Hessischer Verwaltungsgerichtshof 1. Senat 1 UE 3581/95 Urteil Konkurrentenstreit um eine Beförderungsstelle: unzulässige Berücksichtigung von Lebensa

(4)Tatbestand Randnummer 1 Der 1949 geborene Kläger steht seit dem

1. April 1968 im Polizeivollzugsdienst des beklagten Landes. Er war seit März 1977 als Dienstgruppenleiter bei der Polizeistation eingesetzt und wurde mit Wirkung vom
2. Juli 1990 zum Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11 BBesO) ernannt. Seit Juni 1991 ist er bei der Polizeidirektion tätig; zum
3. Dezember 1993 wurde er nach Besoldungsgruppe A 12 BBesO befördert. Randnummer 2 Am
4. Oktober 1988 wurden im Zuständigkeitsbereich des Regierungspräsidiums Kassel zwei zum
5. April 1989 besetzbare Planstellen der Besoldungsgruppe A 11 für alle Polizeioberkommissare der Prüfungsjahrgänge 1973 bis 1978 ausgeschrieben. Diese Stellen waren als sogenannte Pendelstellen nicht an eine bestimmte Funktion gebunden und keiner bestimmten Dienststelle zugeordnet. Der Beklagte ermittelte eine Rangfolge unter insgesamt 29 für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten, und zwar aufgrund der Gesamtpunktzahl der letzten dienstlichen Beurteilung, der Note der
6. Fachprüfung und des Dienstalters. Der Kläger nahm auf dieser vom Bewerber angeführten Liste den
7. Platz ein. Der Bewerber war ohne Rangplatz ebenfalls erfaßt; der Beklagte beabsichtigte, diesem als lebensälteren Bewerber eine der beiden Planstellen zuzuweisen und die andere Planstelle mit dem Beamten zu besetzen. Der Kläger sprach daraufhin beim Regierungspräsidenten vor, erhob Einwendungen und beanspruchte seine eigene Beförderung. Randnummer 3 Nunmehr zog der Beklagte die Stellenausschreibung zurück. Der Bewerber wurde aufgrund eines entsprechenden Erlasses des Hessischen Ministers des Innern rückwirkend zum
8. April 1989 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 bei der Polizeistation eingewiesen. Die verbliebene Stelle wurde erneut ausgeschrieben und aufgrund der Ernennung vom
9. Juni 1989 rückwirkend zum
10. April 1989 mit dem Beamten bei der Polizeistation besetzt. Zuvor hatte der Kläger einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom
11. April 1989 zurückgenommen. Randnummer 4 Mit Schriftsatz vom
12. Dezember 1989 nahm der Kläger den Beklagten auf Schadensersatz wegen unterlassener Beförderung in Anspruch und machte die Differenz der Dienstbezüge aus den Besoldungsgruppen A 10 und A 11 für die Zeit vom
13. April 1989 bis
14. Juni 1990 als Schaden geltend. Mit Bescheid vom
15. Februar 1990, bestätigt durch Widerspruchsbescheid vom
16. August 1990, lehnte der Regierungspräsident den Antrag mit der Begründung ab, alle für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten seien in das Auswahlverfahren einbezogen worden. Die Beförderungsentscheidung habe nicht zwingend zugunsten des Klägers ausfallen müssen, da mehrere Beamte im wesentlichen gleich beurteilt worden seien, so daß der Dienstherr einen Entscheidungsspielraum gehabt habe. Randnummer 5 Am
17. September 1990 hat der Kläger Klage erhoben und zur Begründung vorgetragen, der Beklagte habe durch die Aufhebung der ursprünglichen Ausschreibung seine ihm gegenüber bestehende Fürsorgepflicht verletzt. Bei der Aufstellung der Rangliste sei die Durchschnittspunktzahl der letzten dienstlichen Beurteilung fehlerhaft ermittelt und gewertet worden. Der im Rang vor dem Kläger eingestufte Bewerber habe darauf verzichtet, auf einer Planstelle bei der Polizeistation befördert zu werden. Randnummer 6 Der Kläger hat beantragt, Randnummer 7 den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom
18. Februar 1990 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom
19. August 1990 zu verpflichten, an den Kläger den Differenzbetrag zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppen A 10 und A 11 für die Zeit vom
20. April 1989 bis zum
