Hessischer Verwaltungsgerichtshof 1. Senat 1 UE 862/92 Urteil Zur Zulässigkeit der Heranziehung eines Beamten der Berufsfeuerwehr zu Brandsicherheitsw

Zur Zulässigkeit der Heranziehung eines Beamten der Berufsfeuerwehr zu Brandsicherheitswachen Verfahrensgang vorgehend VG Darmstadt,

1. Januar 1992, I/1 E 456/88 Tatbestand Randnummer 1 Der Kläger gehört als Beamter des Einsatzdienstes der Berufsfeuerwehr der Beklagten an. Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom
2. April 1987 beantragte er, in Zukunft nicht mehr außerhalb der Wochenarbeitszeit von 56 Stunden zur Ableistung von Brandsicherheitswachen herangezogen zu werden, und zwar mit der Begründung, die gesetzliche Regelarbeitszeit von 52 Stunden sei bereits um vier Stunden überschritten, von denen zwei Stunden bezahlt und zwei weitere Stunden im Wege des Freizeitausgleichs entgolten würden. Die zusätzliche Einteilung zu Brandsicherheitswachen verstoße gegen die gesetzliche Arbeitszeitregelung und gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn. Dieser sei aus sozialen Gründen verpflichtet, neue Planstellen zu schaffen und die personellen Engpässe, die durch das Ansammeln von Freizeitausgleich entstanden seien, nicht durch Mehrarbeit und Anordnung zusätzlicher Dienststunden aufzufangen. Randnummer 2 Mit Bescheid vom
3. August 1987, bestätigt durch Widerspruchsbescheid vom
4. Februar 1988, lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers mit der Begründung ab, die Brandsicherheitswachen würden im allgemeinen nicht von Beamten des Brandschutzamtes, sondern von Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr geleistet. Die Beamten würden in der Regel nur ein- bis zweimal im Jahr für drei bis vier Stunden als Sicherheitswachen eingesetzt, und zwar tagsüber, weil auf die im Dienst befindlichen Beamten nicht zurückgegriffen werden könne, ohne die Einsatzbereitschaft der Feuerwehr zu beeinträchtigen. Die Heranziehung zu Brandsicherheitswachen sei als Mehrarbeit im Sinne von § 85 Abs. 2 Satz 1 Hessisches Beamtengesetz (HBG) anzusehen. Zwingende dienstliche Verhältnisse im Sinne dieser Vorschrift seien gegeben, da Brandsicherheitswachen nicht regelmäßig zu stellen seien und deshalb im Rahmen der Aufstellung der Dienstpläne nicht berücksichtigt werden könnten. Die Mehrbelastung sei aufgrund der geringen Dauer der einzelnen Dienste für die Beamten zumutbar. Davon gehe auch der Gesetzgeber aus, wie § 85 Abs. 2 Satz 2 HBG zeige. Randnummer 3 Am
5. März 1988 hat der Kläger Klage erhoben und zur Begründung vorgetragen, die gesetzliche Grenze für die Arbeitszeit des Klägers liege bei 52 Wochenstunden. Eine weitere Steigerung unter Anwendung der Ausnahmeregelung des § 85 Abs. 2 HBG sei nicht möglich, da diese Regelung sich nur auf § 85 Abs. 1 HBG beziehe. Bei Abs. 3 der Vorschrift handele es sich um eine Spezialregelung für Beamte im Bereitschaftsdienst, bei der besondere dienstliche Bedürfnisse bereits berücksichtigt seien. Beide Ausnahmevorschriften könnten nicht nebeneinander angewandt werden. Die gesetzlichen Voraussetzungen des § 85 Abs. 2 HBG seien nicht erfüllt. Als zwingende dienstliche Verhältnisse kämen nur unvorhersehbare Umstände in Betracht, die wegen ihres Überraschungscharakters in den Dienstplänen und bei der Einrichtung von Planstellen nicht berücksichtigt werden könnten. Dies vorausgesetzt, sei bereits eine Regelarbeitszeit von 56 Stunden unzulässig. Dies lasse die Absicht der Beklagten erkennen, durch überhöhten Einsatz ihrer Beamten Einsparungen im Personalhaushalt durchzusetzen. Lediglich die Hälfte der Überstunden werde finanziell ausgeglichen. Der daneben gewährte Freizeitausgleich könne häufig nicht in Anspruch genommen werden. Die Notwendigkeit von Brandsicherheitswachen ergebe sich in der Regel bei Theater- und Zirkusveranstaltungen, die hinreichend vorhersehbar seien. Randnummer 4 Der Kläger hat beantragt, den Bescheid des Magistrats der Beklagten vom
