Hessischer Verwaltungsgerichtshof 8. Senat 8 UE 52/92 Urteil Beihilfegewährung für Olivenöl: Untersuchungsverfahren zur Feststellung der Lebensmittelb

Beihilfegewährung für Olivenöl: Untersuchungsverfahren zur Feststellung der Lebensmittelbeschaffenheit - Anpassung an den Stand der Forschung und Technik Tatbestand Randnummer 1 Dem Verfahren liegt ein Antrag auf Gewährung von Verbrauchsbeihilfe für Olivenöl zugrunde, den die Klägerin unter dem Randnummer 2 31. Mai 1989 gestellt hat. Er betrifft Randnummer 3

1. a)8.888 kg natives Olivenöl Randnummer 4
2. b)6.534 kg VS-NA-RA (Verschnitt natives/raffiniertes Olivenöl). Randnummer 5 Als Abfüll- und Auslieferungszeitraum sind die Monate von März bis Mai 1989 angegeben. Randnummer 6 Der Antrag wurde mit Bescheid vom 20. Juli 1989 von der Bundesanstalt für landwirtschaftliche Marktordnung (BALM), der Rechtsvorgängerin der Beklagten, abgelehnt, soweit er nicht eine Teilmenge von 1,384 t natives Olivenöl betraf, für das der Klägerin mit Bescheid Nr. 789.906 vom 20. Juli 1989 Verbrauchsbeihilfe gewährt wurde. Soweit die Beihilfe abgelehnt wurde, führte die Beklagte aus, die Untersuchung der Probe vom 28. Februar 1989 von 8.888 kg nativem Olivenöl aus der Abfüllung vom 22. Februar 1989 sei für 8.192,25 I = 7.504 kg repräsentativ, aber nicht beihilfefähig, weil sie nicht den Anforderungen des Anhangs VIII der VO (EWG) Nr. 1058/77 genüge. Das gleiche gelte hinsichtlich der Probe vom 20. Februar 1989 aus der Abfüllung vom 15. Februar 1989 -- repräsentativ für die Menge von 6.534 kg Verschnitt. Nach den Untersuchungen des Sachverständigen Dr. G. vom Chemischen Untersuchungsamt der Stadt ... habe sich hinsichtlich der am 28. Februar 1989 gezogenen Probe aus der Abfüllung von Olivenöl EXTRA am 22. Februar 1989 ergeben, daß die Verteilung der Sterine hinsichtlich des ß-Sitosterins nur einen Prozentanteil von 85,5 und bei Campesterin einen Prozentanteil von 6,1 aufgewiesen und danach den Anforderungen des Anhangs VIII der Verordnung (EWG) Nr. 1058/77 in der Fassung der Verordnung (EWG) Nr. 3132/78 nicht entsprochen habe. Hinsichtlich einer am 20. Februar 1989 gezogenen Probe von Olivenöl aus der Abfüllung vom 15. Februar 1989 habe der Gutachter einen ß-Sitosterinanteil von 89,8 % festgestellt, so dass auch diese Probe sich nach dem Untersuchungsergebnis nicht im Rahmen der Grenzwerte des Anhangs VIII der genannten Verordnung gehalten habe. Randnummer 7 Nachdem die Klägerin vier Gaschromatogramme des Instituts N., Laboratorien für Lebensmittel, Bedarfsgegenstände und Umwelt vorgelegt hatte, nach denen die Proben aus der Abfüllung von nativem Olivenöl EXTRA vom 22. Februar 1989 und des Olivenöls aus der Abfüllung vom 15. Februar 1989 hinsichtlich der Sterinverteilung den Anforderungen im Anhang VIII der Verordnung (EWG) Nr. 1058/77 entsprachen, erklärte die Bundesanstalt für landwirtschaftliche Marktordnung, dass sowohl Herr Dr. G. als auch das Institut N. sich nicht buchstabengetreu an die Untersuchungsanweisung nach Anhang VIII der Verordnung (EWG) Nr. 1058/77 gehalten hätten. Herr Dr. G. hatte dazu unter dem 4. September 1989 angegeben, die Bestimmung der Sterine erfolge nach einer Methode, die von der Bundesanstalt für Fettforschung entwickelt und in mehreren Ringversuchen getestet worden sei. Daraus ergebe sich unter Berücksichtigung der statistischen Kriterien, dass der in der Verordnung vorgeschriebene Mindestgehalt von 93 % für ß-Sitosterin und Delta 5-Avenasterin mit ausreichender Sicherheit erst bei 91 % unterschritten werde. Dies sei jedoch bei den untersuchten Proben der Fall gewesen. Die Bestimmung der Sterine sei nach entsprechender Vorreinigung gaschromatographisch erfolgt. Dabei handele es sich um ein normiertes Verfahren, das in Italien bekannt sei und aufgrund der neueren technischen Entwicklung die in Anhang VIII vorgesehene Analytik mit gepackten Säulen ersetzen werde. Das Untersuchungsverfahren entspreche internationalem Standard und stehe voll in Einklang mit der EWG-Verordnung Nr. 1058/77. Das Chemische Untersuchungsamt ... habe auch an zahlreichen Ringversuchen der Bundesanstalt für Fettforschung zur Bestimmung der Sterine teilgenommen und seine Qualifikation auf diesem Gebiet nachgewiesen. Randnummer 8 Das Institut N. teilte der Bundesanstalt für landwirtschaftliche Marktordnung unter dem 19. September 1989 mit, von den Vorschriften in Anhang VIII der Verordnung EWG Nr.