Beförderungsauswahlverfahren: einstweilige Anordnung zur Sicherung des Anspruchs auf fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens - vorläufige Freihaltung mehrerer Stellen; Bestenauslese: Heranziehung vo

§ 8Abs.

1 HBG zum Ausdruck kommenden Grundsatz der Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung Rechnung trägt. Ob die gewählte Art des Auswahlverfahrens die zweckmäßigste ist oder ob ein besseres Auswahlverfahren denkbar erscheint, ist unerheblich. Die Dienstanweisung wird aber dem Leistungsgrundsatz in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht, der bei jeder Auswahlentscheidung zu beachten ist. Im einzelnen ist auf folgendes hinzuweisen: Randnummer 15 Wenn unter Ziffer

1. der Dienstanweisung ausgeführt wird, daß eine gerechte, nachvollziehbare Auswahl für Beförderungen eine wichtige Voraussetzung zur "Erhaltung des sozialen Friedens auf der Dienststelle" ist, so kann diese Vorgabe mit dem Leistungsgrundsatz dann nicht in Einklang gebracht werden, wenn sie so zu verstehen sein sollte, daß jeder Beamte zu gegebener Zeit das Spitzenamt seiner Laufbahn erreichen soll, auch wenn er hierfür möglicherweise aufgrund seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung nicht qualifiziert ist. Dieses Bestreben wird auch in Nr. 3.4 deutlich, die vom Antragsgegner als sog. Sozialbeförderung bezeichnet wird. Ein Beamter, der im Verhältnis zu anderen Mitbewerbern einen ausreichenden Leistungswert und Punktwert nicht erreicht, kann unter der Geltung des Leistungsgrundsatzes auch bei uneingeschränkter persönlicher und fachlicher Eignung gerade nicht zum Zuge kommen, selbst wenn hierüber Einverständnis zwischen Behörde und Personalrat besteht. Eine derartige "Sozialbeförderung" ist auch im Rahmen der Vergabe der 26 Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage vorgenommen worden; die Auswahlentscheidung zugunsten dieses Beamten erweist sich als rechtsfehlerhaft, weil sie dem Leistungsgrundsatz widerspricht. Randnummer 16 Die Dienstanweisung sieht zwar in Ziffer 2.1 vor, daß alle Leistungsbewertungen im 0-15 Punkte-System vorgenommen werden. Wie bereits erwähnt, erweckt die große Zahl der mit den beiden obersten Notenstufen bewerteten Leistungen in den Beurteilungen von 88 Beamten, die für eine Beförderung in Frage kamen, den Eindruck, daß dieses Notensystem nicht voll ausgeschöpft wird. Eine derartige Beurteilungspraxis würde geradezu einer vom Leistungsgrundsatz gebotenen Differenzierung widersprechen mit der Folge, daß eine Auslese des fachlich und persönlich am besten geeigneten Bewerbers aus Anlaß der Vergabe einer Beförderungsstelle nicht sichergestellt wäre. Wie der Senat in diesem Zusammenhang in seinem Beschluß vom 19.11.1993 - 1 TG 1465/93 - (a.a.O.) ausgeführt hat, können die mit dem Erstellen dienstlicher Beurteilungen verfolgten Zwecke nur dann erreicht werden, wenn in Beurteilungen hinreichend differenziert wird. Die dienstlichen Beurteilungen sollen eine strikt am Leistungsprinzip orientierte Personalauslese ermöglichen und zugleich den Interessen der Beamten dienen, unter Wahrung des Leistungsgrundsatzes und des Gleichbehandlungsgebotes im Rahmen der dienstrechtlichen und haushaltsrechtlichen Beförderungsmöglichkeiten angemessen in höhere Ämter aufzusteigen. Darüber hinaus liefern die dienstlichen Beurteilungen dem Dienstherrn eine unentbehrliche Grundlage für den bestmöglichen Personaleinsatz seiner Beamten. Das vorliegende Auswahlverfahren verdeutlicht die Folgen der beanstandeten Beurteilungspraxis. Für die Vergabe der 26 Beförderungsstellen sind nach dem vom Antragsgegner gemäß Nr. 3.1 der Dienstanweisung ermittelten Leistungswert 88 Beamte als "im wesentlichen gleich" geeignet beurteilt worden. Anders ausgedrückt: das Beurteilungssystem des Antragsgegners führt zu einem Aufblähen des Bewerberkreises, das es ihm ermöglicht, das - vom Senat grundsätzlich anerkannte - Hilfskriterium des Zeitpunktes der I. Fachprüfung als entscheidendes Auswahlmerkmal heranzuziehen, um die - gemessen an diesem Datum - älteren Beamten vor an sich leistungsstärkeren Beamten befördern zu können. So steht in der Rangliste der leistungsgleichen Bewerber, geordnet nach Fachprüfungsdaten ein Bewerber mit 11,66 Leistungswertpunkten an erster Stelle, weil er seine I. Fachprüfung am 29.6.1972 abgelegt hat, während ein Beamter mit dem Spitzenleistungswert von 12,58 Punkten an
2. Stelle dieser Liste steht, weil er seine I. Fachprüfung erst am 30.3.1974 abgelegt hat. Vergleicht man die Rangliste der leistungsgleichen Bewerber, geordnet nach Fachprüfungsdaten, mit dem Ergebnis der aktuellen Beurteilungen der Beamten, so befindet sich der mit 13,13 Punkten am besten bewertete Beamte an
3. Stelle, weil er seine I. Fachprüfung am 30.3.1974 abgelegt hat. Der nächstbeste Beamte mit 13,07 Punkten, der seine I. Fachprüfung ebenfalls am 30.3.1974 abgelegt hat, befindet sich auf Platz
4. Die Plätze 17 und 18 werden von Beamten desselben Fachprüfungsdatums mit 12,38 Punkten belegt. Aus diesen Angaben wird deutlich, daß das vom Antragsgegner praktizierte Auswahlverfahren nicht dem Leistungsgrundsatz entspricht, sondern sich in erster Linie am Datum der I. Fachprüfung orientiert, das damit nicht mehr Hilfskriterium ist, sondern zum entscheidenden Auswahlmaßstab wird. Randnummer 17 Die von der Rechtsprechung entwickelte Regel, Beurteilungsnoten in einem 15-Punkte-System dann als "im wesentlichen gleich" zu bewerten, wenn sie sich innerhalb der Bandbreite eines Punktes bewegen, setzt voraus, daß die Beurteilungen hinreichend differenziert sind. Mit ihr sollten mögliche unterschiedliche individuelle Sichtweisen und Bewertungsmaßstäbe der verschiedenen Beurteiler ausgeglichen werden. Sie darf aber keinesfalls zum "Gleichmachen" führen, um einem Hilfskriterium Tür und Tor zu öffnen, das von dem Leistungsgrundsatz nicht mehr erfaßt ist. Wenn auch der Senat in seiner Rechtsprechung (vgl. Senatsbeschluß vom 19.11.1993 - 1 TG 1465/93 -, a.a.O. m.w.N.) ebenso wie das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 25.8.1988, BVerwGE 80, 123, 126) es für rechtlich unbedenklich gehalten hat, bei "im wesentlichen gleich" beurteilten Bewerbern auf Hilfskriterien, wie z.B. auch auf Dienstalter oder Lebensalter oder auf das Datum der letzten Fachprüfung zurückzugreifen, um auf diese Weise überhaupt eine Auswahlentscheidung zu ermöglichen, so muß das Abstellen auf Hilfskriterien jedoch die Ausnahme bleiben, wenn diese leistungsfremder Natur sind. Kommt bei Beförderungen einem Hilfskriterium, wie hier dem Datum der I. Fachprüfung, in der Verwaltungspraxis ausschlaggebende Bedeutung zu, so ist dies mit dem Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG, Art.

