Verweisung im Eilverfahren; Verwaltungsrechtsweg für Streit um Zulassung Verfahrensgang vorgehend VG Kassel, 2. September 2002, 3 G 2041/02 Tatbestand Randnummer 1 I. Die Antragstellerin ist Inhaberin

Art. 3Abs.

1 GG verstoßenden Verhaltens des Antragsgegners. Nur hilfsweise berufe sie sich auf § 33 und § 20 Abs. 1 GWB, über die das Verwaltungsgericht gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG ebenfalls zu entscheiden habe. Randnummer 4 Das Verwaltungsgericht Kassel hat sich mit Beschluss vom

1. September 2002 - 3 G 2041/02 - für unzuständig erklärt und das Verfahren an das Landgericht Kassel - Kammer für Handelssachen - verwiesen, weil der geltend gemachte Anspruch wettbewerbsrechtlicher Natur sei und der Antragsgegner entgegen der Auffassung der Antragstellerin hier keinen sich aus dem öffentlichen Recht ergebenden Schranken unterliege. Die von ihr herangezogenen Vorschriften seien offensichtlich nicht einschlägig. Randnummer 5 Gegen den ihr am
2. September 2002 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am
3. September 2002 die vorliegende Beschwerde eingelegt, zu deren Begründung sie im Wesentlichen geltend macht: Sie wende sich nicht wettbewerbsrechtlich gegen unlauteres Verhalten des Antragsgegners auf dem Markt für Vermietungsleistungen, sondern gegen dessen drohenden Eingriff in den Wettbewerb auf dem Markt für Schilderprägungen, nämlich dagegen, dass der Antragsgegner unter Verstoß gegen kommunal- und verfassungsrechtliche Vorschriften und Grundsätze die ihm kraft hoheitlicher Stellung zukommende wirtschaftliche Macht in wettbewerbsschädigender Art und Weise missbrauche. Der Antragsgegner müsse sich an die vom Hessischen Gesetzgeber ihm - ausdrücklich oder zumindest auch im Interesse der privaten Wirtschaft - gesetzten Rahmenbedingungen für eine wirtschaftliche Betätigung der Kommunen halten, deren Verletzung sie hier geltend mache. Die streitgegenständlichen drohenden Verletzungen kommunalen Haushalts - sowie materiellen Verfassungsrechts seien vor den Verwaltungsgerichten zu verhandeln. Randnummer 6 Demgegenüber trägt der Antragsgegner u.a. vor, er wolle rein fiskalisch tätig werden und eine privatrechtliche Vermietung zu einer über dem örtlichen Niveau liegenden Geschäftsraummiete vornehmen. Randnummer 7 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Beteiligtenvorbringens wird auf den Inhalt der Streitakte und des beigezogenen Verwaltungsvorganges verwiesen. Entscheidungsgründe Randnummer 8 II. Die gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 3 GVG i.V.m. § 173, § 146 Abs.

§ 147Vw

GO zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist auch begründet. Die Verweisungsvorschrift des § 17 a Abs. 2 GVG ist nach der mit der wohl überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung übereinstimmenden Auffassung des Senats auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes entsprechend anwendbar (vgl. u.a. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom

1. März 1991 - 9 S 812/91 - BWVPr 1991 S. 162 ff. = juris; OVG Berlin, Beschlüsse vom
2. Februar 1992 - 4 S 38/91 - NVwZ 1992 S. 685 f. und vom
3. Januar 1997 - 2 S 2/97 - NVwZ-RR 1998 S. 464 f.; OVG NW, Beschlüsse vom
4. Juli 1993 - 22 B 1409/93 - NVwZ 1994 S. 178 f. und vom
5. Juli 1997 - 19 E 169/97 - NJW 1998 S. 1579 f.; Hess. VGH, Beschlüsse vom
6. Juli 1995 - 3 TG 1929/95 - NJW 1996 S. 474 f. und vom
7. April 1996 - 6 Q 1069/96 - NJW 1997 S. 211; OVG Greifswald, Beschluss vom
8. März 2000 - 2 M 105/99 - NVwZ 2001 S. 446 f.; a.A. OVG Koblenz, Beschluss vom
9. September 1992 - 7 E 11459/92 - NVwZ 1993 S. 381 f.; Hess. VGH, Beschluss vom
10. Mai 1993 - 11 TH 1563/92 - NJW 1994 S. 145). Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist für die vorliegende Streitigkeit der von der Antragstellerin beschrittene Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO gegeben, so dass der verwaltungsgerichtliche Verweisungsbeschluss entsprechend abzuändern und vom Verwaltungsgericht über die beantragte einstweilige Anordnung in der Sache zu entscheiden ist (vgl. OVG NW, Beschluss vom
11. Juni 2000 - 21 E 472/00 - NJW 2001 S. 698 ff.). Für die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs genügt es, wenn für das Rechtsschutzbegehren auf der Grundlage des Antrags und des zur Begründung vorgetragenen Sachverhalts auch eine öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlage in Betracht kommt, was - unabhängig von der rechtlichen Qualifizierung durch die Beteiligten selbst - nach der wirklichen Natur des behaupteten Rechtsverhältnisses zu beurteilen ist. Wenn sich - wie hier die Antragstellerin - ein Rechtsmittelführer zur Begründung seines Begehrens auf ohne Weiteres als öffentlich-rechtlich zu kategorisierende Rechtsgrundlagen beruft, ist es nicht erforderlich, dass diese für das angestrebte Rechtsschutzziel primär in Frage kommen, sondern vielmehr ausreichend, dass ihre Anwendbarkeit nicht so offensichtlich verneint werden muss, dass kein Bedürfnis dafür besteht, sie in die Sachprüfung einzubeziehen (vgl. BVerwG, Beschluss vom
12. Dezember 1992 - 5 B 144/91 - NVwZ 1993 S. 358 f.; Kopp/Schenke, VwGO,
13. Aufl. 2000, Rdnr. 6 a zu § 40 m.w.N.). Eine solche Aussage lässt sich hier aber nicht mit der vom Verwaltungsgericht vertretenen hinreichenden Bestimmtheit treffen. Es erscheint nämlich nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Antragsgegner bei der Vergabe eines Raumes im Gebäude der Kfz-Zulassungsstelle ... an die ...GmbH oder an einen anderen Schilderhersteller zum Zwecke der Prägung und Veräußerung von Kfz-Kennzeichenschildern kommunal- oder verfassungsrechtlichen Beschränkungen unterliegt, deren Verletzung einen öffentlich-rechtlichen Abwehranspruch der Antragstellerin als Konkurrenzunternehmerin begründen könnte. Der Antragsgegner beabsichtigt zwar lediglich den Abschluss eines privatrechtlichen Mietvertrages. Ein Träger öffentlicher Verwaltung kann sich jedoch durch die Wahl privatrechtlicher Regelungs- und Gestaltungsformen nicht ohne Weiteres und uneingeschränkt öffentlich-rechtlichen Bindungen entziehen. So wird in der Literatur die "interessante" (vgl. Kopp/Schenke a.a.O. Rdnr. 12, Fn. 33 zu § 40) Auffassung vertreten, bei Verwaltungshandlungen, die auf eine Regelung in Form eines zivilrechtlichen Vertrages gerichtet seien, sei nach einem handlungsbezogenen Ansatz - wie etwa auch bei einem privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt - zu unterscheiden zwischen der auf den Vertragsschluss zielenden, den öffentlich-rechtlichen Vorschriften unterliegenden Willenserklärung der Verwaltung einerseits und den dadurch auf dem Gebiet des Privatrechts - zusammen mit der entsprechenden Willenserklärung