21. Juni 1990 zu zahlen. Randnummer 8 Der Beklagte hat aus den Gründen des angefochtenen Bescheides beantragt, Randnummer 9 die Klage abzuweisen. Randnummer 10 Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Gerichtsbescheid vom
22. September 1995 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, es könne dahinstehen, ob die Besetzung einer der beiden freien Planstellen ohne vorherige Ausschreibung und die Festlegung der Rangfolge für die Besetzung der anderen Planstelle rechtsfehlerhaft gewesen seien. Zwar könne der für die Gewährung von Schadensersatz wegen Nichtbeförderung erforderliche Kausalzusammenhang bereits dann angenommen werden, wenn der Dienstherr bei Vermeidung des beanstandeten Fehlers voraussichtlich zugunsten des übergangenen Beamten entschieden hätte; hingegen sei nicht erforderlich, daß die Auswahl des nicht beförderten Beamten die allein pflichtgemäße Entscheidung des Dienstherrn gewesen wäre. Unter Berücksichtigung der letzten dienstlichen Beurteilung und der Note der
23. Fachprüfung, nicht aber des Dienst- und Lebensalters hätte der Kläger lediglich die
24. Rangstelle hinter den Bewerbern und eingenommen, so daß der Beklagte sich voraussichtlich nicht für den Kläger entschieden hätte, wenn er eine Planstelle ordnungsgemäß ausgeschrieben und die andere Planstelle nach rechtmäßigen Auswahlkriterien vergeben hätte. Die Beförderung der Beamten und sei daher für einen dem Kläger entstandenen Schaden nicht ursächlich. Randnummer 11 Gegen den seinen Bevollmächtigten am
25. September 1995 zugestellten Gerichtsbescheid richtet sich die am
26. Oktober 1995 eingelegte Berufung des Klägers. Er macht geltend, die Besetzung der beiden Planstellen sei in mehrfacher Hinsicht verfahrensfehlerhaft gewesen. Die Stelle bei der Polizeistation sei entgegen der gesetzlichen Verpflichtung ohne vorherige Ausschreibung besetzt worden. Im Rahmen des Auswahlverfahrens zur Besetzung der verbliebenen Planstelle hätte das Dienst- oder Lebensalter der Bewerber nur bei im übrigen gleicher Eignung berücksichtigt werden dürfen. Bei Zugrundelegung der Gesamtpunktzahl der letzten Beurteilung und des Ergebnisses der
27. Fachprüfung hätte der Kläger den
28. Rang, der ausgewählte Bewerber jedoch nur den
29. Rang belegt. Nur aufgrund der Berücksichtigung des Dienst- und Lebensalters habe dieser schließlich die Rangliste angeführt. Der an Rangstelle 2 eingestufte Bewerber hätte bekanntlich auf die Beförderung verzichtet, da er ausschließlich einen Dienstposten bei der Polizeistation angestrebt habe (Beweis: dessen Zeugnis). Der nach Leistungsgesichtspunkten an
30. Rangstelle zu führende Beamte habe sich nicht um diese Stelle beworben. Randnummer 12 Ergänzend trägt der Kläger vor, die für ihn im Rahmen des Eignungs- und Leistungsvergleichs ermittelte Gesamtpunktzahl sei fehlerhaft, da sie im Wege einer sogenannten Angleichung herabgesetzt und damit manipuliert worden sei. Der Erstbeurteiler habe den Kläger ursprünglich mit insgesamt 294 Punkten beurteilt (Beweis: dessen Zeugnis). Bei einer Dienstbesprechung unter Leitung von Polizeidirektor seien die Beurteilungen für den Bereich des Regierungspräsidiums angeglichen worden (Beweis: dessen Zeugnis). Dabei seien im Falle des Klägers die Bewertungen für insgesamt vier Beurteilungsmerkmale jeweils um 1 Punkt herabgesetzt worden. Diese Änderung sei nicht nachvollziehbar, zumal der damalige Erstbeurteiler des Klägers für seinen strengen Beurteilungsmaßstab bekannt gewesen sei (Beweis: Zeugnis des It. Polizeidirektors a.D. und stehe im Widerspruch zum Inhalt der Regelbeurteilung zum
31. April 1988, bei der er in Wahrheit erheblich besser beurteilt worden sei als der Mitbewerber Randnummer 13 Im Auswahlverfahren um die Besetzung der ursprünglich am