-1058/77 sei abgewichen worden. Anstatt der in der Vorschrift vorgesehenen gepackten Säulen sei eine Kapillarsäule eingesetzt worden sei. Es handele sich um das modernere Verfahren. Die dünnschichtchromatographische Vorreinigung sei bei Anwendung der Kapillargaschromatographie nicht notwendig. Die Gaschromatographie sei anstatt mit einem Flammen-Ionisations-Detektor mit einem massenspezifischen Detektor im full-scan-Modus durchgeführt worden, ein Verfahren, das wesentlich spezifischer und eindeutiger sei. Es sei auch kein Referenzmaterial selbst hergestellt worden, sondern standardisiertes käuflich erworben worden. Insgesamt stellten die methodischen Abweichungen von dem Anhang VIII das methodische Prinzip nicht in Frage, sondern seien als Anwendung der inzwischen modernisierten apparativen und methodischen Möglichkeiten anzusehen. Randnummer 9 Daraufhin ließ die Rechtsvorgängerin der Beklagten Rückstellproben aus den Abfüllungen von nativem Olivenöl EXTRA vom 22. Februar 1989 und von Olivenöl aus der Abfüllung vom 15. Februar 1989 erneut untersuchen. Die mit der Untersuchung beauftragte Zolltechnische Prüfungs- und Lehranstalt der Oberfinanzdirektion Köln kam in ihrem Untersuchungsbericht vom 29. Dezember 1989 zu dem Ergebnis, dass hinsichtlich beider Proben die für die Sterinfraktion geltenden Grenzwerte nach Anhang VIII der Verordnung (EWG) Nr. 1058/77 nicht eingehalten seien. Randnummer 10 Mit Widerspruchsbescheid vom 9. März 1990 wurde der Widerspruch der Klägerin mit der Begründung zurückgewiesen, die betroffenen Partien Olivenöl erfüllten nach den durchgeführten Untersuchungen nicht die Voraussetzungen für die Beihilfegewährung. Randnummer 11 Die Klägerin hat am 10. April 1990 Klage erhoben und zur Begründung beanstandet, dass die Untersuchungen der Proben nicht ordnungsgemäß vorgenommen worden seien und sie deshalb nicht hätten verwertet werden dürfen. Randnummer 12 Die Beklagte ist diesem Vorbringen entgegengetreten. Randnummer 13 Das Verwaltungsgericht hat über die Umstände der Probeziehungen und das Ergebnis der Überprüfung der Lagerbuchführung der Klägerin Beweis erhoben und sodann die Klage durch Urteil vom 12. September 1991 abgewiesen. Es hat ausgeführt, der Klägerin stehe die beantragte Verbrauchsbeihilfe nicht zu, weil nicht feststehe, ob sie beihilfefähiges Olivenöl abgefüllt habe. Jedenfalls die Untersuchungen der Zolltechnischen Prüfungs- und Lehranstalt bei der Oberfinanzdirektion Köln -- ZPLA -- seien gemäß dem Anhang VIII der Verordnung (EWG) Nr. 1058/77 mit einem für die Klägerin negativen Ergebnis vorgenommen worden. Da sie, die Klägerin, die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen für die Gewährung der Beihilfe trage und der Beweis der Beihilfefähigkeit nicht erbracht sei, könne sie die begehrte Beihilfe nicht beanspruchen. Randnummer 14 Gegen das am 21. November 1991 zugestellte Urteil hat die Klägerin am Montag den 23. Dezember 1991 Berufung eingelegt. Sie macht geltend, die von der Beklagten veranlassten Untersuchungen seien fehlerhaft. Dies ergebe sich aus den von ihr, der Klägerin, in Auftrag gegebenen Untersuchungen des Instituts Professor N. und des SSOG in Mailand. Im Übrigen sei sie gar nicht für die den Beihilfeanspruch begründenden Umstände beweispflichtig. § 5 Abs. 1 der Deutschen Verordnung über die Verbrauchsbeihilfe von Olivenöl und § 11 des Marktorganisationsgesetzes dürften insoweit nicht herangezogen werden, weil das Europäische Verordnungsrecht Vorrang habe. Wenn es in Art. 8 VO (EWG) Nr. 3089/78 heiße, dass die Beihilfe nur ausgezahlt werde, wenn die von dem Mitgliedstaat, in dem die Abfüllung erfolge, mit der Kontrolle beauftragte Stelle die Einhaltung der Voraussetzungen für die Gewährung dieser Beihilfe festgestellt habe, dann folge daraus, dass die Beweislast nicht sie, die Klägerin, treffe. Die gaschromatographischen Untersuchungen stellten außerdem eine Diskriminierung dar, denn in anderen europäischen Ländern würden sie nicht durchgeführt. Außerdem sei bei den Analysen der von der Beklagten beauftragten Institute fehlerhaft verfahren worden. Randnummer 15 Die Klägerin beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 12. September 1991 sowie den Bescheid vom 20. Juli 1989 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 9. März 1990 aufzuheben, soweit ihr Antrag vom 31. Mai 1991 abgelehnt worden ist, und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Verbrauchsbeihilfe für Olivenöl in Höhe von 29.642,00 DM zu bewilligen. Randnummer 16 Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 17 Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen und hält das verwaltungsgerichtliche Urteil für richtig. Randnummer 18 Der Senat hat eine Auskunft der Zolltechnischen Prüfungs- und Lehranstalt sowie der Bundesanstalt für Getreide-, Kartoffel- und Fettforschung darüber eingeholt, ob die ihnen zugegangenen Proben aus