Zur Rechtmäßigkeit einer baugestalterischen Festsetzung, Farbe der Dacheindeckung Leitsatz Eine gemäß § 87 Abs. 4 HBO 1993 in einen Bebauungsplan aufgenommene Gestaltungssatzung bedarf hinsichtlich de

§ 9Abs. 4 BauGB i. V. m. § 118 HBO

Planeinzeichnung von 30º bis 48º oder als Tonnendach zu gestalten; Nebengebäude müssen mit Dachneigungen von min. 25º gestaltet werden, es sei denn, sie fallen unter die Ausnahmeregelung bei begrünten Dächern (…) Flachdächer sind nur an untergeordneten Bauteilen, nicht aber auf Nebenanlagen zulässig. Ausnahmsweise können Flachdächer auf Nebenanlagen und Garagen zugelassen werden, wenn sie als dauerhaft begrünte Dächer ausgeführt werden. Die Dacheindeckung der geneigten Dächer hat mit roten Dachpfannen oder -ziegeln zu erfolgen. Solaranlagen zur Energiegewinnung sind erwünscht, wenn sie sich an die übrige Dachdeckung gestalterisch anpassen (…)“ Randnummer 4 Im Rahmen eines Vorgesprächs am

1. April 2002 stellte die Klägerin durch ihren Architekten ihr Bauvorhaben anhand eines Modells bei der Bauaufsichtsbehörde des Beklagten vor. Das Modell weist im Erdgeschoss und Obergeschoss ockergelbe Wände, im Dachgeschoss hellgraue Seitenwände sowie eine anthrazitfarbene Dacheindeckung auf. Eine Beanstandung der Farbgebung erfolgte nicht. Randnummer 5 Mit Bescheid vom
2. Juli 2002 erteilte der Beklagte die am
3. Mai 2002 beantragte Baugenehmigung für das Bauvorhaben. In den zur Genehmigung gestellten Bauvorlagen ist eine Dacheindeckung mit roten Dachziegeln vorgesehen. Randnummer 6 Im Dezember 2002 erfolgte die Dacheindeckung des Bauvorhabens mit anthrazitfarbenen Ziegeln. Am
4. Dezember 2002 wies die Beigeladene die Klägerin telefonisch und am
5. Dezember 2002 schriftlich darauf hin, dass die Farbe der Dacheindeckung weder der Festsetzung des maßgeblichen Bebauungsplans noch der erteilten Baugenehmigung entspreche. Randnummer 7 Daraufhin beantragte die Klägerin durch ihren Architekten unter dem
6. Januar 2003 die Erteilung einer Befreiung von der im Bebauungsplan festgesetzten Farbe der Dacheindeckung und führte zur Erläuterung aus, der Befreiungsantrag sei im Baugenehmigungsverfahren irrtümlich nicht gestellt worden. Zur Begründung ihres Befreiungsantrags machte die Klägerin geltend, das relativ große Bauvorhaben würde mit einer roten Dacheindeckung noch auffälliger und größer wirken als mit der gewählten dunklen Farbe. Diese führe zu einer farblichen Auflockerung der sonst uniform roten Dachlandschaft des Neubaugebietes. Die dunkle Dacheindeckung sei schon bei der Projektvorstellung am
7. April 2002 gezeigt und für realisierbar gehalten worden. Ein

trägliches Umdecken des Daches würde zu einer nicht beabsichtigten Härte führen. Randnummer 8 Der Gemeindevorstand der Beigeladenen beschloss am 15. Januar 2003, das gemeindliche Einvernehmen zu der beantragten Befreiung nicht zu erteilen. Zur Begründung führte der Gemeindevorstand aus, bei der Aufstellung des Bebauungsplans sei bewusst die Farbe rot gewählt worden, um einen Bezug zu der für Nordhessen historischen Tonziegel herzustellen. Dieses historische Rot solle vor allem die Ortsränder prägen. Auch andere Bebauungspläne, die Ortsrandflächen in A. beträfen, enthielten entsprechende Festsetzungen. Durch die abweichende Dachfarbe werde der Baukörper optisch aus der vorhandenen Bebauung herausgenommen. Dies sei unerwünscht. Das Bauwerk solle sich möglichst unauffällig in die vorhandene Bausubstanz einpassen. Der Gemeindevorstand habe in der Vergangenheit Wünsche von Bauherren

anderen Dachfarben aus den vorgenannten Gründen abgelehnt.

dem Grundsatz der Gleichbehandlung könne jetzt nicht anders entschieden werden. Randnummer 9 Daraufhin lehnte die Beklagte die beantragte Befreiung mit Bescheid vom