32. Juli 1988 ausgeschriebenen Planstelle des Leiters der Ermittlungsgruppe bei der Polizeistation sei er nach Leistungsgesichtspunkten der Beste von fünf Bewerbern gewesen. Da der Beklagte jedoch beabsichtigt habe, diese Stelle einem Altersbewerber zu übertragen, sei die Ausschreibung aufgehoben und die Stelle im April 1989 ohne erneute Ausschreibung an den Mitbewerber vergeben worden. Der dem Kläger entstandene Schaden sei somit adäquat kausal durch die Aufhebung der Ausschreibung verursacht worden. Randnummer 14 Der Kläger beantragt sinngemäß, Randnummer 15 den Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Kassel vom
33. September 1995 - 1 E 1218/90

(4)- aufzuheben und nach seinem in erster Instanz gestellten Antrag zu entscheiden. Randnummer 16 Der Beklagte beantragt, Randnummer 17 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 18 Er macht geltend, im Vergleich der Gesamtpunktzahlen aus der Beurteilung und der Prüfungsnote seien die Beamten und vor dem Kläger einzustufen gewesen. Ob der Erstgenannte sich auf die bei der Polizeistation ausgeschriebene Planstelle tatsächlich beworben habe, sei unerheblich, da nach damaliger Beförderungspraxis vor einer Ausschreibung stets ein Leistungsvergleich aller zur Beförderung anstehenden Beamten stattgefunden habe, um aufgrund der ermittelten Rangfolge festzulegen, bei welcher Dienststelle eine Planstelle auszuschreiben sei. Die dem Kläger erteilte dienstliche Beurteilung gebe in der Fassung, in der sie ihm eröffnet worden sei, den damaligen Leistungsstand des Klägers wieder. Zuvor habe es sich lediglich um Entwürfe gehandelt, deren Angleichung geboten sein könne, wenn der Dienstvorgesetzte beim Vergleich der von verschiedenen Beurteilern verfaßten Entwürfe feststelle, daß ein Bewerber ungerechtfertigt bevorzugt oder benachteiligt worden sei. Randnummer 19 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Akte des Verwaltungsgerichts Kassel 1/3 G 542/89 (1 TG 1965/89) sowie folgender Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind: Personalakten des Klägers und der Beamten (je 5 Hefte) sowie (4 Hefte). Entscheidungsgründe Randnummer 20 Die Berufung bleibt ohne Erfolg. Randnummer 21 Das Verwaltungsgericht hat es im Ergebnis zu Recht abgelehnt, den Beklagten zu Schadensersatzleistungen an den Kläger zu verurteilen, weil dieser bei der Besetzung der zum

1. April 1989 verfügbaren Planstellen der Besoldungsgruppe A 11 übergangen und erst mit Wirkung vom
2. Juli 1990 zum Polizeihauptkommissar ernannt worden ist. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen unterlassener Beförderung; denn obwohl die Stellenbesetzungen zum
3. April 1989 jeweils nicht am Leistungsgrundsatz orientiert waren und daher das Bewerbungsverfahrensrecht des Klägers verletzten, kann der erforderliche Ursachenzusammenhang zwischen einer Pflichtverletzung des Dienstherrn und der unterbliebenen Beförderung des Klägers nicht festgestellt werden. Randnummer 22 Der Senat teilt die vom Beklagten nicht (mehr) bestrittene Auffassung des Klägers, daß für beide zum
4. April 1989 besetzten Planstellen jeweils nicht der leistungsstärkste Bewerber ausgewählt worden ist. Randnummer 23 Hinsichtlich der bei der Polizeistation zu besetzenden Planstelle hat der Beklagte ausdrücklich eingeräumt, daß bei der Entscheidung zugunsten des Beamten dessen fortgeschrittenes Dienst- und Lebensalter allein ausschlaggebend gewesen ist. Darin lag ein Rechtsverstoß; denn der Dienstherr ist im Personalauswahlverfahren sowohl im Falle einer Stellenausschreibung als auch bei Einbeziehung aller für eine Beförderung auf einen nicht ausgeschriebenen Dienstposten in Betracht kommenden Beamten von Gesetzes wegen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG, 134 HV, § 8 Abs. 1 Satz 1 HBG ) verpflichtet, den für die Aufgaben des zu besetzenden Dienstpostens am besten geeigneten und fachlich leistungsstärksten Beamten auszuwählen. Die Berücksichtigung des Dienst- und Lebensalters ist mit dem Leistungsprinzip nicht vereinbar und daher grundsätzlich unzulässig; für eine sogenannte Altersbeförderung besteht nach damals wie heute geltendem Recht keine gesetzliche Grundlage (vgl. jetzt § 10 Abs. 2 Hessisches Gleichberechtigungsgesetz - HGlG -; ständige Rechtsprechung des Senats, siehe zuletzt Urteil vom
