Hessischer Verwaltungsgerichtshof 1. Senat 1 UE 2613/93 Urteil Erschwerniszulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten nur bei tatsächlicher Dienstausübung

Erschwerniszulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten nur bei tatsächlicher Dienstausübung; zum Wachdienst zu ungünstigen Zeiten während der Ruhezeiten des Offiziers vom Dienst Verfahrensgang vorgehend VG Kassel,

1. Oktober 1993, 8/3 E 1373/90 Tatbestand Randnummer 1 Der Kläger leistete als Polizeihauptmeister im Bundesgrenzschutz am Standort F im Monat Juli 1990 Wachdienst als Offizier vom Dienst (OvD), und zwar in der Zeit von Samstag, dem
2. Juli, 8.00 Uhr bis Sonntag, den
3. Juli, 8.00 Uhr sowie von Montag, dem
4. Juli, 15.45 Uhr bis Dienstag, den
5. Juli, 7.00 Uhr. Randnummer 2 Der Antrag des Klägers auf Bewilligung einer Erschwerniszulage für den im Juli 1990 geleisteten Wachdienst als Dienst zu ungünstigen Zeiten wurde durch Bescheid der Grenzschutzverwaltungsstelle F vom
6. Oktober 1990, bestätigt durch Widerspruchsbescheid der Grenzschutzverwaltung Mitte vom
7. November 1990, mit der Begründung abgelehnt, OvD-Dienst als Wachdienst sei nach § 3 Abs. 2 der Erschwerniszulagenverordnung (EZulV) nur zulagefähig, wenn mehr als 24 Stunden im Kalendermonat zu ungünstigen Zeiten geleistet worden seien. Diese Stundenzahl habe der Kläger nicht erreicht. Im Rahmen des OvD-Dienstes sei für die Zeit von 23.15 Uhr bis 6.30 Uhr eine 6-stündige Ruhezeit festgelegt, in der die Möglichkeit zum Schlafen bestehe. Eine dienstliche Inanspruchnahme des OvD während dieses Zeitraums sei sehr selten und allgemein auch nur von kurzer Dauer. Bei längerer Inanspruchnahme während der Ruhezeit könne die zusätzliche Arbeitszeit als Volldienst geltend gemacht werden. Randnummer 3 Der Kläger hat bereits am
8. Oktober 1990 Klage erhoben und zur Begründung vorgetragen, die Merkmale einer Ruhezeit seien während des Bereitschaftsdienstes nicht erfüllt, da der Beamte gemäß der Dienstanweisung für OvD den Bereitschaftsdienst weder unterbrechen noch sein Dienstzimmer während der Ruhezeit verlassen dürfe. Der Offizier vom Dienst werde nicht nur selten und kurzzeitig, sondern durchgehend in Anspruch genommen. Randnummer 4 Der Kläger hat beantragt, Randnummer 5 den Bescheid der Grenzschutzverwaltungsstelle vom
9. Oktober 1990 sowie den Widerspruchsbescheid der Grenzschutzverwaltung Mitte vom
10. November 1990 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm für den im September 1990 geleisteten OvD-Dienst eine Erschwerniszulage in Höhe von 77,50 DM zu bewilligen. Randnummer 6 Die Beklagte hat aus den Gründen des angefochtenen Bescheides beantragt, Randnummer 7 die Klage abzuweisen. Randnummer 8 Mit Urteil vom
11. Oktober 1993 hat das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, dem Kläger eine Erschwerniszulage in Höhe von 77,50 DM für den von ihm im Juli 1990 geleisteten OvD-Dienst zu bewilligen. Zur Begründung hat es ausgeführt, ein entsprechender Anspruch des Klägers ergebe sich dem Grunde nach aus § 3 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 EZulV. Der Kläger habe im Juli 1990 insgesamt 29 Stunden lang Wachdienst zu ungünstigen Zeiten geleistet, der nach § 3 Abs. 3 Satz 2 EZulV zulagefähig sei. Die zulagefähigen Zeiten seien in § 3 Abs. 2 EZulV geregelt. Nach Abs. 3 Satz 1 der Vorschrift sei Bereitschaftsdienst, der zu ungünstigen Zeiten geleistet werde, voll zu berücksichtigen. Wachdienst sei zulagefähig, wenn er mit mehr als 24 Stunden im Kalendermonat zu ungünstigen Zeiten geleistet werde, § 3 Abs. 3 Satz 2 EZulV. Diese Voraussetzungen seien