6. August 1987 in der Form des Widerspruchsbescheids der gleichen Behörde vom
7. Februar 1988 aufzuheben und der Beklagten zu untersagen, den Kläger zur Ableistung von Brandsicherheitswachen in der Freizeit heranzuziehen. Randnummer 5 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 6 Sie hat geltend gemacht, der Dienstplan für die Wachabteilungen der Berufsfeuerwehr werde jeweils ein Jahr im voraus festgelegt, um auch die Personalplanung entsprechend ausrichten zu können. Die Spielpläne des Staatstheaters würden jedoch erst einen Monat im voraus bekanntgemacht, Zirkusveranstaltungen sogar erst 7 bis 10 Tage vor dem Termin. Das Personal der Berufsfeuerwehr sei in der Vergangenheit regelmäßig aufgestockt worden. Trotz personeller Engpässe durch Krankheit würden Überstunden regelmäßig abgebaut. Randnummer 7 Mit Urteil vom
8. Januar 1992 hat das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid aufgehoben und der Beklagten untersagt, den Kläger zur Ableistung von Brandsicherheitswachen in der Freizeit heranzuziehen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch, da die Heranziehung zur Brandsicherheitswachen in der Freizeit ihn in seinen auf der Arbeitszeitregelung für Beamte beruhenden Rechten verletze. Nach § 85 Abs. 2 Satz 1 HBG sei der Beamte über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus nur dann zu Mehrarbeit verpflichtet, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erforderten. Der Ausnahmecharakter dieser Vorschrift verbiete eine dauernde Mehrbelastung des Beamten. Zwar sei der Beamte verpflichtet, ohne zeitlich festgelegte Höchstgrenze Mehrarbeit zu leisten. Der Dienstherr dürfe jedoch auf diese Weise nicht auf Dauer einen Teil seines Personalbedarfs decken. Die Beklagte bestreite nicht, daß die Tatsache des Anfalls von Mehrarbeit im Brandschutzbereich für sie vorhersehbar sei. Auf den genauen Zeitpunkt komme es demgegenüber nicht an. Auch im Bereich der Brandbekämpfungseinsätze sei der jeweilige Zeitpunkt nicht vorhersehbar; gleichwohl werde der Personalbedarf nach Erfahrungswerten festgelegt. Dies müsse auch im Bereich der Brandsicherheitswachen möglich sein. Randnummer 8 Gegen das ihr am
9. Mai 1992 zugestellte Urteil richtet sich die am
10. April 1992 eingegangene Berufung der Beklagten. Sie ist der Auffassung, den Brandsicherheitswachen lägen zwingende dienstliche Verhältnisse im Sinne von § 85 Abs. 2 Satz 1 HBG zugrunde. Diese Mehrarbeit werde nicht regelmäßig angeordnet, sondern lediglich kurzfristig im voraus festgelegt. Damit sei die Brandsicherheitswache als "ausnahmsweise Dienstzeit" anzusehen. Bei 6 bis 12 Mehrarbeitsstunden pro Jahr könne keine Rede davon sein, daß der Dienstherr die Mehrarbeit seiner Beamten in die Personalplanung einbeziehe. Der Bedarf trete nur sporadisch und mit erheblichen jahreszeitlich bedingten Unterschieden auf. Randnummer 9 Für die Dienste, die attraktiv vergütet würden, stellten sich in mehr oder minder starkem Maße freiwillige Kräfte zur Verfügung. Aufgrund dieser Unwägbarkeiten sei es der Beklagten unmöglich, die Personalplanung auch nur annähernd auf den Bedarf abzustimmen. Die ständige Vorhaltung eines Personalüberhangs komme haushaltsrechtlich nicht in Betracht. Randnummer 10 In der mündlichen Verhandlung vom