1. Februar 2003 ab; zugleich stellte sie eine abweichende Bauausführung fest und leitete ein Ordnungswidrigkeitenverfahren ein. Hiergegen legte die Klägerin am
2. März 2003 Widerspruch ein und machte geltend, die Gestaltungssatzung sei rechtwidrig und daher unwirksam. Zur Vermeidung weiterer behördlicher Schritte gemäß § 72 HBO werde gebeten, eine Befreiung bzw. als Minus eine hinsichtlich der Dachfarbe geänderte Baugenehmigung zu erteilen (Blatt 30 BA). Randnummer 10 Durch Widerspruchsbescheid vom
3. September 2003 wies das Regierungspräsidium Kassel den Widerspruch der Klägerin zurück und führte im Wesentlichen aus, die streitige Gestaltungssatzung sei rechtmäßig und daher wirksam. Durch die Dacheindeckung in der Farbe rot solle das hier betroffene Baugebiet an den historischen Ortskern angeglichen und sollten vor allem die Ortsränder geprägt werden. Auch andere Bebauungspläne, die Ortsrandflächen in A. beträfen, enthielten entsprechende Festsetzungen. An der Einhaltung der Gestaltungsvorschriften des Bebauungsplans sowie an der Einhaltung der Baugenehmigung bestehe ein überwiegendes öffentliches Interesse aus Rechts- und Gleichbehandlungsgründen. Dass bei der Aufstellung des Bebauungsplans eine Abwägung der betroffenen widerstreitenden Belange nicht stattgefunden habe, lasse sich nicht feststellen. Ein vollständiges Fehlen einer Abwägung oder eine Nichtberücksichtigung abwägungsbeachtlicher Belange lasse sich insbesondere nicht etwa schon daraus herleiten, dass weder die Planbegründung noch die der Widerspruchsbehörde vorliegenden Aufstellungsvorgänge ausdrückliche Verlautbarungen darüber enthielten, dass sich die Gemeindevertretung der Gemeinde Ahnatal bei der Beschlussfassung über den Bebauungsplan auch mit den durch die strittige Gestaltungsfestsetzung berührten widerstreitenden Belange abwägend befasst habe. Gehe es - wie hier - mit der gemäß § 9 Abs. 4 BauGB aufgenommenen gestalterischen Festsetzung um eine lediglich ästhetische Fragen betreffende und damit eher an den Rand tretende Ergänzung der bodenrechtlichen Festsetzungen, bestehe schon deswegen häufig kein Anlass, die Gründe für die Aufnahme dieser Festsetzung in das Regelungsgefüge des Plans ausdrücklich festzuhalten. Ferner sei die Frage der Abgewogenheit der strittigen Gestaltungsfestsetzung von keiner Seite thematisiert worden, so dass auch kein Anlass bestanden habe, die insoweit maßgeblichen Abwägungsgesichtspunkte schriftlich niederzulegen. Randnummer 11 Hiergegen hat die Klägerin am
4. Oktober 2003 beim Verwaltungsgericht Kassel Klage erhoben und zur Begründung ihr Vorbringen im Verwaltungsverfahren wiederholt. Ergänzend hat die Klägerin vorgetragen, eine örtliche Bauvorschrift wie die hier streitige Gestaltungssatzung dürfe nur auf der Grundlage eines bestimmten städtebaulichen Konzepts für einen bestimmten Bereich erfolgen. Daran fehle es hier. Randnummer 12 Die Klägerin hat beantragt, den Bescheid des Beklagten vom
5. Februar 2003 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Kassel vom
6. September 2003 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, die mit Antrag vom
7. Januar 2003 beantragte Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 19 der Beigeladenen bezüglich der Festsetzungen zur Farbe der Dacheindeckung auszusprechen. Randnummer 13 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen Randnummer 14 und sich zur Begründung auf die angefochtenen Bescheide bezogen. Randnummer 15 Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Randnummer 16 Aufgrund der mündlichen Verhandlung am
8. September 2005 hat das Verwaltungsgericht Kassel die Klage durch Urteil (den Klägern zugestellt am
9. Oktober 2005) abgewiesen. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine positive Abweichungsentscheidung

§ 63Abs. 1 HBO

tragsgenehmigung. Eine dahingehende Auslegung des Befreiungsantrages komme angesichts des eindeutigen Wortlauts des Formularantrages, der darauf erfolgten und entsprechend eingeschränkten Prüfung im Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren und der unterschiedlichen Voraussetzungen und Folgen von Abweichungsgenehmigung und

tragsgenehmigung nicht in Betracht. Randnummer 17 Mit Beschluss vom

1. Mai 2006 hat der Senat auf Antrag der Klägerin die Berufung zugelassen, weil die Rechtssache besondere rechtliche Schwierigkeiten aufweist. Dieser Beschluss ist den Bevollmächtigten der Klägerin am
2. Juni 2006 zugestellt worden. Am
3. Juli 2006 hat die Klägerin beantragt, ihr im Hinblick auf die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu gewähren. Zur Begründung des Wiedereinsetzungsgesuchs führt der Bevollmächtigte der Klägerin aus, er habe am
4. Juli 2006 festgestellt, dass die Frist zur Begründung der Berufung versäumt worden sei. Die Versäumnis sei ohne Verschulden der Klägerin und ohne Anwaltsverschulden erfolgt. Die langjährige Mitarbeiterin der Kanzlei, die Anwaltssekretärin S. habe aufgrund einer Anweisung des Bevollmächtigten der Klägerin den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom
5. Mai 2006 unmittelbar am Tag des Posteingangs an die Klägerin sowie an den Architekten zur Kenntnisnahme übermittelt und habe auch - wie üblich - die Fristennotierung handschriftlich auf dem Posteingang bestätigt. Tatsächlich habe sie trotz dieser handschriftlichen Bestätigung die Fristen nicht in den Fristenkalender der EDV-Akte eingetragen, ohne dass ihr im