erfüllt. Für den von der Beklagten vorgenommenen Abzug von je 6 Stunden Ruhezeit bestehe keine Rechtsgrundlage. Ein solcher Abzug sei weder nach dem Wortlaut des § 3 EZulV noch stillschweigend aufgrund des Begriffes des Wachdienstes vorgegeben. Zum Wachdienst zähle auch die Zeit der Bereitschaft, Wachaufgaben im Bedarfsfalle wahrzunehmen. Die Einbeziehung von Ruhezeiten während des OvD-Dienstes in den zulagefähigen Wachdienst sei auch der Systematik des § 3 EZulV zu entnehmen. Die Regelung über den Wachdienst als zulagefähigen Dienst in § 3 Abs. 3 Satz 2 EZulV sei durch die
12. Änderungsverordnung vom
13. März 1990 erstmals eingeführt worden. Zuvor sei der Wachdienst gemäß § 3 Abs. 4 EZulV a.F. ausdrücklich aus dem Dienst zu ungünstigen Zeiten ausgenommen gewesen, und zwar aus der besoldungsrechtlichen Erwägung, daß die mit dem Wachdienst verbundene Erschwerung bereits durch die sogenannte Polizeizulage nach Nr. 9 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B abgegolten sei. Diese Erwägung wirke in der in § 3 Abs. 2 EZulV enthaltenen Schwellengrenze von 24 Stunden im Kalendermonat fort. Der Verordnungsgeber habe die Zulagefähigkeit von Diensten so eingehend geregelt, daß die Herausnahme bestimmter Zeiträume, wie etwa der Ruhezeiten, aus dem Kreis der als zulagefähig anerkannten Dienste zwingend einer ausdrücklichen Regelung bedurft hätte. Ruhezeiten während des Wachdienstes seien letztlich einem Bereitschaftsdienst gleich zu erachten, der nach § 3 Abs. 3 Satz 1 EZulV voll zu berücksichtigen sei. Der Höhe nach beruhe der Anspruch des Klägers auf § 4 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 EZulV. Randnummer 9 Gegen das ihr am
14. Oktober 1993 zugestellte Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung der Klägerin, die am
15. November 1993 bei Gericht eingegangen ist. Randnummer 10 Zur Begründung wird vorgetragen, aus dem Wortlaut des § 3 Abs. 3 Satz 2 EZulV lasse sich entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht entnehmen, daß Ruhezeiten während des OvD-Dienstes in die Berechnung der Zeiten des zulagefähigen Wachdienstes einzubeziehen seien. Die Bestimmung sei im Zusammenhang mit Satz 1 der Vorschrift zu sehen, nach der nur Zeiten der tatsächlichen Dienstausübung zulagefähig seien. Eine tatsächliche Dienstausübung liege während der 6-stündigen Ruhezeit nicht vor. Sobald der OvD die für die Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben erforderlichen organisatorischen Anweisungen erteilt habe, könne er ruhen. Während der Ruhezeit könne er sich in einem dafür vorgesehenen Raum aufhalten, seine Dienstkleidung ablegen und schlafen. Lediglich im Bedarfsfall müsse er dienstliche Verrichtungen vornehmen. Die bloße Bereitschaft, den Schlaf zu unterbrechen, um dienstliche Aufgaben nach Bedarf übernehmen zu können, reiche nicht aus, um diesen "Bereitschaftsschlaf" als tatsächliche Dienstausübung anzusehen. Zur weiteren Begründung verweist die Beklagte auf das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom
16. März 1993 - 3 B 93.1405 -, auf dessen den Beteiligten bekanntgegebenen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 102 bis 110 d.A.). Sie trägt hierzu vor, im Unterschied zu einem Unteroffizier oder einem Wachoffizier vom Dienst müsse der Offizier vom Dienst (OvD) während der 6-stündigen Ruhezeit lediglich im Bedarfsfall tätig werden und könne ansonsten schlafen. Randnummer 11 Die Beklagte beantragt, Randnummer 12 das Urteil des Verwaltungsgerichts Kassel vom