5. März 1997 - 1 UE 1193/95 - m. w. N.). Es kann daher in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob bereits die Aufhebung der Ausschreibung vom
6. Oktober 1988, die im Ergebnis einem Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens gleichkommt, mangels einer sachlichen Berechtigung des Dienstherrn rechtswidrig gewesen ist; denn jedenfalls verletzte die spätere Besetzung der Planstelle mit einem Altersbewerber das Bewerbungsverfahrensrecht des Klägers. Randnummer 24 Gleiches gilt im Ergebnis auch für die Beförderung des Bewerbers auf der Planstelle bei der Polizeistation Dieser nahm zwar auf der vom Beklagten aufgrund der erneuten Stellenausschreibung im Februar 1989 erstellten "Beurteilungsrangliste" den ersten Platz ein. Bei dem gebotenen Eignungs- und Leistungsvergleich aufgrund aktueller dienstlicher Beurteilungen hätte dieser Beamte mit einer Gesamtpunktzahl von 273 aus insgesamt 14 Beurteilungsmerkmalen jedoch deutlich schlechter abgeschnitten als der Kläger (287 Punkte), die Mitbewerber (287 Punkte) und (285 Punkte) sowie zwei weitere Mitbewerber mit jeweils 280 Punkten. Nur weil in die Rangfolge auch das Ergebnis der
7. Fachprüfung und die sogenannte Bewährungszeit im gehobenen Dienst (Zeitraum zwischen der
8. Fachprüfung und der Stellenausschreibung, bewertet mit 18 Punkten pro Jahr) eingeflossen sind, ergab sich für den Beamten aufgrund von 88,5 "Bewährungspunkten" ein Vorsprung gegenüber dem Kläger (55 Punkte). Randnummer 25 Die Berücksichtigung der genannten Hilfskriterien war ebenfalls rechtsfehlerhaft. Nach feststehender Rechtsprechung des Senats kann derartigen Kriterien eine Bedeutung nur in Ausnahmefällen zukommen, in denen der Eignungs- und Leistungsvergleich anhand der dienstlichen Beurteilungen ergibt, daß mehrere Bewerber hinsichtlich ihrer Eignung und Leistung als im wesentlichen gleich anzusehen sind (vgl. dazu zusammenfassend Urteil des Senats vom
9. März 1997 a. a. O.). Dies gilt allerdings erst dann und nur dann, wenn der Dienstherr zuvor den Aussagegehalt dienstlicher Beurteilungen auch im Hinblick auf geringe Leistungsunterschiede ausgeschöpft und anhand des Inhalts der Personalakten weitere leistungsbezogene Merkmale geprüft hat, die eine Bestenauslese nach materiellen Kriterien ermöglichen (vgl. dazu Beschlüsse des Senats vom
10. Mai 1996 - 1 TG 922/96 - sowie vom
11. Oktober 1996 - 1 TG 2656/96 -). Randnummer 26 Diese Voraussetzungen waren im vorliegenden Fall nicht erfüllt; denn die dienstlichen Beurteilungen des Klägers vom
12. April 1988 und des Mitbewerbers vom
13. Februar 1988 in der Fassung der Punktbewertung vom
14. Februar 1989 lassen durchaus Leistungsunterschiede erkennen, zumal der Kläger in mehreren leistungsbezogenen Beurteilungsmerkmalen um jeweils 1 Punkt besser beurteilt worden ist und ein günstigeres Gesamturteil aufweist ("als Dienstgruppenleiter ein Vorbild" gegenüber "gut bewährt"). Unter diesen Umständen konnte es auf das vom Beklagten nunmehr in den Vordergrund gestellte sogenannte Beförderungsdienstalter des Beamten der 2 1/2 Jahre früher als der Kläger, und zwar bereits am
15. April 1977 zum Polizeioberkommissar befördert worden ist, nicht mehr ankommen. Randnummer 27 Doch selbst wenn man in Übereinstimmung mit dem Kläger davon ausgeht, daß die Beförderungsentscheidungen des Beklagten hinsichtlich beider zum
16. April 1989 besetzten Planstellen ihn in seinem Bewerbungsverfahrensrecht verletzt haben, führt dies nicht zum Erfolg von Klage und Berufung; denn es fehlt an dem darüber hinaus erforderlichen Ursachenzusammenhang zwischen einer fehlerhaften und damit pflichtwidrigen Auswahlentscheidung und der unterbliebenen Beförderung des Klägers. Randnummer 28 Eine Pflichtverletzung, die in der unterbliebenen Einweisung in eine Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe liegen soll, kann nur dann ein zum Schadensersatz verpflichtendes Verhalten darstellen, wenn feststeht, daß der Bewerber ohne diese Pflichtwidrigkeit in eine derartige Planstelle eingewiesen worden wäre. Dies setzt voraus, daß sich der Entscheidungsspielraum des Dienstherrn derart reduziert hatte, daß nur noch die Beförderung gerade dieses bestimmten Beamten als pflichtgemäß hätte erscheinen müssen (ständige Rechtsprechung; vgl. BVerwG, Beschlüsse vom