hinein erklärlich sei, wie es dazu habe kommen können. Die Postbearbeitung und Termins- und Fristenbearbeitung erfolge bei den Bevollmächtigten der Klägerin nicht zentral, sondern im unmittelbaren Einflussbereich des jeweiligen Anwalts. Die Sekretärin übergebe im Anschluss an ihre Tätigkeit den Postkorb an den Anwalt. Jeder Anwalt arbeite täglich seinen Posteingangskorb ab und prüfe dabei, ob bei fristrelevanten Posteingängen die Eintragung im Fristenkalender bestätigt sei und ob die Frist

dem Bearbeitungsvermerk richtig bezeichnet und berechnet worden sei. Die Sekretärin notiere die Frist in der EDV und vermerke dies sodann handschriftlich unter Angabe des eingetragenen Fristdatums sowie ihres Namenszeichens auf dem Posteingang der Handakte. Ohne dass dies Frau S. erklärlich sei, habe sie in der Überzeugung, die Fristen in der EDV notiert zu haben, eine falsche handschriftliche Erklärung und einen falschen Bearbeitungsvermerk abgegeben. Die Fristen seien tatsächlich nicht notiert worden. Dies sei Frau S. noch nie vorgekommen. Frau S. sei dem Bevollmächtigten der Klägerin seit elf Jahren als zuverlässige und pflichtbewusste Sekretärin bekannt. Randnummer 18 In der Sache macht die Klägerin geltend, das Verwaltungsgericht habe nicht letztlich offenlassen dürfen, ob die Gestaltungssatzung der Beigeladenen wirksam sei. Jedenfalls rechtfertige sich die Feststellung einer abweichenden Bauausführung mit Einleitung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens in dem angefochtenen Bescheid nur dann, wenn feststehe, dass die Abweichung auch zur materiellen Illegalität des Vorhabens führe, was bei unterstellter Unwirksamkeit der Gestaltungssatzung aber nicht der Fall sein könne. Auch wenn sich das Verwaltungsgericht an einem Verpflichtungsausspruch hinsichtlich der beantragten Befreiung gehindert gesehen habe, hätten die Bescheide der Beklagten jedenfalls aufgehoben werden müssen. Überdies sei es das tatsächliche Begehren der Klägerin, eine Legalisierung ihres Vorhabens zu erreichen. Das Ziel der Klage ergebe sich aus dem zugrundeliegenden Sachverhalt und der Klagebegründung. Die Antragstellung im Klageverfahren sei somit nur eine Sollvorschrift; nichts anderes gelte hinsichtlich des behördlichen Antragsverfahrens. Randnummer 19 Die Gestaltungssatzung sei in sich widersprüchlich. Die im Verwaltungsverfahren

geschobenen Gründe, mit denen versucht werde, die Gestaltungssatzung ihrem Inhalt

zu rechtfertigen, könnten nicht mittels der Satzung verwirklicht bzw. erreicht werden. Zunächst einmal sei festzustellen, dass die Ortsränder in A., etwa wenn man von der Rasenallee komme, sich nicht in roter Dachfarbe präsentierten. Vielmehr überwiege die graue Dachfarbe.

der Gestaltungssatzung sei es den Bauherren freigestellt, das Dach entweder als Tonnendach oder aber als symmetrisches Dach auszuführen. Bei der Ausführung als Tonnendach sei die Farbe zwangsläufig grau bzw. schwarz. Es gebe keine roten Tonnendächer. Auch in der entsprechenden Festsetzung sei keineswegs auch für Tonnendächer die Dachfarbe rot festgesetzt. Dies sei nicht nur eine sachlich ungerechtfertigte Gleichbehandlung, sondern führe im Ergebnis dazu, dass die Beigeladene das vermeintliche Ziel, mit ihren bauordnungsrechtlichen Festsetzungen gar nicht erreichen könne. Es könne schon dann kein historisches Ortsbild entstehen, wenn überhaupt Tonnendächer zugelassen würden. Randnummer 20 Die Klägerin beantragt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils des Verwaltungsgerichts Kassel sowie unter Aufhebung des Bescheids des Beklagten vom