17. Oktober 1993 - 8/3 E 1373/90 - aufzuheben und die Klage abzuweisen. Randnummer 13 Der Kläger beantragt, Randnummer 14 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 15 Er hält das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs nicht für überzeugend und trägt vor, nach der geltenden Rahmenanweisung für den Offizier vom Dienst beginne die Ruhezeit um 22.00 Uhr, so daß jede Tätigkeit nach 22.00 Uhr Wachdienst darstelle, da der OvD, wenn er nicht tatsächlich ruhen könne, seinen Dienst ausübe. Die ihm zur Regelung des Dienstbetriebes außerhalb der Dienstzeit obliegenden Kontrolltätigkeiten, z.B. hinsichtlich der Einhaltung der Sperrstunde, ließen sich nicht im Ruhen oder vom Ruheraum aus durchführen. Der OvD könne sich während der Ruhezeit auch nur zu dienstlichen Zwecken aus seinem Dienstzimmer entfernen. Er stehe jederzeit für seine Aufgaben zur Verfügung, so daß von tatsächlicher Dienstzeit gesprochen werden müsse, weil er stets in Bereitschaft sei. In der Dienstanweisung für UvD/WvD werde die Wahrnehmung unverzichtbarer Funktionen in der Zeit von 7.00 Uhr bis 7.00 Uhr des folgenden Tages ausdrücklich als Dienst bezeichnet. Es treffe daher nicht zu, daß während der Ruhezeit üblicherweise keine tatsächliche Dienstverrichtung anfalle. Randnummer 16 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des Verwaltungsvorgangs der Beklagten (2 Hefter) Bezug genommen, der vorgelegen hat und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist. Entscheidungsgründe Randnummer 17 Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Randnummer 18 Das Verwaltungsgericht hätte der auf Gewährung einer Erschwerniszulage für den vom Kläger im Juli 1990 geleisteten Wachdienst als OvD gerichteten Verpflichtungsklage nicht stattgeben dürfen. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewährung der Zulage sind nicht erfüllt; der dieses Begehren ablehnende Bescheid der Beklagten ist nicht rechtswidrig (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Randnummer 19 Rechtsgrundlage für das Begehren des Klägers, der die Gewährung der Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten in der Zeit vom
18. -
19. Juli 1990 geltend macht, ist § 3 Abs. 3 Sätze 1 und 2 der Verordnung über die Gewährung von Erschwerniszulagen (Erschwerniszulagenverordnung - EZulV) vom
20. März 1987 (BGBl. I S. 762), hier anzuwenden in der Fassung vom
21. Juli 1990 (BGBl. I S. 1451). Die Verordnung beruht auf der Ermächtigungsgrundlage des § 47 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) zur Regelung der Gewährung von Zulagen, mit denen besondere, bei der Bewertung des Amtes oder bei der Regelung der Anwärterbezüge nicht berücksichtigte Erschwernisse abgegolten werden sollen (§ 47 Satz 1 BBesG). Dieser Wortlaut des Gesetzes betont den Ausnahmecharakter der auf § 47 BBesG beruhenden Verordnungsregelung; denn in der Regel ist der im konkret-funktionellen Amt geleistete Dienst mit der allgemeinen Besoldung abgegolten. Randnummer 20 Als eine solche besondere, nach der Überschrift zum
22. Abschnitt der Erschwerniszulagenverordnung einzeln abzugeltende Erschwernis ist im
23. Titel (§§ 3 ff. EZulV) der Dienst zu ungünstigen Zeiten geregelt. Setzt somit § 3 EZulV bereits nach der Gesetzessystematik voraus, daß nur eine konkrete Erschwernis die Zulagefähigkeit des Dienstes begründen kann, so kennzeichnet dementsprechend § 3 Abs. 3 Satz 1,
24. Halbsatz EZulV die Voraussetzungen der Zulagefähigkeit in den Fällen des Dienstes zu ungünstigen Zeiten schon nach seinem Wortlaut dahingehend, daß nur Zeiten der tatsächlichen Dienstausübung berücksichtigt werden dürfen. Soweit § 3 Abs. 3 Satz 1,