des Vertragspartners - hervorgerufenen Rechtsfolgen in Form des wirksamen Zustandekommens des Vertrages und seiner Abwicklung andererseits. Ein Streit, der - wie hier - über die Rechtmäßigkeit eines solchen Verwaltungshandelns, also über die Befugnis der Verwaltung zur Abgabe einer privatrechtsgestaltenden Willenserklärung geführt wird, beurteilt sich danach nach öffentlichem Recht und ist vor den Verwaltungsgerichten auszutragen, während die Frage der Wirksamkeit und des Inhalts des Vertrages vor den Zivilgerichten zu klären ist (vgl. Röhl, VerwArch Bd. 86, 1995, S. 531 <535, 560 f.>). In einem ähnlichen Sinne wird etwa auch in der Kommentarliteratur bei einer gegen die wirtschaftliche Betätigung von Trägern öffentlicher Gewalt gerichteten Klage eines privaten Unternehmers nach der Rechtsnatur des von ihm geltend gemachten Abwehranspruchs differenziert. Wende er sich - wie hier die Antragstellerin - gegen das "Ob" der wirtschaftlichen Betätigung mit der Rüge, damit werde gegen öffentlich-rechtliche Bindungen, wie etwa ein kommunalrechtliches Verbot, verstoßen, sei der Verwaltungsrechtsweg gegeben, während nur bei einer Klage gegen das "Wie" zu unterscheiden sei, ob sich der Kläger auf die - allein diese Frage betreffenden (vgl. BGH, Urteil vom
14. April 1974 - I ZR 8/73 - NJW 1974 S. 1333 f.) - kartell- oder wettbewerbsrechtlichen Vorschriften oder ob er sich auch hier auf öffentlich-rechtliche Normen berufe, die der öffentlichen Hand bei Art und Weise der Ausübung ihrer wirtschaftlichen Betätigung gerade wegen ihrer Zugehörigkeit zur öffentlichen Verwaltung besondere Beschränkungen oder Verpflichtungen auferlegen (vgl. v. Albedyll in Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedyll, VwGO,
15. Aufl. 2002, Rdnr. 61 und 62 zu § 40; Meyer, NVwZ 2002 S. 1075 <1077>). In Anlehnung an die Lehre vom sog. Verwaltungsprivatrecht und an die sog. Zwei-Stufen-Theorie und auch in einer gewissen Übereinstimmung mit der obigen Literaturmeinung wird zudem in der Rechtsprechung vertreten, bei privatrechtlichen Grundstücksveräußerungen einer Gemeinde gehe der privatrechtlichen "Abwicklungsstufe" eine öffentlich-rechtlich zu beurteilende Entscheidungsstufe voraus, wenn mit der im Privatrecht abzuwickelnden Entscheidung öffentliche Zwecke verfolgt würden, wie etwa die Förderung ortsansässiger Gewerbebetriebe oder bestimmter Personenkreise oder die Verbesserung der Gemeindeinfrastruktur (vgl. OVG Koblenz, Beschluss vom
16. September 1992 a.a.O. S. 382; OVG NW, Beschluss vom
17. Juni 2000 a.a.O. S. 698 ff.). Auch nach diesen, auf die öffentliche Aufgabenwahrnehmung abstellenden Grundsätzen der Rechtsprechung sprechen hier gewichtige Gesichtspunkte dafür, eine dem eigentlichen Vertragsschluss vorgelagerte und öffentlich-rechtlich und damit im Verwaltungsrechtsweg zu beurteilende Vergabeentscheidung anzunehmen. Die Überlassung eines weiteren Raumes im Gebäude der Kfz-Zulassungsstelle ... an einen privaten Schilderhersteller soll zum einen - wie im Schreiben der ... GmbH an den Landrat des Landkreises ... vom
18. September 2001 unter Nr. 1 aufgeführt - den Ablauf der hoheitlich durchgeführten Kfz-Zulassung verbessern und den Bedürfnissen des Publikums entgegenkommen. So hat der Bundesgerichtshof den Schilderverkauf durch die Zulassungsstelle selbst als Hilfstätigkeit zum hoheitlichen Handeln eingestuft und ihn deshalb wettbewerbsrechtlich nicht beanstandet und auch kartellrechtlich die Vermietung von Gewerbeflächen an einen privaten Schilderpräger nicht grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteile vom
19. April 1974 a.a.O. und vom