§ 8Abs.

1 HBG nicht zu vereinbaren. Voraussetzung ist daher, daß der Dienstherr sich zuvor bemüht hat, mit Hilfe hinreichend differenzierender Beurteilungen anhand der rechtlich gebotenen Leistungskriterien eine Bestenauslese vorzunehmen. Bleiben gleichwohl zwei oder mehrere fachlich und persönlich gleich gut geeignete Bewerber übrig, so kann er in diesem Ausnahmefall auf Aspekte wie Dienstalter oder Lebensalter bzw. den Zeitpunkt des Ablegens der letzten Fachprüfung zurückgreifen, ohne gegen das Prinzip der Bestenauslese zu verstoßen. Das Differenzierungsgebot beansprucht um so mehr Geltung, je mehr Beamte in das Auswahlverfahren eingezogen werden. Läßt dagegen schon die Struktur des Auswahlverfahrens und die ihm zugrundeliegende Beurteilungspraxis erkennen, daß das Regel-Ausnahme-Prinzip bei dem Rückgriff auf Hilfskriterien wie Dienstalter, Lebensalter usw. in sein Gegenteil verkehrt wird, wofür das Auswahlverfahren des Antragsgegners - wie dargelegt - hinreichend Anschauungsmaterial liefert, sind die auf dieser Grundlage getroffenen Auswahlentscheidungen des Antragsgegners zugunsten der beförderten Beamten mit Art. 33 Abs. 2 GG, Art.

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1 HBG unvereinbar und von der ihm erteilten Beurteilungsermächtigung für die Auswahlentscheidung nicht mehr gedeckt. Randnummer 18 Schließlich weist der Senat darauf hin, daß der verfassungsrechtlich und einfachgesetzlich verankerte Leistungsgrundsatz allgemein Geltung beansprucht. Eine Einschränkung des Grundsatzes der Bestenauslese für den Bereich des mittleren Polizeivollzugsdienstes kann wegen der Bindung der Verwaltung und der Gerichte an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) auch nicht durch verwaltungspraktische Schwierigkeiten, wie etwa die große Bewerberzahl, gerechtfertigt werden; das in Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich gewährleistete grundrechtsgleiche Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung steht allen Beamten unabhängig von ihrer Laufbahn bzw. Besoldungsgruppe zu. Randnummer 19 Der Antragsteller hat die Kosten des erfolglosen Beschwerdeverfahrens nach § 154 Abs. 2 VwGO einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen im Beschwerdeverfahren nach §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO zu tragen. Der Beigeladene hat sich mit einem eigenen Antrag am Beschwerdeverfahren beteiligt und damit ein eigenes Kostenrisiko übernommen. Randnummer 20 Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 13 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Satz 1 - Buchstabe a -, 14 - entsprechend -, 20 Abs. 3 GKG. Seine Höhe entspricht dem Betrag der Hälfte des jährlichen Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe A 9 zuzüglich der Amtszulage, den der Senat wegen der im Ergebnis begehrten Neubescheidung und der Vorläufigkeit des begehrten Rechtsschutzes mit 3/8 multipliziert. Randnummer 21 Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; § 25 Abs. 3 Satz 2 VwGO). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190026779