11. September 1995 hat der Vertreter der Beklagten ergänzend vorgetragen, das Personal der Berufsfeuerwehr sei inzwischen auf 150 Beamte aufgestockt worden. Insgesamt seien 168 Wochenarbeitsstunden in drei Schichten von je 56 Stunden abzuleisten. Davon würden sechs Stunden als Mehrarbeit vergütet. Der Kläger sei seit vier Jahren nicht mehr zu Brandsicherheitswachen in der Freizeit herangezogen worden. Dies könne jedoch für die Zukunft nicht vollständig ausgeschlossen werden. Randnummer 11 Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Randnummer 12 Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 13 Er verweist auf den Ausnahmecharakter des § 85 Abs. 2 Satz 1 HBG und macht geltend, der zeitliche Umfang der Mehrarbeit pro Jahr sei für die Beklagte absehbar, so daß es ihr möglich sei, die Personalplanung darauf einzustellen. Randnummer 14 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der das Eilverfahren betreffenden Akte des Verwaltungsgerichts Darmstadt I/1 G 2486/87 sowie des Verwaltungsvorgangs der Beklagten (1 Hefter) Bezug genommen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind. Entscheidungsgründe Randnummer 15 Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Randnummer 16 Das Verwaltungsgericht hätte der gegen den Bescheid des Magistrats der Stadt vom
12. August 1987 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
13. Februar 1988 gerichteten Klage nicht stattgeben dürfen. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, daß die Beklagte es in Zukunft unterläßt, ihn zur Ableistung von Brandsicherheitswachen in der Freizeit heranzuziehen; der dieses Begehren ablehnende Bescheid ist nicht rechtswidrig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Randnummer 17 Der Kläger begehrt die Freistellung von Brandsicherheitswachen außerhalb der für ihn geltenden Wochenarbeitszeit ohne Einschränkung und insbesondere ohne Rücksicht auf die Frage, aus welchem Anlaß die jeweilige Brandsicherheitswache angeordnet wird, weil er der Auffassung ist, die Heranziehung verstoße gegen zwingendes Arbeitszeitrecht. Diese Auffassung trifft jedoch nicht zu. Randnummer 18 Als Rechtsgrundlage für die Einteilung des Klägers zu Brandsicherheitswachen kommt nur die Vorschrift des § 85 Abs. 2 Satz 1 HBG in Betracht. Danach ist der Beamte verpflichtet, ohne Vergütung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse es erfordern. Die regelmäßige Arbeitszeit des Klägers ergibt sich aus § 1 der aufgrund der Ermächtigung in § 85 Abs. 1 Satz 1 HBG ergangenen Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten - AZVO - vom
14. März 1964 (GVBl. I S. 43) in der nunmehr geltenden Fassung vom
15. März 1989 (GVBl. I S. 91, zuletzt geändert durch Verordnung vom
16. Juli 1994, GVBl. I S. 312). Von der ihr in § 85 Abs. 1 Satz 2 HBG erteilten Ermächtigung, die Arbeitszeit der Beamten des Einsatzdienstes der Berufsfeuerwehr gesondert zu regeln, hat die oberste Dienstbehörde bisher keinen Gebrauch gemacht. Randnummer 19 Die regelmäßige Arbeitszeit des Klägers betrug im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung noch 40 Stunden und beläuft sich nunmehr in dem für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung auf 38,5 Stunden wöchentlich. Nach § 85 Abs. 3 HBG ist eine Arbeitszeitverlängerung für Bereitschaftsdienst bis zu 52 Wochenstunden rechtlich zulässig. Den Angaben des Vertreters der Beklagten im Termin am