25. Halbsatz und Satz 2 EZulV zwischen Bereitschaftsdienst und Wachdienst differenziert, liegt dem ersichtlich zugrunde, daß der Wachdienst insgesamt geringere Anforderungen an den Beamten stellt als der Bereitschaftsdienst, so daß der Verordnungsgeber es für richtig gehalten hat, Bereitschaftsdienst zu ungünstigen Zeiten als vollen Dienst zu fingieren, den Wachdienst jedoch generalisierend nur jenseits einer Schwelle von 24 Stunden im Kalendermonat zu berücksichtigen. Randnummer 21 Da die Erschwerniszulage insgesamt eine Ausnahme darstellt (vgl. Clemens/Millack/Lantermann/Engelking/Henkel, Besoldungsrecht Teil II, Stand September 1990, Anm. 1 zur EZulV bei § 47 BBesG), ist der Begriff der tatsächlichen Dienstausübung in § 3 Abs. 3 Satz 1 EZulV eng auszulegen, und zwar nach dem Wortsinn: der Dienst muß tatsächlich stattgefunden haben. Ebenso ist die den Wachdienst zu ungünstigen Zeiten betreffende Regelung in § 3 Abs. 3 EZulV wörtlich auszulegen. Danach ist Wachdienst nur zulagefähig, wenn und soweit er tatsächlich unter den Bedingungen der Erschwernis geleistet worden ist. Das Vorliegen sämtlicher Voraussetzungen für die Gewährung der Erschwerniszulage ist vom Anspruchsberechtigten darzutun und ggfs. unter Beweis zu stellen, insbesondere also, daß der Dienst zu ungünstigen Zeiten tatsächlich geleistet worden ist. Randnummer 22 Unter tatsächlicher Dienstausübung im Sinne von § 3 Abs. 3 Satz 1 EZulV ist die Wahrnehmung der konkreten dienstlichen Geschäfte zu verstehen, mithin die Ausübung derjenigen dienstlichen Verrichtungen, die Gegenstand des dem Beamten übertragenen Amtes im konkret-funktionellen Sinne sind (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom
26. Januar 1987, Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 28; Urteil des Senats vom
27. Februar 1994 - 1 UE 416/88 -, S. 14 des Abdrucks). Im übrigen sollen nach Sinn und Zweck der Verordnung nur solche tatsächlichen Erschwernisse abgegolten werden, die mit der konkreten Dienstausübung verbunden sind (so zutreffend Bay. VGH in dem den Beteiligten bekanntgegebenen Urteil vom
28. März 1994 - 3 B 93.1405 -, S. 6 des Abdrucks). Ein Anspruch auf Gewährung der Erschwerniszulage für Wachdienst, der zu ungünstigen Zeiten geleistet wurde, besteht mithin unter Berücksichtigung des zeitlichen Mindestrahmens von mehr als 24 Stunden nur für Zeiten, in denen dem Beamten die im Wachdienst als OvD zu leistenden, konkreten dienstlichen Verrichtungen tatsächlich oblagen und von ihm regelmäßig auszuführen waren. Die Erschwerniszulage kann auch für den Wachdienst nur gewährt werden, wenn dieser insgesamt durch die Belastung geprägt ist, für die die Zulage bestimmt ist (vgl. BVerwG, Urteil vom
29. November 1984, Buchholz 235 § 47 BBesG Nr. 4 zum Bereitschaftsdienst). Besteht die Erschwernis in dem Merkmal der Dienstleistung zu ungünstigen Zeiten, so setzt die Gewährung der Zulage eine entsprechende tatsächliche Dienstleistung während dieser Zeiten voraus. Randnummer 23 Diese Voraussetzungen sind für die Dauer der angeordneten Ruhezeit von 6 Stunden, die in der Zeit von 23.15 Uhr bis 6.00 Uhr des folgenden Tages in Anspruch genommen werden kann, nicht erfüllt. Randnummer 24 Die rechtliche Beurteilung hat insoweit von den vom Beklagten in der Berufungsbegründung vom