Abfüllungen der Klägerin jeweils nur mit einer Plombe der Bundesanstalt für landwirtschaftliche Marktordnung oder zusätzlich mit einer Betriebsplombe der Klägerin versehen waren. Die Auskünfte haben ergeben, dass übersandte Proben 1988 überhaupt nicht verplombt und 1989 zunächst nur mit Plomben der Bundesanstalt und ab 1990 zusätzlich mit Betriebsplomben der Klägerin versehen waren. Nach einer Aufstellung der Außenstelle München der BALM wurden die Betriebsplomben der Klägerin durchgehend seit dem 23. Oktober 1989 angebracht. Randnummer 19 Der Senat hat außerdem Beweis darüber erhoben, ob die unterschiedlichen Untersuchungsergebnisse der zwei Olivenölproben auf einer Fehleranfälligkeit des Untersuchungsverfahrens nach Anhang VIII der Verordnung (EWG) Nr. 1058/77 beruhen konnte oder auf Besonderheiten bzw. Fehlern bei den einzelnen Untersuchungen, weiter ob die in der genannten Verordnung festgelegen Grenzwerte Ungenauigkeiten des Untersuchungsverfahrens bereits berücksichtigten oder ob es dem untersuchenden Institut überlassen war, mögliche Ungenauigkeiten, die zu einer begrenzten Unter- bzw. Überschreitung der Grenzwerte führen konnten, im Rahmen der Bewertung der Untersuchungsergebnisse in der Weise zu berücksichtigen, dass die Grenzwerte noch als eingehalten angesehen wurden, schließlich ob sich aus den vorliegenden Kopien der Chromatogramme Schlüsse auf die Identität der untersuchten Proben ziehen lassen und ob sie zutreffend ausgewertet sind, durch ein Sachverständigengutachten der Bundesanstalt für Getreide-, Kartoffel- und Fettforschung. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das unter dem 26. März 1999 übersandte Sachverständigengutachten verwiesen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und den Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 20 Mit Einverständnis der Parteien entscheidet das Gericht gemäß § 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung -- VwGO -- ohne weitere mündliche Verhandlung. Randnummer 21 Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Sie hat keinen Anspruch auf die beantragte Verbrauchsbeihilfe für Olivenöl. Randnummer 22 Der Klägerin steht gemäß Art. 4 Abs. 1 Buchstabe
3. a)der Verordnung (EWG) Nr. 3089/78 vom 19. Dezember 1978 (ABl. Nr. L 369 Seite 12) in der Fassung der Verordnung (EWG) Nr. 3461/87 vom 17. November 1987 (ABl. Nr. L 329 Seite 1) die beantragte Verbrauchsbeihilfe nicht zu. Nach den Ergebnissen der von der Rechtsvorgängerin der Beklagten veranlassten Probenuntersuchungen hinsichtlich des Öls, für das die Klägerin die Verbrauchsbeihilfe beantragt hat, handelt es sich nicht um Öl, das einer der in Art. 4 Abs. 1 Buchstabe a der Verordnung (EWG) Nr. 3089/78 genannten Begriffsbestimmungen unter Nr. 1 Buchstabe a, b, Nr. 3 oder Nr. 6 des Anhangs zur Verordnung 163/66/EWG vom 22. September 1966 (ABl. Nr. 172 Seite 3025) in der Fassung der Berichtigung der Verordnung (EWG) Nr. 1915/87 vom 2. Juli 1987 (ABl. Nr. L 304 Seite 46) entsprach. Beihilfefähig ist danach nur natives Olivenöl (Öl, das aus der Frucht des Olivenbaums allein durch mechanische oder sonstige physikalische Verfahren unter Bedingungen, insbesondere Temperaturbedingungen gewonnen wurde, die nicht zu einer Verschlechterung des Öls führen und die keine andere Behandlung erfahren haben als Waschung, Dekantierung, Zentrifugierung und Filterung, ausgenommen Öle, die durch Lösungsmittel oder Wiederveresterungsverfahren gewonnen werden, sowie jede Mischung mit Ölen anderer Art) mit einem Ölsäuregehalt von höchstens 2 g/100 g (Nr. 1 Buchstaben a und
4. b)oder ein Verschnitt von raffiniertem Olivenöl und nativen Olivenölen, ausgenommen Lampantöl, mit einem Ölsäuregehalt von höchstens 1,5 g/100 g (Nr.3) oder ein Verschnitt von raffiniertem Oliventresteröl und nativen Olivenölen, ausgenommen Lampantöl, dessen Ölsäuregehalt höchstens 1,5 g/100 g (Nr. 6) beträgt. Öle mit Beimischungen anderer Öle gehören in keine dieser vier Kategorien beihilfefähigen Öls. Randnummer 23 Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat gemäß Art. 5 der Verordnung (EWG) Nr. 2677/85 vom 24. September 1985 (ABl. Nr. L 254 Seite 5) überprüfen lassen, ob das Öl, für das die Klägerin Beihilfen begehrt, einer der Begriffsbestimmungen nach Art. 4 Abs. 1 Buchstabe a der Verordnung (EWG) Nr. 3089/78 entspricht. Nach dem genannten Art. 5 der Verordnung (EWG) Nr. 2677/85 haben die Mitgliedstaaten stichprobenweise mittels der in den Anhängen zur Verordnung (EWG) Nr. 1058/77 beschriebenen Methoden nachzuprüfen, ob dies der Fall ist. Randnummer 24 Die Rechtsvorgängerin der Beklagten ist aufgrund der Gutachten des Chemischen Untersuchungsamts der Stadt