17. September 1995 zufolge gelten von der auf 56 Stunden verlängerten Regelarbeitszeit des Klägers sechs Stunden als Mehrarbeit, eine Verlängerung, die ihrerseits nur auf der Grundlage des § 85 Abs. 2 Satz 1 HBG erfolgt sein kann. Dies ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, so daß insoweit bestehende rechtliche Bedenken hier dahinstehen können. Randnummer 20 Ausgangspunkt der rechtlichen Betrachtung im Rahmen des § 85 Abs. 2 Satz 1 HBG ist die grundsätzliche Pflicht des Beamten zur vollen Hingabe an seinen Beruf ( § 69 Satz 1 HBG ). Diese Pflicht wird durch die Beamtengesetze in zeitlicher Hinsicht dahingehend konkretisiert, daß sich der Beamte seiner dienstlichen Tätigkeit im allgemeinen nur nach Maßgabe der Arbeitszeitregelung zu widmen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom
18. März 1974, ZBR 1974, 263, 264; OVG NW, Urteil vom
19. Dezember 1981, ZBR 1982, 177, 178). Die Erfüllung der dienstlichen Obliegenheiten seines Hauptamts über die gesetzlich vorgeschriebene Höchstarbeitszeit hinaus darf ihm nur aus zwingenden dienstlichen Gründen abverlangt werden. Randnummer 21 Dabei handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Anwendung im vollen Umfang gerichtlich überprüft werden kann (vgl. OVG NW, Urteile vom
20. August 1967, DÖD 1967, 234, 236 und vom
21. Dezember 1981 a.a.O., ZBR 1982, 179). "Zwingende dienstliche Verhältnisse" im Sinne von § 85 Abs. 2 Satz 1 HBG liegen vor, wenn der Dienst trotz rechtzeitiger Vorkehrungen zur Erledigung unaufschiebbarer, wichtiger Aufgaben unvermeidbar notwendig ist und unter Umständen geleistet wird, die vorübergehender Natur sind. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn solche Umstände für einen längeren Zeitraum vorliegen oder wiederkehren. Unerheblich ist, ob Eintritt und Dauer der Umstände vorhersehbar waren. Jedenfalls müssen die tatsächlichen Verhältnisse, die eine Mehrarbeit des Beamten zwingend notwendig erscheinen lassen, eine Ausnahme gegenüber den sonst üblichen Verhältnissen darstellen (vgl. Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, Beamtenrecht, Stand: November 1993, Anm. 21 zu § 72 BBG; Schütz, Beamtenrecht Teil C,
22. Auflage Stand: Mai 1989, Nr. 2 zu § 78 a LBG-NW; siehe auch BVerwG, Urteil vom
23. Dezember 1970, BVerwGE 37, 21, 27 sowie vom
24. Februar 1991, BVerwGE 88, 60, 62 = DVBl. 1991, 1195). Randnummer 22 Der Dienstherr hat durch geeignete organisatorische und personelle Maßnahmen die Mehrarbeit soweit möglich überflüssig zu machen; ist sie unvermeidlich, so soll sie umgehend, jedenfalls aber innerhalb eines überschaubaren Zeitraums von höchstens drei Monaten durch Freizeitausgleich abgegolten werden (vgl. Bay. VGH, Urteil vom
25. November 1982, ZBR 1983, 152). Wird sie zur Regel, so handelt es sich um eine unzulässige Verlängerung der regelmäßigen Wochenarbeitszeit. Dem Dienstherrn ist es verwehrt, auf Dauer einen Teil seines Personalbedarfs über Mehrarbeit einzelner Beamter zu decken. Andererseits ist der Dienstherr befugt, Mehrarbeit bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ohne eine starre zeitliche Höchstgrenze in Anspruch zu nehmen (vgl. BVerwG, Urteil vom