17. Juli 1977, Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 66 und vom
18. Oktober 1991, NJW 1992, 927 ; ferner Urteil vom
19. November 1995 - 2 C 1.94 - JURIS -; Urteile des Senats vom
20. November 1994 - 1 UE 2657/91 - und vom
21. Februar 1997 - 1 UE 411/95 -). Randnummer 29 Die vom Verwaltungsgericht vertretene, an den Wortlaut der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom
22. Oktober 1991 (a.a.O.) angelehnte Formulierung, es genüge für die Annahme eines Ursachenzusammenhangs, wenn der Dienstherr bei Vermeidung des beanstandeten Fehlers "voraussichtlich zugunsten des nicht beförderten Beamten entschieden hätte" (S. 5,
23. Absatz des Abdrucks), besagt nach Auffassung des Senats inhaltlich nichts anderes; denn das Verwaltungsgericht geht ersichtlich ebenso wie der Senat davon aus, daß auch in den Fällen, in welchen lediglich im nachhinein eine fiktive Auswahlentscheidung des Dienstherrn nachzuvollziehen ist, für das Gericht grundsätzlich eine eingeschränkte Prüfungskompetenz besteht, da es ihm verwehrt ist, den Beurteilungsspielraum des Dienstherrn bei Personalauswahlentscheidungen durch eigene Erwägungen auszufüllen (vgl. hierzu grundlegend Beschluß des Senats vom
24. Oktober 1993 - 1 TG 1585/93 -, DVBl. 1994, 593). Randnummer 30 Die engen Voraussetzungen eines auf die Beförderung des Klägers beschränkten Entscheidungsspielraums des Dienstherrn liegen nicht vor. Vielmehr wäre für den Dienstherrn auch bei einer im übrigen rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung ein von ihm unter Beachtung des Leistungsprinzips auszufüllender Entscheidungsspielraum verblieben, und zwar aufgrund der Tatsache, daß der zu berücksichtigende Kreis von Bewerbern um beide ausgeschriebenen Beförderungsstellen aus Beamten bestand, von denen zumindest einige im Hinblick auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung annähernd gleich gut beurteilt worden waren wie der Kläger. Randnummer 31 Auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilungen, die jeweils aus dem ersten Halbjahr 1988 stammen und gleichmäßig in ein Punktsystem umgesetzt wurden, waren jedenfalls die Bewerber (285 Gesamtpunkte) und (287 Punkte) in etwa gleich leistungsstark einzustufen; nichts anderes ergibt auch ein unmittelbarer Vergleich der Beurteilungsmerkmale, die nur unwesentlich voneinander abweichen, sowie der Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen. Eine Abwägung zulässiger Hilfskriterien hätte zu keinem anderen Ergebnis geführt; denn der Kläger weist nur gegenüber dem Bewerber ein um lediglich sechs Monate höheres Beförderungsdienstalter auf, während dieser ein deutlich besseres Ergebnis der
25. Fachprüfung (2,50 = gut gegenüber 3,10 = befriedigend) vorzuweisen hat. Randnummer 32 Das Vorbringen des Klägers, der Bewerber habe ausschließlich eine Verwendung bei der Polizeistation S angestrebt, und der Beamte habe sich nicht um eine Planstelle bei der Polizeistation beworben, ist rechtlich unerheblich; denn sämtliche Mitbewerber des Klägers sind von Amts wegen in das Auswahlverfahren einbezogen worden, und die Beförderungsstellen wären als sogenannte Pendelstellen in jedem Fall bei der Dienststelle ausgebracht worden, bei welcher der jeweils ausgewählte Bewerber beschäftigt war. Randnummer 33 Der Kläger kann schließlich nicht geltend machen, seine Regelbeurteilung zum
26. April 1988 sei willkürlich heruntergestuft worden. Mit diesem Vortrag ist der Kläger ausgeschlossen. Abgesehen davon, daß dies auch für den Bewerber zutreffen würde, der in einer Beurteilung zum