Hagen und der Zolltechnischen Prüfungs- und Lehranstalt der Oberfinanzdirektion Köln zu dem Ergebnis gelangt, dass es sich nicht um beihilfefähiges Olivenöl handele. Dies ist im Ergebnis durch die Beweisaufnahme des Senats bestätigt worden. Randnummer 25 Eine erneute Untersuchung von Proben aus dem Jahre 1989 durch einen gerichtlichen Sachverständigen kam nicht in Betracht. Das Institut für Chemie und Physik der Fette in der Bundesanstalt für Getreide-, Kartoffel -- und Fettforschung hat auf das gerichtliche Ersuchen um eine amtliche Auskunft zu der Frage, ob die Untersuchung von acht bis zehn Jahre in einem Stahlschrank aufbewahrten Olivenölproben die Gewähr dafür biete, dass die zur Zeit der Probenziehung vorhandene Sterinverteilung ermittelt werden könne, unter dem 6. August 1998 eine negative Auskunft erteilt. Es hat erklärt, Fette und Öle unterlägen oxidativen Alterungsprozessen, die zu einer Veränderung in der Zusammensetzung der Ölbestandteile führten. Die acht bis zehn Jahre alten Rückstellmuster seien mit hoher Wahrscheinlichkeit oxidativ verändert, so dass eine Nachuntersuchung der Sterinzusammensetzung in keinem Fall Rückschlüsse auf die ursprüngliche Zusammensetzung erlaube. Randnummer 26 Auch die Klägerin hat bestätigt, dass die Untersuchung von acht bis zehn Jahre alten Rückstellmustern mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht möglich sei, wenn sie oxidativ verändert wären. Sie hat allerdings die Auffassung vertreten, die in dunklen Behältnissen -- also auch in einem Stahlschrank -- verwahrten Muster seien unverändert. Randnummer 27 Auf den gerichtlichen Hinweis, dass auch bei Verwahrung von Olivenöl in Blechdosen nur von einer Mindesthaltbarkeit von achtzehn Monaten ausgegangen werde, weil sich die chemische Veränderung durch in den Behältern vorhandenen Sauerstoff nicht verhindern lasse, hat sich die Klägerin nicht mehr geäußert. Randnummer 28 Aufgrund der fachwissenschaftlichen Auskunft geht der Senat davon aus, dass sich durch eine Nachuntersuchung nicht klären lässt, welche Sterinzusammensetzung ältere Olivenölproben ursprünglich aufwiesen. Durch das Sachverständigengutachten des Instituts für Chemie und Physik der Fette in der Bundesanstalt für Getreide-, Kartoffel- und Fettforschung vom 26. März 1999, das unter anderem zu der Frage erstattet wurde, ob sich aus den vorliegenden Kopien der Chromatogramme der verschiedenen Parteigutachter Schlüsse auf die Identität der untersuchten Proben ziehen lassen und ob diese zutreffend ausgewertet worden sind, ist jedoch geklärt, dass die untersuchten Proben kein beihilfefähiges Olivenöl enthielten. Randnummer 29 Allen Untersuchungen, die von dem sachverständigen Institut begutachtet worden sind, war gemeinsam, dass die Gaschromatographie nicht mit den im Anhang VIII zur Verordnung (EWG) Nr. 1058/77 in dem Abschnitt "Geräte" unter Nr. 8 aufgeführten "Säulen" für die Gas-Chromatographie aus Glas oder nichtrostendem Stahl, U- oder spiralförmig, Länge 1 bis 2 m, Innendurchmesser 3 bis 4 mm ..." erfolgt war, sondern mit Kapillarsäulen. Diese Abweichung von der in dem Anhang VIII vorgesehenen Geräteausstattung führt jedoch nicht dazu, dass die Untersuchungsergebnisse nicht verwertet werden dürfen. Durch die Regelungen im Anhang VIII soll sichergestellt werden, dass die Untersuchungen in einem einheitlichen Verfahren mit den gleichen Methoden und Maßstäben erfolgen. Schon das von dem Kläger beauftragte Institut N. hatte in seinem Schreiben vom 19. September 1989 an die Vorgängerin der Beklagten darauf hingewiesen, dass eine Kapillarsäule anstatt der in Anhang VIII vorgesehenen "gepackten Säulen" eingesetzt worden sei, weil die Kapillargaschromatographie das modernere Verfahren sei und die Trennung der Komponenten an Kapillarsäulen wesentlich verbessert werde. Das Chemische Untersuchungsamt der Stadt Hagen hatte in seinem Schreiben vom 4. September 1989 an die Rechtsvorgängerin der Beklagten darauf hingewiesen, dass die Analytik der Sterine mit gepackten Säulen in vielen Labors heutzutage nicht mehr möglich sei, weil diese Geräte nicht mehr zur Verfügung ständen. Randnummer 30 In dem von dem Gericht eingeholten Sachverständigengutachten wird dargelegt, dass Delta 5-Avenasterin von ß-Sitosterin sowie Delta 7-Stigmasterin und Delta 7-Avenasterin in der Regel mit gepackten Säulen nicht getrennt werden können, woraus der Gutachter schließt, dass alle vier Labors mit Kapillarsäulen gearbeitet haben, weil von allen diese Sterine getrennt angegeben wurden. Es handele sich um die modernere Methodik. Die veralteten Analysegeräte mit gepackten Säulen seien in den meisten Labors nicht mehr vorhanden