1. Februar 2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Kassel vom
2. September 2003 festzustellen, dass es für die Genehmigung einer anthrazitfarbenen Dacheindeckung des Altenpflegeheim mit Tagespflege in A., Riegenstücke (Gemarkung H., Flur 8, Flurstücke 17/41 und 17/42) keiner Zulassung einer Abweichung von Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 19 (xxx) der Beigeladenen bezüglich der Farbe der Dacheindeckung bedarf; hilfsweise: den Beklagten zu verpflichten, die beantragte Abweichung von den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 19 (xxx) der Beigeladenen bezüglich der Festsetzung zur Farbe der Dacheindeckung zuzulassen. Randnummer 21 Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 22 Die Beigeladene stellt keinen Antrag. Randnummer 23 Der Beklagte führt aus, die Klägerin versuche darzustellen, dass die Angabe der Dachfarbe „rot“ im Bauantrag nur versehentlich durch eine Sachbearbeiterin erfolgt sei. Demgegenüber habe der Geschäftsführer der Klägerin gegenüber der Hessisch-Niedersächsischen Allgemeinen Zeitung mitgeteilt, er habe den zuständigen Architekten angewiesen,

den Vorgaben des Bebauungsplans zu bauen. Demzufolge habe hier eine bewusste Abweichung von den durchaus bekannten Festsetzungen des Bebauungsplans stattgefunden. Entweder habe sich der planende Architekt nicht um das örtliche Planungsrecht gekümmert oder er habe sein eigenes Farbkonzept wissentlich über die entgegenstehenden ortsrechtlichen Vorgaben gesetzt. Die sich hieraus ergebenden Konsequenzen lägen im Risikobereich des Architekten. Der Hinweis auf das vom Architekten vorgestellte Modell könne zu keiner anderen Beurteilung führen. Gegenstand des Bauantrages seien allein die schriftlich eingereichten Unterlagen, nicht jedoch ein im Vorfeld hierzu erstelltes Modell. Das Modell sei nicht Bestandteil des Bauantrages. Die Festsetzung einer roten Dachziegelfarbe im Bebauungsplan sei entgegen der Auffassung der Klägerin nicht wirkungslos geworden. Keinem anderen Bauherrn sei im Geltungsbereich des Bebauungsplans eine abweichende Dachgestaltung genehmigt worden. Von einer Funktionslosigkeit des Bebauungsplans könne daher keine Rede sein. Eine weitergehende Begründung oder Abwägung der Festsetzung „rote Dachfarbe“ sei nicht erforderlich gewesen, da ein neues Baugebiet entstanden sei, das in seiner einheitlichen Gestaltung an das angrenzende, ebenfalls mit roten Dächern versehene Baugebiet habe angepasst werden sollen. Randnummer 24 Entgegen der Behauptung der Klägerin treffe es nicht zu, dass es keine roten Tonnendächer gäbe. Letztlich komme es hierauf jedoch nicht an, da die Wirksamkeit der Festsetzungen des Bebauungsplans dahinstehen könne. Jedenfalls könne der gestellte Befreiungsantrag keinen Erfolg haben, da allenfalls eine

tragsgenehmigung hätte beantragt werden müssen. Es sei jedoch nicht ersichtlich, woraus sich eine Verpflichtung des Beklagten zu einem entsprechenden Hinweis oder einer Umdeutung des klägerischen Befreiungsantrages habe ergeben sollen. Die Klägerin sei durch einen erfahrenen Architekten und dieser wiederum durch einen Fachanwalt beraten worden. Der Beklagte habe daher durchaus davon ausgehen können, dass die Klägerin das gewollt habe, was sie beantragt habe, und dass sie das beantrage, was sie wolle. Randnummer 25 Der Senat hat Beweis darüber erhoben, ob der Ortskern von H. und die Ortsränder von A. durch eine rote Dacheindeckung geprägt sind und das streitgegenständliche Bauvorhaben hinsichtlich der Dachfarbe optisch hiervon abweicht, durch Einnahme des Augenscheins der Dachgestaltung im historischen Ortskern von H., an den Ortsrändern von A., im Bebauungsplangebiet xxx sowie in dem daran anschließenden Baugebiet. Wegen der Einzelheiten der Beweisaufnahme wird auf die Verhandlungsniederschrift Bezug genommen. Randnummer 26 Die einschlägigen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (ein Ordner, zwei Hefte) sowie die den Bebauungsplan Nr. 19 betreffenden Verwaltungsvorgänge der Beigeladenen liegen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Entscheidungsgründe Randnummer 27 Die Berufung ist zulässig. Allerdings hat die Klägerin die Frist für die Begründung der Berufung gemäß § 124a Abs. 6 VwGO versäumt. Ihr ist jedoch gemäß § 60 VwGO Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu gewähren, da die Fristversäumnis ohne ihr eigenes Verschulden und auch ohne ein der Klägerin zurechenbares Anwaltsverschulden eingetreten ist. Randnummer 28 Der Bevollmächtigte der Klägerin hat sehr eingehend und