27. Oktober 1988 ursprünglich sogar 305 (später lediglich 287) Beurteilungspunkte erhalten hatte, ist es dem Kläger unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Rechtsausübung verwehrt, Einwendungen gegen die ihm im Jahre 1988 erteilte dienstliche Beurteilung im vorliegenden Verfahren geltend zu machen; auf seine diesbezüglichen Beweisangebote kommt es somit nicht mehr an. Randnummer 34 Nach dem auch im öffentlichen Recht Geltung beanspruchenden Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben (vgl. § 242 BGB) dürfen sowohl materielle Rechte als auch prozessuale Befugnisse, mithin auch ein gegen die Herabstufung einer dienstlichen Beurteilung gerichtetes Begehren nicht mehr geltend gemacht werden, wenn seit der Möglichkeit ihrer Geltendmachung längere Zeit vergangen ist und besondere Umstände des Einzelfalls hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als treuwidrig und damit als unzulässige Rechtsausübung erscheinen lassen (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. Beschluß vom
28. August 1993 - 1 TG 1460/93 -, ESVGH 44, 48 mit ausführlichen Nachweisen sowie Urteile vom
29. Dezember 1993 - 1 UE 4054/87 - und vom
30. Januar 1994 - 1 UE 2811/88 -; siehe zuletzt Beschluß vom
31. März 1996 - 1 UE 2563/95 -). Diese Voraussetzung liegt regelmäßig vor, wenn Einwände gegen eine dienstliche Beurteilung ohne sachlichen Grund erst nach längerer Zeit vorgebracht und substantiiert werden. Es kann hier dahinstehen, welcher Zeitraum verstrichen sein muß, bevor die Geltendmachung eines auf Änderung einer dienstlichen Beurteilung gerichteten Begehrens sich als unzulässige Rechtsausübung darstellt; denn jedenfalls hat der Kläger seine Einwände gegen die bereits acht Jahre zurückliegende dienstliche Beurteilung weder im Verwaltungs- noch im erstinstanzlichen Klageverfahren, sondern erstmals im vorliegenden Berufungsverfahren mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom
32. August 1996 dargelegt und präzisiert. Er hat weder gegen die ihm am
33. April 1988 eröffnete dienstliche Beurteilung noch gegen die ihm am
34. April 1989 zur Kenntnis gebrachte Punktwertung rechtliche Schritte eingeleitet oder auch nur Einwendungen vorgebracht. Es bedarf in diesem Zusammenhang keiner näheren Begründung, daß es in Anbetracht des höchstpersönlichen Charakters einer dienstlichen Beurteilung nach so langer Zeit für alle Beteiligten nahezu unmöglich sein dürfte, die entscheidungserheblichen Umstände während des Beurteilungszeitraums, aber auch die vom Kläger behaupteten Begleitumstände der Herabstufung rekonstruieren zu können. Randnummer 35 Waren aber im Rahmen des gebotenen Eignungs- und Leistungsvergleichs die vorliegenden dienstlichen Beurteilungen in der dem Kläger eröffneten Form zugrundezulegen, so verblieb dem Dienstherrn letztlich ein Spielraum für die Auswahl zwischen mehreren annähernd gleich geeigneten und befähigten Bewerbern. Damit stellt sich die Beförderung des Klägers auf eine der zum
35. April 1989 besetzbaren Planstellen rückblickend jedenfalls nicht als einzige pflichtgemäße Entscheidung des Beklagten dar. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob dem geltend gemachten Anspruch darüber hinaus die entsprechend anzuwendende Vorschrift des § 839 Abs. 3 BGB über die Abwendung des Schadens durch Gebrauch eines Rechtsmittels (vgl. dazu Urteil des Senats vom
36. Mai 1996 - 1 UE 2680/93 - m.w.N.) entgegensteht, nachdem der Kläger in der mündlichen Verhandlung am
37. Juli 1997 eine jedenfalls schlüssige Erklärung dafür gegeben hat, aus welchen Gründen er seinen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vor der am
38. Juni 1989 vollzogenen Ernennung des Mitbewerbers zurückgenommen hat. Randnummer 36 Da die Berufung erfolglos bleibt, hat der Kläger nach § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 37 Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor (§§ 127 BRRG, 183 HBG, 132 Abs. 2 VwGO). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190027227