26. Februar 1991 a.a.O.). Randnummer 23 Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe kann der Kläger nicht verlangen, von jeglicher Heranziehung zu Brandsicherheitswachen, die generell zu den ihm als Feuerwehrbeamten obliegenden Dienstpflichten gehören, ohne Rücksicht auf Anlaß und Ursache freigestellt zu werden. Zwingende dienstliche Gründe im Sinne von § 85 Abs. 2 Satz 1 HBG sind vielmehr für die außerhalb der Dienstzeit wahrzunehmenden Aufgaben des vorbeugenden Brandschutzes in der Regel anzuerkennen. Randnummer 24 Nach § 28 Abs.1 des Gesetzes über den Brandschutz und die Hilfeleistung der Feuerwehren (Brandschutzhilfeleistungsgesetz - BrSHG -) vom
27. Oktober 1970 (GVBl. I S. 585, zuletzt geändert durch Gesetz vom
28. März 1988 (GVBl. I S. 79)) sind Brandsicherheitswachen erforderlich bei Veranstaltungen, bei denen durch Ausbruch eines Brandes eine größere Anzahl von Menschen gefährdet sein würde (Versammlungen, Ausstellungen, Theateraufführungen, Zirkusveranstaltungen, Messen, Märkte und dergleichen). Diesen als Regelbeispiele genannten Veranstaltungen ist gemeinsam, daß sie zu unterschiedlichen Terminen in unregelmäßigen Abständen stattfinden und - mit Ausnahme der Theateraufführungen - keinem festen Zeitplan folgen. Es handelt sich somit um Ausnahmefälle im Sinne der Mehrarbeitsregelung des § 85 Abs. 2 Satz 1 HBG . Auf die Frage der Vorhersehbarkeit kommt es nicht an; entscheidend ist vielmehr die vorübergehende Natur des jeweiligen Anlasses. Dieses Merkmal ist im vorliegenden Fall auch bei Theateraufführungen erfüllt; denn die Beklagte hat hierzu unwidersprochen vorgetragen, daß Berufsfeuerwehrleute nur dann zu Brandsicherheitswachen herangezogen würden, wenn Beamte des Einsatzdienstes oder Angehörige der Freiwilligen Feuerwehr nicht verfügbar seien, wie es regelmäßig tagsüber der Fall sei. Damit kommen lediglich solche Theateraufführungen in Betracht, die tagsüber stattfinden, wie z.B. Kindertheater, namentlich die Aufführung eines Weihnachtsmärchens in der Vorweihnachtszeit. Eine derartige Veranstaltung war auch Gegenstand des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens vor dem Verwaltungsgericht (I/1 G 2486/87). Die im Verfahren wiederholt angesprochene Heranziehung zu einer Brandsicherheitswache aus Anlaß der "Hessenschau" stellt ebenfalls eine Ausnahme dar, da diese Sendung an wechselnden Orten hergestellt wird. Randnummer 25 Auf einen Verstoß gegen die dem Dienstherrn ihm gegenüber obliegende Fürsorgepflicht ( § 92 Abs. 1 HBG ) kann der Kläger sich nicht mit Erfolg berufen. Bei einer zeitlichen Belastung, die schon früher nach insoweit übereinstimmendem Vorbringen der Verfahrensbeteiligten 12 Stunden pro Jahr jedenfalls nicht überstiegen hat und dem Kläger nach der unwidersprochenen Darstellung der Beklagten seit vier Jahren nicht mehr abverlangt worden ist, kann von einer Überforderung der Leistungskraft des Klägers keine Rede sein. Die Frage, ob es mit der Arbeitszeitregelung und der Fürsorgepflicht des Dienstherrn vereinbar ist, daß die wöchentliche Regelarbeitszeit des Klägers 56 Stunden beträgt, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Randnummer 26 Da die Heranziehung zu Brandsicherheitswachen im übrigen auf freiwilliger Grundlage und nur im gegebenen Fall durch dienstliche Weisung unter Einbeziehung aller Beamten des Einsatzdienstes in festgelegter Reihenfolge geschieht, ist auch ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht ersichtlich. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190026865