vollziehbar dargelegt, dass der Geschäftsbetrieb in seinem Anwaltsbüro ordnungsgemäß organisiert ist, dass er seine Hilfskräfte sorgfältig ausgewählt hat und diese in erforderlichem Umfang im Wege von Stichproben überwacht. Dass es gleichwohl bei der bewährten Anwaltssekretärin S. zu einem falschen Vermerk über die Notierung der Frist für die Begründung der Berufung gekommen ist, ist als einmaliges Augenblicksversagen zu werten und ohne Verschulden des Bevollmächtigten der Klägerin geschehen. Der Bevollmächtigte der Klägerin hat seine tatsächlichen Darlegungen durch seine eigene und eine eidesstattliche Versicherung seiner Hilfskraft glaubhaft gemacht. Randnummer 29 Auch im Übrigen ist die Berufung zulässig. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Klägerin sich in der Sache zur Begründung ihres Berufungsantrages inhaltlich auf ihre Ausführungen im Schriftsatz zur Begründung des Antrags auf Zulassung der Berufung bezogen hat. Grundsätzlich ist zwar

§ 124aAbs. 6 Vw

GO eine ausdrückliche Begründung der Berufung erforderlich. Eine schriftsätzliche Bezugnahme auf den Berufungszulassungsantrag genügt aber, wenn die Zulassungsschrift ihrerseits die Anforderungen an die Berufungsbegründung wahrt (Redeker/von Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung,

1. Aufl., Rdnr. 43 zu § 124a; Hess. VGH, Beschluss vom
2. November 2002 - 12 UE 3317/99.A -). Dies ist hier insbesondere deshalb gegeben, weil die Ausführungen der Klägerin bezüglich der von ihr geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung zugleich den (später ausdrücklich gestellten) Berufungsantrag tragen. Randnummer 30 Die mithin zulässige Berufung ist begründet, weil die Klage zulässig und begründet ist. Randnummer 31 Der in der mündlichen Verhandlung gestellte Hauptantrag auf Aufhebung der angefochtenen Bescheide und Feststellung, dass es für die Genehmigung einer anthrazitfarbenen Dacheindeckung auf dem Altenpflegeheim keiner Zulassung einer Abweichung von Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 19 der Beigeladenen bedarf, entspricht dem Begehren der Klägerin und stellt in Bezug auf das Feststellungsbegehren eine sachdienliche Klageänderung dar. Randnummer 32 Sachdienlichkeit ist anzunehmen, wenn auch für die geänderte Klage der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt und die Klageänderung die endgültige Beilegung des Rechtsstreits fördert (Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar,
3. Aufl., Rdnr. 19 zu § 91 m. w. N.). Der Streitstoff bleibt im vorliegenden Fall im Wesentlichen gleich. Die Klägerin hat bereits im erstinstanzlichen Verfahren und auch schon im Vorverfahren die Auffassung vertreten, dass die Gestaltungssatzung hinsichtlich der Festlegung der Dachfarbe unwirksam sei. Sowohl der Widerspruchsbescheid als auch das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts nehmen zu dieser Sachfrage Stellung. Die Zulassung der vorgeschlagenen Klageänderung als sachdienlich fördert auch die endgültige Beilegung des Rechtsstreits. Randnummer 33 Die Klage ist auch hinsichtlich des Feststellungsantrages zulässig.

§ 43Abs. 1 Vw

GO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Die Klägerin möchte mit dem Hauptantrag das Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses festgestellt haben. Sie möchte nämlich die Feststellung erreichen, dass es zu der (letztlich angestrebten)

tragsbaugenehmigung hinsichtlich der geänderten Dachfarbe nicht der Zulassung einer Abweichung von dem Bebauungsplan der Beigeladenen bedarf. Das erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin folgt schon da- Randnummer 34 raus, dass der Beklagte gegen die Klägerin wegen der abweichenden Dachgestaltung ein Ordnungswidrigkeitenverfahren eingeleitet hat. Weiterhin könnte die Klägerin im Falle des Obsiegens mit der vorgeschlagenen Feststellungsklage ohne weiteres eine

tragsbaugenehmigung hinsichtlich der geänderten Dachfarbe beantragen und erhalten, ohne dass ihr die entgegenstehende Festsetzung des Bebauungsplans der Beigeladenen noch entgegengehalten werden könnte. Auch aus diesem (selbstständig) tragenden Grund ist das Feststellungsinteresse der Klägerin zu bejahen. Randnummer 35 Die insgesamt zulässige Anfechtungs- und Feststellungsklage ist begründet, denn die Gestaltungssatzung der Beigeladenen ist hinsichtlich der Festsetzung der Farbe der Dacheindeckung unwirksam.

§ 9Abs.