gewesen. Randnummer 31 Abweichungen von Analysevorschriften sind zwar nicht deswegen gerechtfertigt, weil die vorgesehenen Geräte fehlen. Bei naturwissenschaftlichen Untersuchungen ist es jedoch nicht zu beanstanden, wenn anstatt eines vorgeschriebenen ein moderneres Gerät verwendet wird, das nach anerkannten wissenschaftlichen Erkenntnissen zu zuverlässigeren Ergebnissen führt. Dies ist nach dem Urteil des Sachverständigen der Fall und wird dadurch bestätigt, dass in der Verordnung (EWG) Nr. 2568/91 vom 11. Juli 1991 (ABl. Nr. L 248 Seite 1) in Anhang V für die Bestimmung der Zusammensetzung und des Gehalts an Sterinen die Kapillar-Gaschromatographie mit einem für die Verwendung von Kapillarsäulen geeigneten Gaschromatographen vorgeschrieben ist (vgl. Nr. 3.10). Die älteren wie auch die neueren Untersuchungsvorschriften dienen beide dem Zweck, die Sterinzusammensetzung zu klären. Wird dieser Zweck durch ein wissenschaftlich anerkanntes moderneres Verfahren bzw. Gerät besser erreicht, lassen sich gegen dessen Einsatz aus naturwissenschaftlicher Sicht keine Einwände erheben. Das gleiche gilt aus rechtlicher Sicht, wenn ein in einer Rechtsvorschrift vorgeschriebenes Verfahren nicht mehr dem Stand von Wissenschaft und Technik entspricht, denn nach Sinn und Zweck solcher Untersuchungsvorschriften sollen richtige Ergebnisse gewährleistet werden und nicht die Weiterverwendung einer überholten Methode, die hinsichtlich ihrer Zuverlässigkeit hinter moderneren Verfahren zurückbleibt. Aus dem gleichen Grund lässt sich nicht beanstanden, dass das Institut N. käuflich erworbenes Standardmaterial eingesetzt hat, was in dem Sachverständigengutachten (S. 8) "voll akzeptiert" wird. Randnummer 32 Demgegenüber führen Abweichungen von der in Anhang VIII der Verordnung (EWG) Nr. 1058/77 vorgeschriebenen Methodik, die nicht auf einem fortgeschrittenen Stand von Wissenschaft und Technik beruhen, dazu, dass die damit gewonnenen Untersuchungsergebnisse vollständig oder teilweise in Frage gestellt werden müssen. Das gleiche gilt, soweit von den Untersuchungsvorschriften in einer Weise abgewichen wird, die die Richtigkeit der Ergebnisse in Frage stellt. Insoweit ist für den Senat überzeugend in dem gerichtlichen Sachverständigengutachten beanstandet worden, dass das von der Klägerin beauftragte Institut N. auf eine dünnschichtchromatographische Vorreinigung der Sterinfraktion verzichtet hat. Dazu wird ausgeführt, auch bei allen heute üblichen modernen Sterinanalyseverfahren, die sämtlich eine kapillargaschromatographische Trennung (mit wesentlich besserer Trennleistung als die in den Chromatogrammen des Instituts N. gezeigt) vorschrieben, werde nirgends auf die dünnschichtchromatographische Vorreinigung der Sterinfraktion verzichtet. In den Gaschromatogrammen des Instituts N. fielen auch eine Reihe von weiterer Peaks auf, die nicht ausgewertet worden seien. Es seien große Mengen von Störsubstanzen vorhanden. So könnte sich ein eventuell vorhandener Brassicasterin-Peak unter einer größeren Menge einer anderen, im Unverseifbaren enthaltenen Nicht-Sterinsubstanz verborgen haben. Randnummer 33 Weiter wird in dem Gutachten beanstandet, dass anstatt eines Flammen-Ionisations-Detektors (FID) ein massenspezifischer Detektor verwendet wurde, weil nicht ausreichend gesichert sei, dass diese Detektion vergleichbare Ergebnisse liefere. Außerdem führe sie zu einer deutlich schlechteren Auftrennung bzw. zu Peak-Verbreiterung und zu weniger gut definierten Grundlinien. Randnummer 34 Schließlich wird in dem Gutachten beanstandet, dass das Delta 5-Avenasterin nicht zum ß-Sitosterin hinzugerechnet wurde, was bei der getrennten Ermittlung erforderlich sei, und dass außerdem ß-Sitosterinwerte ohne Delta 5-Avenasterin von 94,6 % bzw. 93,8 % ermittelt wurden, obwohl die Werte ohne Delta 5-Avenasterin maximal 90 % betragen könnten. Hätte das Institut N. die Werte richtig ermittelt, hätte es auch die Probe 1 beanstanden müssen. Randnummer 35 Danach ist das Institut N. nach seiner methodischen Vorgehensweise und auch in anderer Hinsicht (ungenaue Grundlinie) fehlerhaft verfahren. Infolgedessen erscheinen seine Ergebnisse nicht verwertbar. Randnummer 36 Hinsichtlich der Untersuchungen des SSOG ist in dem Gutachten ausgeführt, dass mangels Chromatogrammen und Integratorausdrucken die Lage der Grundlinie, die Sauberkeit der Sterinfraktionen, die mögliche Anwesenheit von Störpeaks und eines nicht ausgewerteten Brassicasterinpeaks ebenso wenig beurteilt werden könnten wie die angewandte Methode. Der sehr hohe Gehalt an ß-Sitosterin (94, 2 % und 94,7 %) neben dem gesondert ausgewiesenen sehr niedrigen Gehalt an Delta 