30. November 1993 dargelegten und vom Kläger in tatsächlicher Hinsicht nicht bestrittenen Aufgaben des OvD im Wachdienst auszugehen (insbesondere Regelung des Dienstbetriebes außerhalb der Dienstzeit; Durchführung erforderlicher Maßnahmen bei Ingewahrsamnahme oder vorläufiger Festnahme einer Person im Sicherungsbereich; Maßnahmen für notwendige Änderungen des Sicherungsdienstes; Aufnahme und Weiterleitung von Meldungen über besondere Vorkommnisse; Einleitung erforderlicher Maßnahmen zur Katastrophenhilfe und Nothilfe; Entgegennahme von Alarmsprüchen und Durchführung erster Maßnahmen sowie die Verhütung der drohenden Verdunkelung von Straftaten, für deren Erforschung der Bundesgrenzschutz zuständig ist). Randnummer 25 Diese konkreten dienstlichen Verrichtungen wurden dem Kläger während der Ruhezeit, die der Beklagte hinsichtlich der Rahmenzeit durch Verfügung des Grenzschutzkommandos Mitte vom
31. Juni 1990 und hinsichtlich der Dauer der Mindestruhezeit durch Verfügung vom
32. Oktober 1990 angeordnet hat, jedoch gerade nicht abverlangt. Klarstellend heißt es hierzu in der Stellungnahme der Grenzschutzausbildungsabteilung Mitte vom
33. Oktober 1990, daß die vorgeschriebenen Kontrollen des OvD nicht in die für die 6-stündige Ruhezeit festgelegte Rahmenzeit fallen. Die Ruhezeitregelung selbst sieht ausdrücklich vor, daß der Beamte seine Dienstkleidung ablegen und schlafen kann, sobald er die ihm obliegenden Kontrollaufgaben und Überwachungsaufgaben hinter sich gebracht hat. Bis zum Ende der Ruhezeit sind danach dienstliche Verrichtungen nur noch im Bedarfsfall vorzunehmen. Randnummer 26 In Bezug auf diesen Bedarfsfall wird aber dem OvD im Wachdienst weder ein besonderes Sichbereithalten noch auch nur eine Beobachtungstätigkeit, die eine wache Achtsamkeit im Zustand der Entspannung im Sinne einer Bereitschaft erfordert (vgl. hierzu BVerwG, Beschluß vom
34. März 1967, ZBR 1967, 317; Urteil vom
35. März 1974, ZBR 1974, 263; Urteil des Senats vom
36. Februar 1994 a.a.O.), abverlangt. Der Kläger konnte sich daher generell im wesentlichen der zu dieser Tageszeit üblichen Nachtruhe hingeben. Er macht selbst nicht geltend, daß mit einiger Wahrscheinlichkeit nach der gesamten Struktur des Wachdienstes zu dieser Zeit mit weiteren, erheblichen dienstlichen Verrichtungen zu rechnen gewesen wäre. Dies war vielmehr auf besondere Ausnahmefälle (Notfälle) beschränkt. Die Ruhezeit während des Wachdienstes gleicht darin der in § 3 Abs. 5 EZulV näher definierten Rufbereitschaft, die nach § 3 Abs. 4 EZulV nicht als Dienst zu ungünstigen Zeiten gilt und daher nicht zum Kreis der zulagefähigen Dienste gehört. Randnummer 27 Seiner Struktur nach bringt somit der Wachdienst als OvD während der Ruhezeit jedenfalls typischerweise keine dienstliche Beanspruchung mit sich, die insgesamt betrachtet als erhebliche Störung der Nachtruhe angesehen werden und damit die Zulagefähigkeit dieses Teiles des Wachdienstes sachlich im Sinne einer Erschwernis rechtfertigen könnte (im Ergebnis ebenso BVerwG, Urteil vom
37. März 1974, ZBR 1974, 263, 265 betreffend Bereitschaftsdienst). Auch im vorliegenden konkreten Fall hat der Kläger selbst nicht vorgetragen, daß er während der streitbefangenen Ruhezeiten tatsächlich erheblich beansprucht worden wäre. Randnummer 28 Besteht somit für die Dauer der Ruhezeit von 6 Stunden während des Wachdienstes bereits dem Grunde nach kein Anspruch auf Bewilligung der Erschwerniszulage, so scheitert das Begehren des Klägers im Ergebnis daran, daß er im Juli 1990 die Mindestzeit von 24 Stunden Wachdienst zu ungünstigen Zeiten während eines Kalendermonats nach § 3 Abs. 3 Satz 2 EZulV nicht erreicht hat und damit die Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt. Randnummer 29 Als unterliegende Partei hat der Kläger gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 30 Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind (§§ 127 BRRG, 172 BBG, 132 Abs. 2 VwGO). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190026789