Hessischer Verwaltungsgerichtshof 6. Senat 6 TG 4316/95 Beschluss Wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde auf dem Gebiet der Werbung - Wettbewerbsfrei

Wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde auf dem Gebiet der Werbung - Wettbewerbsfreiheit; Konkurrenzunternehmen - fehlender Einwirkungsanspruch Verfahrensgang vorgehend VG Frankfurt, 27. September 1995, 7 G 3896/93 (V) Tatbestand Randnummer 1 Die Antragstellerinnen haben in erster Instanz beantragt, Randnummer 2 der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung bei Meidung gesetzlicher Ordnungsmittel aufzugeben, auf ihr städtisches Beteiligungsunternehmen "GmbH" (genannt: DSR) in derart einzuwirken, daß letztere es unterläßt, Randnummer 3

1. a)geschlossene Bauzaunflächen in von Bauunternehmen, Bauherren und Mietbauzaununternehmen zwecks Werbenutzung anzumieten und Randnummer 4
2. b)hieran Werbeplakate für Waren, Dienstleistungen und Veranstaltungen im Auftrag Dritter anzuschlagen, insbesondere nicht an dem Bauzaun mit Standort in Randnummer 5
3. c)im eigenen Namen und für eigene Rechnung Plakat- Werbeplatten an Straßengeländern in zu vermieten, zu plakatieren, aufzuhängen und zu entfernen, und/oder die Antragstellerin zu 2. von diesem Geschäft und diesen Tätigkeiten - selbständig und mit eigenem Personal - auszuschließen, Randnummer 6 hilfsweise Randnummer 7 der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung bei Meidung gesetzlicher Ordnungsmittel aufzugeben, auf ihr städtisches Beteiligungsunternehmen "GmbH" (DSR) derart einzuwirken, daß letztere es hinsichtlich der von der DSR angemieteten Bauzaunflächen in unterläßt, Randnummer 8
4. a)den Antragstellerinnen die Untervermietung der Bauzaunflächen zur Selbstbewirtschaftung durch die Antragstellerinnen zu gewerbeüblichen Bedingungen zu verweigern, und/oder Randnummer 9
5. b)Anschlagaufträge der Antragstellerinnen zur Durchführung mittels Personal der DSR zu den für Werbemittler üblichen Bedingungen der DSR, nämlich für ein Entgelt von DM 0,35 je DIN A 1-Plakat und Tag abzüglich 15 % Mittlerprovision (zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer) zu verweigern. Randnummer 10 Die Antragsgegnerin hat beantragt, Randnummer 11 den Antrag abzulehnen. Randnummer 12 Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluß vom 27. September 1995, dem Bevollmächtigten der Antragstellerinnen zugestellt am 16. Oktober 1995, abgelehnt. Randnummer 13 Am 30. Oktober 1995 haben die Antragstellerinnen durch Schriftsatz ihres Bevollmächtigten Beschwerde gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts eingelegt, der das Verwaltungsgericht nicht abgeholfen hat. Entscheidungsgründe Randnummer 14 Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgemäß erhoben worden. Randnummer 15 Sie ist jedoch unbegründet, denn das Verwaltungsgericht hat den Erlaß der mit dem Haupt- und Hilfsantrag begehrten einstweiligen Anordnungen zu Recht abgelehnt. Denn die Antragstellerinnen haben jedenfalls einen Anordnungsanspruch gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO nicht glaubhaft gemacht. Randnummer 16 Die Antragstellerinnen verlangen von der Antragsgegnerin, daß sie auf die Beigeladene einwirkt, damit die Beigeladene, an der die Antragsgegnerin nur mit einem Anteil von 26,4 % beteiligt ist, sich in bestimmter Weise verhält. Einen derartigen öffentlich- rechtlichen Einwirkungsanspruch haben die Antragstellerinnen nicht glaubhaft gemacht. Randnummer 17 Insbesondere ergibt sich ein derartiger Anspruch nicht aus den von den Antragstellerinnen genannten und die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden betreffenden Vorschriften der §§ 121, 122, 127 c und 134 Abs. 2 der Hessischen Gemeindeordnung - HGO -. Randnummer 18 § 121 HGO betrifft die Errichtung, Übernahme oder wesentliche Erweiterung von wirtschaftlichen Unternehmen durch die Gemeinde. Darum geht es hier nicht. Randnummer 19 Insofern ist auch § 122 HGO nicht einschlägig. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift darf eine Gemeinde eine Gesellschaft, die auf den Betrieb eines wirtschaftlichen Unternehmens gerichtet ist, nur gründen oder sich daran beteiligen, wenn bestimmte Voraussetzungen vorliegen bzw. bestimmte Anforderungen erfüllt werden. Absatz 2 betrifft die Gründung einer Gesellschaft, die nicht auf den Betrieb eines wirtschaftlichen Unternehmens gerichtet ist, und die Beteiligung an einer solchen Gesellschaft. Absatz 3 greift nur ein, wenn der Gemeinde mehr als 50 % der Anteile an einer Gesellschaft gehören, was hier ebenfalls nicht der Fall ist. Auch die Regelungen in den Absätzen 4 und 5 sind nicht einschlägig. Randnummer 20 Entsprechendes gilt für § 127 c HGO . Bei Unternehmen, für die kein Wettbewerb gleichartiger Unternehmen besteht, dürfen nach dieser Vorschrift der Anschluß und die Belieferung nicht davon abhängig gemacht werden, daß auch andere Leistungen oder Lieferungen abgenommen werden. Um eine derartige Problematik geht es hier nicht. Randnummer 21 Deswegen greift auch der von den Antragstellerinnen genannte § 134 Abs. 2 HGO nicht ein, wonach unter anderem solche Rechtsgeschäfte, die gegen das Verbot des § 127 c HGO verstoßen, nichtig sind. Randnummer 22 Der von den Antragstellerinnen geltend gemachte Anspruch folgt auch nicht aus § 51 Nrn. 11 und 19 HGO , denn dort ist lediglich geregelt, daß die Gemeindevertretung die dort genannten Angelegenheiten nicht übertragen kann. Randnummer 23 Als Anspruchsgrundlage für den von den Antragstellerinnen geltend gemachten öffentlich-rechtlichen Einwirkungsanspruch kommt auch der von den Antragstellerinnen genannte § 6 des (hessischen) Gesetzes zur Förderung der kleinen und mittleren Unternehmen der hessischen Wirtschaft vom 23. September 1974 (nicht "1994", wie von den Antragstellern angegeben), GVBl. I Seite 458, in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 22. August 1986, GVBl. I Seite 265, nicht in Frage. Aus den §§ 1, 2, 4, 5 und 7 des genannten Gesetzes folgt, daß grundsätzlich die Landesregierung durch die Regelungen des Gesetzes verpflichtet wird, wobei für die Durchführung des Gesetzes nach § 7 Abs. 1 der Minister für Wirtschaft und Technik nach Maßgabe der im Landeshaushalt zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel zuständig ist. Davon wird in § 7 a des Gesetzes lediglich die Ausnahme gemacht, daß der Hessischen Landesentwicklungs- und Treuhandgesellschaft mbH durch Verwaltungsakt oder Vertrag die Befugnis verliehen werden kann, unter staatlicher Aufsicht Verwaltungsaufgaben auf dem Gebiet der Zuwendungen im eigenen Namen und in den Handlungsformen des öffentlichen Rechts wahrzunehmen. Verpflichtungen von Kommunen im Bereich des öffentlichen Auftragswesens ergeben sich aus dem Gesetz zur Förderung der kleinen und mittleren Unternehmen der hessischen Wirtschaft nicht. Es kommt hinzu, daß in § 6 des Gesetzes keine Ansprüche von Unternehmen geregelt sind, die in Konkurrenz zu solchen Unternehmen treten, an denen Gemeinden beteiligt sind. Randnummer 24 Der von den Antragstellerinnen behauptete öffentlich-rechtliche Einwirkungsanspruch folgt auch nicht aus den Artikeln 12 und 14 des Grundgesetzes - GG -. Das Hinzutreten des Staates oder einer Gemeinde als Konkurrent beinhaltet lediglich eine Verschärfung des marktwirtschaftlichen Konkurrenzdrucks, vor der Artikel 12 Abs. 1 GG nicht bewahrt, solange dadurch nicht die private Konkurrenz unmöglich gemacht wird (vgl. BVerwG, Beschluß vom 21. März 1995 - 1 B 211.94 - GewArch 1995, 329 f.; Urteil vom 22. Februar 1972 - I C 24.69 - BVerwGE 39, 329 ff., 336/337). Artikel 14 GG schützt ebenfalls nicht vor dem Auftreten eines neuen, auch in öffentlicher Trägerschaft stehenden Konkurrenten, es sei denn, daß dieser durch eine behördliche Maßnahme eine unerlaubte Monopolstellung erlangt (BVerwG, Beschluß vom 21. März 1995, a.a.O., Seite 330 mit weiteren Nachweisen). Abgesehen davon, daß die Antragsgegnerin selbst nicht als Konkurrentin auftritt und sie auch nicht Trägerin der Beigeladenen ist, sondern an dieser lediglich zu 26,4 % beteiligt ist, hat die Beigeladene, keine Monopolstellung erlangt. Denn es ist den Antragstellerinnen und auch anderen privatwirtschaftlich tätigen Unternehmen nach wie vor möglich, Plakatwerbung zu betreiben, wenn sich auch der Konkurrenzdruck, dem die anderen Unternehmen von Seiten der Beigeladenen ausgesetzt sind, verschärft haben wird. Randnummer 25 Der öffentlich-rechtliche Einwirkungsanspruch folgt auch nicht aus Artikel 43 Abs. 1 der Hessischen Verfassung - HV -. Nach dieser Vorschrift sind selbständige Klein- und Mittelbetriebe in Landwirtschaft, Gewerbe, Handwerk und Handel durch Gesetzgebung und Verwaltung zu fördern und besonders vor Überlastung und Aufsaugung zu schützen. Abgesehen davon, daß zweifelhaft ist, ob dadurch die Gemeinden verpflichtet werden, bei privatwirtschaftlich organisierten Unternehmen, an denen sie beteiligt sind, darauf hinzuwirken, daß die angesprochene Förderung gewährt bzw. der Schutz vor Überlastung und Aufsaugung beachtet wird, ergibt sich daraus kein dahingehender Anspruch einzelner Klein- und Mittelbetriebe. 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