4 des Baugesetzbuches in der zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bebauungsplans geltenden Fassung der Bekanntmachung vom

1. Dezember 1986 (BGBl. I 2253), zuletzt geändert durch Gesetz vom
2. April 1993 (BGBl. I 466, - BauGB 1993 -) können die Länder durch Rechtsvorschrift bestimmen, dass auf Landesrecht beruhende Regelungen in den Bebauungsplan als Festsetzungen aufgenommen werden können und inwieweit auf diese Festsetzungen die Vorschriften des Baugesetzbuches Anwendung finden. In § 87 Abs. 4 HBO 1993 ist geregelt, dass Vorschriften

§ 87Abs. 1 und 2 HBO 1993 in den Bebauungsplan aufgenommen werden können und § 12 Bau

GB 1993 unter Ausschluss der übrigen Vorschriften des Baugesetzbuches auf diese Festsetzungen Anwendung findet. Die im Bebauungsplan getroffene Festsetzung zur farblichen Gestaltung der Dachflächen im Plangebiet findet ihre Ermächtigungsgrundlage in § 87 Abs. 1 Nr. 1 HBO 1993. Der Umstand, dass die Beigeladene unzutreffenderweise die Vorgängerregelung (§ 118 HBO 1978) als Ermächtigungsgrundlage angegeben hat, ist unschädlich (Brügelmann, Baugesetzbuch, Stand: 2004, Rdnr. 13 zu § 9 m. w. N.).

§ 87Abs.

1 Nr. 1 HBO 1993 können Gemeinden durch Satzung unter anderem Vorschriften erlassen über die äußere Gestaltung baulicher Anlagen. Die Farbe der Dacheindeckung gehört zur äußeren Gestaltung einer baulichen Anlage und kann demgemäß Gegenstand einer baugestalterischen Festsetzung im Bebauungsplan sein. Randnummer 36 In formeller Hinsicht ist die Gestaltungssatzung nicht zu beanstanden. Insbesondere bedurfte es hinsichtlich der Festsetzung der zulässigen Dachfarbe keiner Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung sowie keiner ausdrücklichen Begründung (BVerwG, Urteil vom

1. März 1995 - 4 C 3.94 -, BRS 57 Nr. 175). Allerdings wäre es auch aus Gründen der Rechtssicherheit wünschenswert gewesen, den Satzungszweck entweder in der Gestaltungssatzung selbst oder im Rahmen der Begründung des Bebauungsplans näher zu erläutern und insbesondere die gestalterischen Ziele zu beschreiben (Schrödter, Baugesetzbuch, Kommentar,
2. Aufl., Rdnr. 175 zu § 9). Randnummer 37 Im Hinblick darauf, dass der Bebauungsplan die hier maßgeblichen Regelungen unter der Überschrift:„Gestaltungssatzung“

§ 9Abs. 4 Bau

GB i. V. m. § 118 HBO trifft, ist auch dem Erfordernis Genüge getan, dass sich der Satzungsgeber bei seiner Festsetzung des Umstandes bewusst war, dass er insoweit eine landesrechtliche Satzung erlässt (Hess. VGH, Urteil vom

1. Juli 1988 - 4 UE 2766/86 -, BauR 1989, 178 und Urteil vom
2. November 1996 - 4 UE 1216/93 -, BRS 48 Nr. 112). Randnummer 38 Es bestehen auch keine Bedenken hinsichtlich der Festlegung der örtlichen Reichweite der Gestaltungssatzung (, da diese dem Geltungsbereich des Bebauungsplans entspricht,) und hinsichtlich der Einhaltung des Bestimmtheitsgrundsatzes bezüglich der Farbe rot (OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
3. Februar 2000 - 7 A 2386/98 -, BRS 63 Nr. 166). Randnummer 39 Die Gestaltungssatzung genügt aber nicht den Erfordernissen des Vorliegens einer sachlichen Rechtfertigung (Hess. VGH, Urteile vom
4. Mai 1994 - 4 UE 358/91 -, vom
5. September 1994 - 4 UE 4184/88 -, NVwZ-RR 1995 S. 249 - 251 und Urteil vom
6. November 1996 - 4 UE 1337/92 -), des Übermaßverbots und des Verhältnismäßigkeitsprinzips (OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
7. November 1995 - 11 A 293/94 -, BRS 57 Nr. 171), ist deshalb nicht von der Satzungsermächtigung in § 87 Abs. 1 Nr. 1 HBO 1993 gedeckt und verletzt daher die auf Art. 14 Abs. 1 GG beruhende Baufreiheit. Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung ist insoweit allein das Ergebnis des Rechtssetzungsaktes. Der Abwägungsvorgang ist nicht zu prüfen, da der Landesgesetzgeber in § 87 Abs. 4 HBO 1993 für Gestaltungssatzungen

Absatz 1 dieser Vorschrift lediglich die Anwendung des § 12 BauGB 1993 vorsieht und die Anwendung der übrigen Vorschriften des Baugesetzbuches und damit auch des Abwägungsgebotes

