßgeblichen Zeitraum (hier:
September 1988 bis
Januar 1990) keine mit dem Kläger zu besetzende volle Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 für Haupt- und Realschullehrer vorhanden war. In tatsächlicher Hinsicht ist zwischen den Beteiligten nicht streitig, daß die Aufstockung der im Zeitpunkt der Bekanntgabe der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom
Juli 1989 vorhandenen Teilzeitbeschäftigungsverhältnisse nach Maßgabe des sogenannten Aufstockungskonzepts der Landesregierung schrittweise durch Ausnutzung bestehender und neu geschaffener Einstellungsmöglichkeiten erfolgt ist; in rechtlicher Hinsicht war der Beklagte nicht nur nicht gehindert, sondern sogar verpflichtet, sich bei seiner Ermessensentscheidung im Einzelfall an der Planstellensituation zu orientieren. Randnummer 29 Zwar trifft es zu, daß durch den Haushaltsplan oder einen Stellenbesetzungsplan Ansprüche und Verbindlichkeiten weder begründet noch aufgehoben werden, weil der Plan außerhalb des Organbereichs von Landtag und Landesregierung keine Rechtswirkung entfaltet ( § 3 Abs. 2 Hessische Landeshaushaltsordnung - LHO -; vgl. BVerwG, Urteil vom
Juli 1989 a.a.O., NVwZ 1989, 971). Der Haushaltsplan stellt deshalb keine materielle Rechtsgrundlage für die vorübergehende Versagung der Vollzeitbeschäftigung gegenüber dem Kläger dar. Andererseits bedeutet dies nicht etwa zugleich die Verpflichtung des Dienstherrn, das Teilzeitbeschäftigungsverhältnis rückwirkend zum
September 1988 aufzuheben. Vielmehr ist der Dienstherr bei seiner Ermessensausübung an haushaltsrechtliche Vorgaben in der Weise gebunden, daß er nur über die jeweils vorhandenen und besetzbaren Planstellen verfügen darf ( § 49 Abs. 1 LHO ). Darin liegt eine gesetzliche Grenze des Ermessens; denn selbst wenn im Einzelfall eine Ermessensbindung im Sinne eines Anspruchs auf Vollzeitbeschäftigung bejaht werden kann, so hängt die Verwirklichung dieses Anspruchs und damit im vorliegenden Fall zugleich die Frage des Umfangs der Folgenbeseitigung durch Rückwirkung von den konkreten haushaltsrechtlichen Gegebenheiten ab. Davon zu trennen ist die Frage, ob ein Anspruch des Betroffenen gegen den Haushaltsgesetzgeber auf Bereitstellung einer Planstelle gegeben ist; dies ist indes nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Randnummer 30 Der Dienstherr ist allerdings im Rahmen der Fürsorge gegenüber den betroffenen Beamten (vgl. § 92 Abs. 1 HBG ) verpflichtet, auf den Haushaltsgesetzgeber einzuwirken, um die alsbaldige Durchsetzung bestehender Ansprüche auf Vollzeitbeschäftigung durch Bereitstellung entsprechender Planstellen zu ermöglichen. Die entsprechende Einwirkung des Dienstherrn und die anschließende Besetzung der Planstellen mit dem betroffenen Personenkreis kann Gegenstand eines auf Schadensersatz bzw. Folgenbeseitigung gerichteten Anspruchs sein. Hingegen kann der Dienstherr nicht darüber hinaus zu einer Leistung verpflichtet werden, die er mangels verfügbarer Planstellen nicht sofort erbringen kann. Randnummer 31 Gemessen an diesen Voraussetzungen erweist sich die getroffene Entscheidung, den Kläger erst mit Wirkung vom
Februar 1990 mit voller Stundenzahl zu beschäftigen, als frei von Ermessensfehlern. Der Beklagte war grundsätzlich berechtigt, die Teilzeitanordnungen nicht zum selben Zeitpunkt, sondern nach und nach im Rahmen des Aufstockungskonzepts der Landesregierung aufzuheben. Er war gemäß § 49 Abs. 1 LHO verpflichtet, sich im Rahmen der vom Haushaltsgesetzgeber zur Verfügung gestellten Planstellen zu bewegen und im übrigen auch nicht während des laufenden Schuljahrs Beschäftigungsverhältnisse zu schaffen, an denen kein unmittelbarer Bedarf bestand. Der Kläger hat zu keinem Zeitpunkt bestritten, daß der Dienstherr seiner Verpflichtung, auf den Haushaltsgesetzgeber entsprechend einzuwirken, nachgekommen ist; dafür spricht auch, daß das sogenannte Aufstockungskonzept nach der Darstellung des Beklagten bis zum Beginn des Schuljahres 1989/90 erheblich beschleunigt worden ist. Randnummer 32 Demgegenüber kann der Kläger sich nicht mit Erfolg darauf berufen, daß die vorübergehende Aufrechterhaltung der Teilzeitbeschäftigung des Klägers bis zum
Januar 1990 schlechthin unerträglich gewesen wäre oder Umstände vorgelegen hätten, die ein zeitlich begrenztes Festhalten am Erstbescheid als Verstoß gegen die guten Sitten oder gegen Treu und Glauben erscheinen ließen (vgl. BVerwG, Urteile vom
Dezember 1967, DVBl. 1967, 918, 919 sowie vom
Januar 1974 a.a.O., BVerwGE 44, 337; Beschluß vom