5-Avenasterin (0,5 % und 1,%) falle jedoch auf. Diese niedrigen Gehalte widersprächen internationalen Tabellenwerken und Veröffentlichungen sowie zahlreichen eigenen Untersuchungen der Bundesanstalt für Getreide-, Kartoffel- und Fettforschung. Danach enthielten Olivenöle Sterinanteile von mindestens 4 % Delta 5-Avenasterin und maximal 90 % ß-Sitosterin. Weiter sei nicht ersichtlich, ob Delta 7-Avenasterin und Brassicasterin berücksichtigt worden seien. Danach erscheinen auch die Untersuchungsergebnisse des SSOG nicht verwertbar, weil sie mit wissenschaftlichen Erkenntnissen unvereinbar sind. Randnummer 37 Hinsichtlich der Untersuchungen des Chemischen Untersuchungsamts der Stadt Hagen stellt das Gutachten fest, dass die Chromatogramme einer ordentlichen und sachgerechten Analyse entsprächen, wobei infolge der Vorreinigung auch keine Störsubstanzen vorhanden seien. Ein Peak an der Stelle des Brassicasterins sei allerdings nicht ausgewertet und aus unerklärlichen Gründen nicht angegeben worden. Die Nachberechnung führe bei beiden Proben zu einem Gehalt von etwa 0,6 % bzw. 0,7 % Brassicasterin. Der Gehalt an ß-Sitosterin sei als Summe von ß-Sitosterin und Delta 5-Avenasterin entsprechend Fußnote 1 auf Seite 23 in Anhang VIII der Verordnung (EWG) Nr. 1058/77 angeben. Bei den Proben handele es sich wegen des zu geringen Gehalts an ß-Sitosterin und des Vorhandenseins von Brassicasterin, das auf eine Vermischung mit Rapsöl hindeute, um kein reines Olivenöl. Randnummer 38 Die Zolltechnische Prüfungs- und Lehranstalt (ZPLA) habe nach ihren Angaben und dem Aussehen der Chromatogramme nach Anhang VIII der Verordnung (EWG) Nr. 1058/77 untersucht, allerdings eine Kapillarsäule verwendet, was auch die Abtrennung von Delta 5-Avenasterin von ß-Sitosterin belege. Die ZPLA habe aber den Delta 5-Avenasterinpeak nicht dem ß-Sitosterinpeak hinzugerechnet. Die Addition führe zu höheren als den angegebenen ß-Sitosterinwerten, liege aber immer noch deutlich unter dem Grenzwert von 93 %. Auch die Peaks für Delta 7-Stigmasterin und Delta 7-Avenasterin seien nicht ausgewertet und angegeben worden. Die Nachauswertung führe im Übrigen zu einem Gehalt von 1,3 % bzw. 0,9 % Brassicasterin für die beiden Proben. Aus den Chromatogrammen gehe dies eindeutig hervor. Brassicasterin komme in größeren Mengen ausschließlich in Rapsöl vor und deute auf eine Vermischung mit diesem hin. Der gefundene Gehalt lasse auf einen Rapsölzusatz von mindestens 7 % schließen. Randnummer 39 Nach allem kommt das Gutachten zu dem Ergebnis, dass die untersuchten Proben kein reines Olivenöl enthielten, sondern eine Mischung mit anderem Öl, weil der Gehalt an ß-Sitosterin und Delta 5-Avenasterin insgesamt weniger als 93 % betragen habe. Außerdem sei in den Sterinen Brassicasterin als typisches Sterin der Öle der Brassicaceen (Rapsöl, Rüböl, Senföl etc.) vorhanden gewesen, das in Olivenöl nicht vorkommen dürfe. Randnummer 40 Die gegen das Gutachten von der Klägerin erhobenen Einwände sind unbegründet. Der Senat ist teilweise in seinem Beschluss vom 26. April 1999 darauf eingegangen (Antrag auf Vorlage zur Vorabentscheidung und Ablehnungen des Sachverständigen wegen Befangenheit). Randnummer 41 Soweit die Klägerin sich gegen die Nichtverwertung der Untersuchungsergebnisse des Instituts N. wendet, macht sie sinngemäß geltend, wenn hinsichtlich der Kapillarsäulen Abweichungen von den Untersuchungsvorschriften zugelassen würden, müsse dies auch hinsichtlich anderer Regelungen gelten. Dieser Einwand ist unberechtigt. Es ist oben dargelegt worden, dass sich gegen den Einsatz einer dem Stand von Wissenschaft und Technik entsprechenden moderneren Methode nichts einwenden lässt. Das gilt aber nicht, soweit beispielsweise auf die Vorreinigung der Sterinfraktion verzichtet und ein anderes Detektionsverfahren angewandt wird, das nach dem Stand von Wissenschaft und Technik nicht dem vorgeschriebenen überlegen ist. Randnummer 42 Soweit die Klägerin vortragen lässt, falsch und rechtlich nicht belegt sei "die Feststellung des Gutachters, dass während der Übergangszeit, in der noch der alte Verordnungstext galt, die vom Gutachter dann beschriebene Bestimmungsmethode unter Hinzurechnung der Peakflächen hätte angewendet werden müssen", wird nicht ganz deutlich, worauf sich diese Rüge bezieht. Wahrscheinlich soll beanstandet werden, dass der Gutachter entsprechend den Regelungen in den Fußnoten 1 und 2 auf Seite 23 im Anhang VIII der Verordnung (EWG) Nr. 1058/77 (ABl. Nr. L 128 Seite 6 ff.) vorgeht. Das Gutachten entspricht genau den Regelungen in diesen beiden Fußnoten. Inwiefern deren Anwendung "falsch und rechtlich nicht belegt" sein soll, ist nicht erkennbar. Der Gutachter hat auch auf Seite 3 seines Gutachtens dargelegt, dass der Verordnungsgeber dieses Verfahren vorgesehen habe, weil sich auf gepackten Säulen z.B. ß-Sitosterin und Delta 5-Avenasterin ebenso wenig voneinander trennen ließen wie Delta 7-Stigmasterin und Delta 7-Avenasterin. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass in der im vorliegenden Fall noch nicht anwendbaren Verordnung (EWG) Nr. 2568/91 vom 11. Juli 1991 (ABl. Nr. L 248 Seite 1), die die Verordnung (EWG) Nr. 1058/77 abgelöst hat, in Anhang 1 Fußnote 2 der weiterhin vorgeschriebene Mindestgehalt an ß-Sitosterin als Summe aus Delta-5,23-Stigmastadienol, Chlerosterin, ß-Sitosterin, Sitostanol, Delta 5-Avenasterin und Delta 5, 24-Stigmastadienol definiert ist. In diesem Zusammenhang ist schließlich noch anzumerken, dass sich bei ß-Sitosterin die Zurechnung anderer Peakflächen nur zum Vorteil der Klägerin auswirken kann, weil durch den Grenzwert von 93 % der Mindestgehalt festgelegt ist. Randnummer 43 Soweit die Klägerin geltend macht, eine Untersuchung der Ölproben nach Anhang VIII der Verordnung (EWG) Nr. 1058/77 sei unzulässig gewesen, weil diese Verordnung sich auf die Einstufung von Olivenöl in den gemeinsamen Zolltarif beziehe, irrt sie. Zwar war der Gemeinsame Zolltarif schon durch die Verordnung (EWG) Nr. 2658/87 des Rates vom 23. Juli 1987 (ABl. Nr. L 256 Seite 1) geändert worden. Es war eine Warennomenklatur (kombinierte Nomenklatur, abgekürzt "KN") eingeführt worden, in der Olivenöl und seine Fraktionen unter der Nr. 1509 geregelt wurden. Die von der Rechtsvorgängerin der Beklagten angegebenen Nummern des gemeinsamen Zolltarifs waren infolgedessen überholt. Das ändert aber nichts daran, dass nach Art. 5 der Verordnung (EWG) Nr. 2677/85 die Prüfung, ob die Voraussetzungen für eine Verbrauchsbeihilfe für Olivenöl vorlagen, nach den Anhängen zur Verordnung (EWG) Nr. 1058/77 zu erfolgen hatte, also insbesondere deren Anhang VIII anzuwenden war. Die Anhänge zu dieser Verordnung beschreiben die chemischen Merkmale des Olivenöls und die Art und Weise festzustellen, ob es sich um Olivenöl, Oliventresteröl, wiederverestertes Öl oder mit anderem Öl gemischtes Olivenöl handelt. Daran hat sich durch die neue Nomenklatur im gemeinsamen Zolltarif nichts geändert. Nach Art. 5 der Verordnung (EWG) Nr. 2677/85 ist für die Anwendung der in den Anhängen dargelegten naturwissenschaftlichen Untersuchungsmethoden auch unerheblich, dass es sich dabei um einen Anhang zur Regelung des gemeinsamen Zolltarifs handelt, weil Art. 5 der Verordnung (EWG) Nr. 2677/85 ihn ausdrücklich für anwendbar erklärt. Randnummer 44 Da der in Punkt D der Arbeitsvorschrift von Anhang VIII der Verordnung (EWG) Nr. 1058/77 in der Fassung der Verordnung (EWG) Nr. 3132/78 vorgeschriebene Mindestgehalt an ß-Sitosterin von 93 % an den gesamten Sterinen nach den durch das gerichtliche Sachverständigengutachten korrigierten Untersuchungen des Chemischen Untersuchungsamts der Stadt Hagen und der Zolltechnischen Prüfungs- und Lehranstalt der Oberfinanzdirektion Köln unterschritten wird, hat die Klägerin nicht den von ihr geltend gemachten Beihilfeanspruch. Randnummer 45 Die von der Klägerin erhobenen Einwände sind, soweit sie in der mündlichen Verhandlung überhaupt noch aufrechterhalten wurden, zum Teil gegenstandslos und zum Teil unberechtigt. Randnummer 46 Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht aus allen Abfüllungen Proben gezogen hat bzw. aus der Lagerbuchhaltung der Klägerin Schlüsse auf die Beschaffenheit noch vorhandener Restmengen gezogen hat. Die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen für die Gewährung der Beihilfe trägt jedoch der Beihilfeempfänger bzw. Antragsteller (§ 5 Abs. 1 der Verordnung über die Verbrauchsbeihilfe für Olivenöl vom 25. Juni 1981, BGBl. I. S. 570). Randnummer 47 Soweit die Klägerin geltend macht, diese Beweislastregelung widerspreche europäischem Recht, gibt es dafür keine Anhaltspunkte. In der Bundesrepublik gilt zunächst nationales Recht. Nur soweit das Recht der Europäischen Gemeinschaft in Übereinstimmung mit Art. 24 Abs. 1 Grundgesetz -- GG -- in die innerstaatliche Rechtsordnung hineinwirkt, stellt sich die Frage, ob eine innerstaatliche Norm des einfachen Rechts mit einer vorrangigen Bestimmung des Europäischen Gemeinschaftsrechts unvereinbar und deshalb nicht anwendbar ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juni 1971 -- 2 BvR 225/69 -- BverfGE 31, 145, 173). Eine ausdrückliche Beweislastregelung, die hinsichtlich der Voraussetzungen für die Verbrauchsbeihilfe für Olivenöl gilt, fehlt im Europäischen Gemeinschaftsrecht. Es