§ 1Abs. 6 Bau

GB 1993 in zulässiger Weise ausschließt (BVerwG, Beschluss vom

1. November 1992 - 4 NB 28/92 -, BRS 54 Nr. 111, Hess. VGH, Urteil vom
2. April 2005 - 9 UE 372/04 -, BRS 69 Nr. 150 und Beschluss vom
3. April 1992 - 3 N 2241/89 -, ESVGH 42, 267 = BRS 54 Nr. 116). Soweit der Normgeber zur Regelung einer Frage befugt ist, ist seine Entscheidungsfreiheit eine Ausprägung des auch mit Rechtssetzungsakten der Exekutive verbundenen normativen Ermessens. Dieses wird erst dann rechtswidrig ausgeübt, wenn die getroffene Entscheidung in Anbetracht des Zwecks der Ermächtigung schlechterdings unvertretbar oder unverhältnismäßig ist. Demgemäß beschränkt sich die verwaltungsgerichtliche Kontrolle darauf, ob diese äußersten Grenzen der Rechtssetzungsbefugnis überschritten sind. Dabei haben die Gerichte zu respektieren, dass der parlamentarische Gesetzgeber im Rahmen der Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen oder Satzungen seine eigenen Gestaltungsfreiräume an den untergesetzlichen Normgeber weiterleitet und ihm damit - abgesehen von gesetzlichen Beschränkungen - die Bewertungsspielräume eröffnet, die sonst nur dem parlamentarischen Gesetzgeber selbst zustehen (BVerwG, Beschluss vom
4. Januar 2007 - 6 BN 3/06 -). Randnummer 40 Im vorliegenden Fall ist das normative Ermessen der Beigeladenen durch die Reichweite der ihr landesrechtlich verliehenen Rechtssetzungsbefugnis begrenzt. Die Ermächtigungsnorm des § 87 Abs. 1 Nr. 1 HBO 1993 macht die Festlegung der äußeren Gestaltung baulicher Anlagen davon abhängig, dass diese zur Durchführung baugestalterischer Absichten erforderlich ist. Dies bedeutet

der ständigen Rechtsprechung des

1. Senats, dass mit einer auf diese Ermächtigungsnorm gestützten Gestaltungssatzung mehr bezweckt werden muss als die unterschiedslose Erhaltung der Gestaltung des gesamten Ortsbildes. Gestaltungsziele, die gleichermaßen für alle Ortsteile verfolgt werden könnten, können eine Gestaltungssatzung nicht rechtfertigen. Vielmehr müssen mit einer Gestaltungssatzung gebietsspezifische gestalterische Absichten verfolgt werden, die dem von der Gestaltungssatzung erfassten Gebiet ein besonderes Gepräge geben sollen (Hess. VGH, Urteil vom
2. September 1994 - 4 UE 4184/88 -, NVwZ-RR 1995, 249 - 251). Dementsprechend hat der Senat für alle Ortsteile verfolgte Gestaltungsziele oder den bloßen Wunsch

Uniformität neuer Baugebiete nicht für zulässig gehalten (Urteil vom

1. Januar 1981 - IV OE 132/77 -, BRS 38 Nr. 146; ebenso: OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom
2. September 1988 - 1 A 82/86 -, BRS 48 Nr. 111; Niedersächsisches OVG, Urteil vom
3. März 2002 - 1 KN 1310/01 - ZfBR 2003, 54 - 56). § 87 Abs. 1 Nr. 1 HBO 1993 räumt den Gemeinden als örtlichen Satzungsgebern allerdings die Befugnis ein, allein aus gestalterischen Gründen Inhalt und Schranken des Grundeigentums zu bestimmen. Das Bauordnungsrecht darf somit - soweit dies im Rahmen einer Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG zulässig ist - auch für eine positive Gestaltungspflege nutzbar gemacht werden, ohne dass die Grenze zur Verunstaltung überschritten werden müsste. Die Gestaltungssatzung muss sich dabei an den vom Satzungsgeber selbst verfolgten Zielen messen lassen. Ist das angegebene Gestaltungsziel nicht erreichbar, so ist die Satzung nicht sachgemäß und deshalb von der Satzungsermächtigung in § 87 Abs. 1 Nr. 1 HBO 1993 nicht gedeckt (Hess. VGH, Urteil vom
4. November 1996 - 4 UE 1337/92 -). Randnummer 41 Die Beigeladene hat zur Begründung der Gestaltungssatzung eine Reihe von Gestaltungszielen genannt.

den Darlegungen der Beigeladenen und des Beklagten soll die Gestaltungssatzung zunächst dazu dienen, eine einheitliche rote Dachfarbe im Plangebiet zu erzielen; sodann soll das Plangebiet an das benachbarte vorhandene Baugebiet sowie an den Ortskern angeglichen werden. Schließlich sollen die Ortsränder von A. durch das für Nordhessen typische Rot der Dachfarbe geprägt werden. Randnummer 42 Das erstgenannte Gestaltungsziel einer einheitlichen Dachfarbe im Plangebiet kann durch das Regelungsgefüge der streitigen Gestaltungssatzung nicht verlässlich erreicht werden. Denn die Gestaltungssatzung lässt ohne weitere Einschränkung Tonnendächer in beliebiger Dachfarbe zu. Dass Tonnendächer