Oktober 1984, NVwZ 1985, 265). Derartige Umstände sind vom Kläger - insbesondere auch im Berufungsverfahren - nicht dargetan worden und für den Senat auch sonst nicht erkennbar. Randnummer 33 Von einem schlechthin unerträglichen (Rechts-)Zustand kann für die Dauer der vorübergehenden Aufrechterhaltung des Erstbescheides nicht gesprochen werden. Ein solcher ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers nicht daraus, daß zeitweilig bereits vollzeitbeschäftigte und noch unfreiwillig teilzeitbeschäftigte Beamte bei demselben Dienstherrn nebeneinander beschäftigt waren. Damit tritt zwar ein (vorübergehender) Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot neben die bestehende beamtenrechtliche Rechtswidrigkeit der betreffenden Teilzeitbeschäftigungsverhältnisse; doch kann der Beklagte für diese Situation jedenfalls haushaltsrechtliche Gründe geltend machen, die die Annahme eines unerträglichen (Rechts-)Zustandes verbieten. Randnummer 34 Auch die soziale und familiäre Situation des Klägers vermag eine individuelle Unerträglichkeit der durch die fortgesetzte Teilzeitbeschäftigung entstehenden Lage nicht zu begründen; denn der Kläger dürfte auch bei Wegfall des Anspruchs auf Pflegegeld aufgrund der Adoption seines Kindes noch imstande gewesen sein, mit 3/4 der Dienstbezüge nach Besoldungsgruppe A 13 den Unterhalt seiner Familie in zumutbarer Weise zu bestreiten. In diesem Zusammenhang kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, daß der Kläger nach den zutreffenden Hinweisen des Beklagten aufgrund seiner Fächerkombination und seiner Examensergebnisse ohne die Teilzeitvereinbarung vom
Januar 1988 kaum Aussicht gehabt hätte, in das Beamtenverhältnis übernommen zu werden. Dieser in der Vereinbarung für ihn liegende Vorteil steht als weiterer Gesichtspunkt einer Unzumutbarkeit der nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom
Juli 1989 eingetretenen Situation für den Kläger entgegen. Randnummer 35 Etwas anderes ergibt sich schließlich nicht aus dem besonderen Umstand, daß der Bescheid vom
Januar 1988 ergangen ist, obwohl der Kläger entgegen der Vorschrift des § 85a Abs. 2 Satz 1 HBG die Verzichtserklärung für entgeltliche Nebentätigkeiten ausdrücklich verweigert hatte. Das ist im hier gegebenen Zusammenhang unerheblich. Zum einen eröffnet § 85a Abs. 2 Satz 3 HBG dem Dienstherrn grundsätzlich die Möglichkeit, nach seinem Ermessen Ausnahmen zuzulassen. Zum anderen kann der Kläger sich im vorliegenden Verfahren darauf schon deshalb nicht berufen, weil er ohne schriftlichen Verzicht auf entgeltliche Nebentätigkeiten nicht in das Beamtenverhältnis hätte übernommen werden dürfen. Randnummer 36 Ist somit im Ergebnis die Ermessensausübung des Beklagten nicht zu beanstanden, so bedarf es keiner weiteren Vertiefung, ob die Geltendmachung des Folgenbeseitigungsanspruches nicht deshalb rechtsmißbräuchlich wäre, weil der Kläger den Bescheid vom
Januar 1988 hat bestandskräftig werden lassen. Unter diesen Umständen kann der Kläger nicht verlangen, mit solchen Beamten gleichgestellt zu werden, die seinerzeit Rechtsbehelfe gegen die Teilzeitbeschäftigung ergriffen haben. Wie § 839 Abs. 3 BGB zeigt, entfällt eine Ersatzpflicht des Dienstherrn für Amtspflichtverletzungen, wenn der Verletzte es schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch von Rechtsmitteln abzuwenden. Dieser Rechtsgedanke, der auch in der Vorschrift des § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG enthalten ist, kann im vorliegenden Fall dem auf rückwirkende Aufhebung der bestandskräftigen Teilzeitanordnung gerichteten Begehren des Klägers entgegenstehen. Hinzu kommt, daß der Kläger im Ergebnis verlangt, nach Maßgabe der vollen Pflichtstundenzahl besoldet zu werden, obwohl er diese für die Dauer der Aufrechterhaltung der Teilzeitbeschäftigung tatsächlich nicht geleistet hat. Randnummer 37 Der auf die Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung gerichtete Hilfsantrag des Klägers bleibt ebenfalls ohne Erfolg, da die Ablehnung des begehrten Verwaltungsakts aus den dargelegten Gründen ermessensfehlerfrei und somit nicht rechtswidrig ist (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO). Randnummer 38 Als unterliegender Rechtsmittelführer hat der Kläger gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 39 Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind (§§ 127 BRRG, 183 HBG, 132 Abs. 2 VwGO). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190026735

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