20. Juli 1998 - KZR 1/97 - NJW 1998 S. 3778). Zwar wird der Landrat bei der Kfz-Zulassung gemäß § 1 Nr. 4 der ZuweisungsVO i.V.m. § 85 Abs. 1 Nr. 3 HSOG in seiner Eigenschaft als untere Landesordnungsbehörde und nicht gemäß §§ 44 ff. HKO als kommunales Verwaltungsorgan des Landkreises, also des Antragsgegners, tätig. Er ist aber (auch) in räumlicher Hinsicht auf den Antragsgegner angewiesen, der gemäß § 56 Abs. 3 HKO i.V.m. § 2 der DurchführungsVO die für die Erfüllung der Aufgaben des Landrates als Behörde der Landesverwaltung notwendigen Einrichtungen bereitzustellen hat, so dass der Antragsgegner in diesem Zusammenhang nicht nur eigene fiskalische Interessen verfolgt, sondern sich auch die aufgabenspezifischen Zielsetzungen seines Landrats zu eigen macht, wenn er dessen Vorstellungen umsetzt. Zum anderen will der Antragsgegner selbst mit der Vermietung der Räume gerade an die ...GmbH dem in deren Schreiben vom
21. September 2001 unter Nr. 3 und 4 angesprochenen öffentlichen Interesse an der Förderung und Integration schwerbehinderter Menschen dienen, wie er in seinem Schreiben vom
22. Juni 2002 auch nochmals ausdrücklich erklärt hat. Unabhängig von einer direkten, entsprechenden oder rechtsgrundsätzlichen Anwendbarkeit einzelner Vorschriften oder Grundsätze des Hessischen Kommunal (wirtschafts)- oder Verfassungsrechts dürfte sich die verwaltungsgerichtliche Sachprüfung deshalb jedenfalls auf einen aus der unmittelbaren Geltung der Grundrechte möglicherweise herzuleitenden Abwehranspruch der Antragstellerin gegen den Vertragsschluss des Antragsgegners mit der ...GmbH oder einem anderen Konkurrenzunternehmen erstrecken, während die Grundrechte wie auch andere öffentlich-rechtliche Vorschriften im Rahmen einer wettbewerbs- oder/und kartellrechtlichen Prüfung durch die Zivilgerichte lediglich als bloße Vorfragen geprüft werden und nur dann, also mittelbar, zum Tragen kommen, wenn durch einen Verstoß die Grenze der Sittenwidrigkeit, Unbilligkeit oder sachlich begründeten Ungleichbehandlung überschritten wird (vgl. Tettinger, NJW 1998 S. 3473 f. ; BGH, Urteile vom
23. April 1974 und
24. Juli 1998 a.a.O. und vom
25. April 2002 - I ZR 250/00 - NVwZ 2002 S. 1141), was im Hinblick auf die umfassende Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG gegen Handlungen der öffentlichen Gewalt und angesichts des drohenden endgültigen Rechtsverlust durch die Bindungswirkung eines abgeschlossenen Vertrages auch recht bedenklich erschiene. Der von der Antragstellerin hilfsweise geltend gemachte Verstoß gegen kartellrechtliche Vorschriften ist vom Verwaltungsgericht gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG gegebenenfalls ergänzend zu prüfen (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom
26. August 1994 - 1 S 1613/93 - NJW 1995 S. 274 f.). Danach ist der Beschwerde mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Einer Entscheidung über die Zulassung einer weiteren Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht bedarf es im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht, weil § 17 a Abs. 4 Sätze 4 bis 6 GVG nach Auffassung des Senats auf diese Verfahren keine entsprechende Anwendung findet (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom
27. März 1991 a.a.O.; OVG NW, Beschluss vom
28. Juli 1993 a.a.O. und OVG Greifswald, Beschluss vom
29. März 2000 a.a.O.). Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 20 Abs. 3, § 14 Abs.

§ 13Abs.

1 GKG und berücksichtigt durch die Zugrundelegung des Auffangstreitwertes, dass es nur um die Vorfrage des zutreffenden Rechtsweges geht, und durch dessen Halbierung, dass es sich um ein vorläufiges Rechtsschutzverfahren handelt. Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG unanfechtbar. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190027896