Angaben des Beklagten auch in roter Farbe lieferbar sind, ist dabei unerheblich. Maßgeblich ist allein, dass die Gestaltungssatzung für Tonnendächer gar keine Festsetzungen hinsichtlich der Farbe trifft, so dass es auch bei Einhaltung der Gestaltungssatzung vom Zufall abhängt, ob im Plangebiet eine einheitlich rote Dachlandschaft entsteht. Es kommt noch hinzu, dass eine Festsetzung, deren gestalterisches Ziel sich darin erschöpft, die Dächer im Plangebiet einheitlich rot zu gestalten, kein zulässiges gestalterisches Konzept verwirklichen würde (Hess. VGH, Urteil vom 23. Januar 1981 - IV OE 132/77 -, BRS 38 Nr. 146); denn es handelt sich bei dem Plangebiet um eine beliebig herausgegriffene Fläche mit unregelmäßigen Außengrenzen, die sich vom angrenzenden Baugebiet durch kein besonderes Gepräge abhebt. Das Ziel, die Dächer im Plangebiet einheitlich rot zu gestalten, könnte nur als integrales Element der oben genannten weitergehenden gestalterischen Konzeptionen der Beigeladenen Bestand haben.

der Beweisaufnahme steht aber fest, dass die Beigeladene keines ihrer drei genannten weiteren Gestaltungsziele tatsächlich verwirklichen kann. Soweit die Beigeladene in diesem Zusammenhang als gestalterische Absicht geltend macht, die Dacheindeckung im Plangebiet solle an die Farbe der Dacheindeckung in den angrenzenden, ebenfalls mit roten Dächern versehenen, vorhandenen Baugebiete angeglichen werden, hat die Beweisaufnahme ergeben, dass die tatsächliche Grundlage dieser Argumentation nicht zutrifft. In den an das Plangebiet angrenzenden Baugebieten befinden sich nämlich zahlreiche Dächer mit dunkler Dachfarbe. Dasselbe gilt für den historischen Ortskern. Von einer Angleichung an die benachbarten Baugebiete und an den historischen Ortskern kann somit keine Rede sein, wenn festgesetzt wird, dass in dem Plangebiet geneigte Dächer nur mit roter Dachfarbe zulässig sein sollen. Randnummer 43 Auch das gestalterische Ziel, die Ortsränder von A. durch das für Nordhessen typische historische Rot zu prägen, wird durch die Gestaltungssatzung verfehlt. Allerdings geht der Senat, anders als die Klägerin, davon aus, dass in Nordhessen in der Vergangenheit rote Tonziegel für die Dacheindeckung typisch waren. Wie sich aber aus dem vorgelegten Luftbild ergibt, werden die Ortsränder von A. keineswegs von einer roten Dachfarbe geprägt und dieses Ziel ist auch durch die getroffenen Festsetzungen in A. sogar langfristig nicht erreichbar. Nur einzelne neuere Bebauungspläne der Beigeladenen haben nämlich in der jüngeren Vergangenheit die Festsetzung einer roten Dachfarbe getroffen. Die in diesen Bereichen entstandene Bebauung hebt sich deutlich von den übrigen Baugebieten ab, die teils eine gemischte, teils eine einheitlich dunkle Dachfarbe aufweisen. Dies gilt gerade auch für die weitläufigen Ortsränder von A., da ältere Bebauungspläne in A. dunkelbraune oder anthrazitfarbene Dacheindeckungen vorgesehen haben. Um langfristig eine Prägung der Ortsränder von A. durch das für Nordhessen typische Ziegelrot zu erzielen, wäre es erforderlich gewesen, sämtliche bestehenden Bebauungspläne dahingehend zu ändern, dass an den Ortsrändern neu einzudeckende Dächer in roter Farbe gehalten werden müssen. Eine Satzung, die in diesen Bereichen die Farbe der Dacheindeckung lediglich freigibt, genügt nicht.

alledem steht fest, dass sämtliche von der Beigeladenen verfolgten Gestaltungsziele entweder aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht erreichbar sind. Die Satzung ist daher nicht sachgemäß und deshalb von der Satzungsermächtigung in § 87 Abs. 1 Nr. 1 HBO 1993 nicht gedeckt. Randnummer 44 Da die Gestaltungssatzung hinsichtlich der Festsetzung der zulässigen Farbe der Dacheindeckung unwirksam ist, hat der Hauptantrag der Klägerin in vollem Umfang Erfolg, so dass es einer Prüfung des Hilfsantrages nicht bedarf. Randnummer 45 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Anlass zu einer Billigkeitsentscheidung zugunsten der Beigeladenen

§ 162Abs. 3 Vw

GO bestand nicht, da diese sich mangels Antragstellung keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Randnummer 46 Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 47 Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO sind nicht gegeben. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190028470