gibt keine allgemeinen Verwaltungsverfahrensregelungen, die eine entsprechende Bestimmung enthalten. Eine Beweislastregelung enthalten auch weder die Verordnung (EWG) Nr. 3089/78 des Rates über die allgemeinen Durchführungsvorschriften für die Verbrauchsbeihilfe für Olivenöl noch die Verordnung (EWG) Nr. 2677/85 der Kommission über die Durchführungsvorschriften für die Verbrauchsbeihilfe für Olivenöl. Aus Art. 8 der Verordnung (EWG) Nr. 3089/78 ergibt sich jedoch immerhin, dass die Beihilfe -- nur -- ausgezahlt wird, wenn die von dem Mitgliedstaat, in dem die Abfüllung erfolgt, mit der Kontrolle beauftragte Stelle die Einhaltung der Voraussetzungen für die Gewährung dieser Beihilfe festgestellt hat. Diese Regelung deutet in die gleiche Richtung, wie die im nationalen deutschen Recht erfolgte Beweislastregelung. Es wird keine Beihilfe gezahlt, wenn sich die Beihilfevoraussetzungen nicht feststellen lassen. Dies entspricht auch dem allgemeinen Grundsatz, dass derjenige die Beweislast trägt, der einen Anspruch geltend macht. Randnummer 48 Soweit die Klägerin rügt, die Kontrolle der Beklagten sei unzulässig gewesen, weil sie über den Rahmen einer nur stichprobenweisen Überprüfung (Art. 5 der Verordnung <EWG> Nr. 2677/85) hinausgehe, ist ihr Vorbringen widersprüchlich und im Übrigen unzutreffend. Sie kann nicht -- wie geschehen -- einerseits geltend machen, hinsichtlich des ersten Antrages seien zu wenig Proben gezogen worden, und andererseits die Häufigkeit der Probeziehung rügen. Im Übrigen bedeutet der Begriff "stichprobenweise", dass keine "lückenlose" (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 1997 -- 3 C 17.97 --, S. 8 der Urteilsausfertigung) Kontrolle vorgesehen ist. Der kontrollierenden Stelle bleibt jedoch ein Entscheidungsspielraum, innerhalb dessen sie die Dichte der Stichproben bestimmen kann, um den Anforderungen des Art. 7 der Verordnung (EWG) Nr. 3089/78 Rechnung zu tragen. Danach muss das von den Mitgliedstaaten einzuführende Kontrollsystem gewährleisten, dass für das Erzeugnis, für das die Beihilfe beantragt wird, auch ein Anspruch auf diese Beihilfe besteht. Randnummer 49 Die Rüge der Klägerin, die Verfahrensdauer von der Antragstellung bis zum Ablehnungsbescheid verstoße gegen Art. 9 Abs. 3 der Verordnung (EWG) Nr. 2677/85, wonach der Mitgliedstaat die Beihilfe binnen 150 Tagen nach Antragstellung auszuzahlen habe, hat ebenfalls keinen Erfolg. Diese Regelung setzt einen Zahlungsanspruch voraus und vermag ihn nicht zu begründen. Randnummer 50 Schließlich ist auch der Einwand der Klägerin unbegründet, sie werde diskriminiert, wenn in der Bundesrepublik Deutschland im Gegensatz zu anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union gaschromatographische Untersuchungen der Sterinfraktion vorgenommen würden. Dabei kann offen bleiben, ob die Behauptung der Klägerin überhaupt zutrifft, dass in den anderen Mitgliedstaaten keine Untersuchungen der Sterinfraktion nach Anhang VIII zur Verordnung (EWG) Nr. 1058/77 vorgenommen worden seien. Selbst wenn man dies unterstellt, würde die Klägerin dadurch nicht im Sinne des Gemeinschaftsrechts diskriminiert. Es ist zwar richtig, dass eine Ungleichheit herbeigeführt worden wäre, wenn in anderen Mitgliedstaaten Verbrauchsbeihilfen ohne die im europäischen Sekundärrecht vorgeschriebenen Kontrollen gewährt worden wären. Einen solchen Verstoß gegen die formale Rechtsanwendungsgleichheit hätten jedoch diejenigen Mitgliedstaaten verursacht, die ihre Kontrollpflichten nicht erfüllt hätten, und nicht jene, die nach den rechtlichen Vorschriften verfuhren. Die Verpflichtungen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union, das europäische Recht anzuwenden, würde nicht außer Kraft gesetzt, wenn Staaten gegen diese Verpflichtung verstoßen. Der Gleichheitssatz kann weder die Nichtanwendung der Rechtsordnung noch die Gleichheit im Rechtsbruch oder im Unrecht rechtfertigen, sondern nur die "Gleichheit im Recht". Das gilt selbst dann, wenn eine Norm in zahlreichen Fällen nicht befolgt wird (vgl. Bundesfinanzhof, Urteil vom 20. Juni 1989 -- R 82/86 -- BFHE 156, 543 = NJW 1989, 2417 ). Kann aber eine Rechtsnorm durch rechtswidrige Verwaltungsübung nicht außer Kraft gesetzt werden, so kann ein Betroffener auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass die rechtmäßige Anwendung der Rechtsnorm ihn rechtswidrig in seinen Rechten verletzte. Randnummer 51 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10 und 711 Zivilprozessordnung -- ZPO --. Randnummer 52 Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 132 Abs. 2 VwGO). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190027596