Verfahrensgang vorgehend VG Frankfurt, 23. Januar 2008, 1 E 3668/07 (2), Urteil nachgehend BVerwG, 27. August 2008, 1 B 15/08, Beschluss nachgehend BVerwG, 25. August 2009, 1 C 20/08, Urteil Tenor Auf

§ 10Abs. 3 Satz 3 Aufenth

G auch bei Ermessensnormen in Fällen der Reduzierung des Ermessens auf "Null"). Randnummer 17 Unbeschadet der vom Senat weiterhin für zutreffend gehaltenen Charakterisierung gesetzlicher "Soll-Vorschriften" als im Grundsatz zwingende Regelungen, wie sie in der zuvor dargestellten Rechtsprechung zum Ausdruck kommt, hält der Senat an seiner damals aus dieser Charakterisierung gezogenen Schlussfolgerung, wonach derartige Soll-Vorschriften einen "Anspruch"

§ 10Abs. 3 Satz 3 Aufenth

G vermitteln, unter Berücksichtigung der veränderten Rechtslage, wie sie durch das Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom

1. August 2007 (BGBl. I S. 1970) geschaffen wurde, nicht fest. Vielmehr ist nach nunmehr geltender Rechtslage davon auszugehen, dass der in § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG enthaltene Begriff des "Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels" gleichbedeutend ist mit dem in § 10 Abs. 1 AufenthG genannten Begriff des "gesetzlichen Anspruchs". Randnummer 18 Nach § 10 Abs. 1 AufenthG kann einem Ausländer, der einen Asylantrag gestellt hat, vor dem bestandskräftigen Abschluss des Asylverfahrens ein Aufenthaltstitel "außer in den Fällen des gesetzlichen Anspruchs" nur mit Zustimmung der obersten Landesbehörde und nur dann erteilt werden, wenn wichtige Interessen der Bundesrepublik Deutschland es erfordern. In Rechtsprechung und Schrifttum ist überwiegend anerkannt, dass es sich bei diesem "gesetzlichen Anspruch" um die zwingende Rechtsfolge handelt, wie sie idealtypisch in die Form einer "Muss-Vorschrift" gekleidet ist und aus der sich unmittelbar die Verpflichtung der Behörde zum Erlass der begünstigenden Maßnahme ergibt. Eine "Soll-Regelung" oder gar eine bloße Ermessensvorschriften - im Falle einer Ermessensreduzierung "auf Null" - vermögen einen derartigen "gesetzlichen Anspruch" nicht zu begründen (ebenso Hailbronner, a.a.O., Rdnr. 16; Renner, Ausländerrecht,
2. Aufl., § 10 AufenthG, Rdnr. 10). Randnummer 19 Ausgehend von dieser Einschätzung belässt es der Senat vorliegend bei der Feststellung, dass es ihm nach erneuter Befassung mit dieser Problematik zweifelhaft erscheint, ob der Gesetzgeber mit der in § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG gewählten Formulierung ("Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels"), also durch den Verzicht auf den in § 10 Abs. 1 AufenthG gewählten Begriffsbestandteil "gesetzlich", eine bewusste Differenzierung im Sinne unterschiedlicher Bedeutungsinhalte der gewählten Anspruchsbegriffe zum Ausdruck bringen wollte. Als zumindest ebenso vertretbar erscheint die Annahme, dass das Gesetz insoweit sprachlich ungenau formuliert ist, der Sache nach aber dasselbe meint, wenn es an einer Stelle von einem "Anspruch" spricht, an anderer Stelle dagegen von einem "gesetzlichen Anspruch" (im Ergebnis ebenso Discher, a.a.O., Rdnr. 171 ff., Renner, a.a.O.) Zumindest sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das Aufenthaltsgesetz "sehr deutlich" zwischen den Begriffen "Anspruch" und "gesetzlichem Anspruch" differenziere (so aber Dienelt, a.a.O., 123). Randnummer 20 Jedenfalls kann eine solchermaßen differenzierende Rechtsauffassung, die auf unterschiedliche Bedeutungsinhalte der in § 10 Abs. 1 AufenthG einerseits und in § 10 Abs. 3 AufenthG andererseits verwendeten Anspruchsbegriffe abstellt, nicht mehr überzeugend vertreten werden, seitdem der Gesetzgeber die Vorschrift des § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG durch das oben genannte Änderungsgesetz vom
3. August 2007 um einen Halbsatz ergänzt hat. Randnummer 21 Darin ist nunmehr geregelt, dass der die Erteilung eines Aufenthaltstitels (im Falle der Ablehnung eines Asylantrags als offensichtlich unbegründet) ausschließende Satz 2 des § 10 Abs. 3 AufenthG "ferner" nicht anzuwenden sei, wenn der Ausländer die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG erfüllt. Das Gesetz ordnet damit - zusammengefasst - an, dass die Ausschlussregelung des § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG sowohl im Falle eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als auch beim Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 25 Abs. 3 AufenthG keine Anwendung finden darf. Wenn der Gesetzgeber es aber für erforderlich hielt, trotz (und in Ergänzung) der Regelung des bisherigen § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG ausdrücklich anzuordnen, dass die Ausschlussregelung des § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG auch bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 25 Abs. 3 AufenthG nicht eingreife, so lässt dies nur den Schluss zu, dass er dieser Sollvorschrift gerade nicht die Qualität einer einen Anspruch

§ 10Abs. 3 Satz 3, 1. Halbsatz, Aufenth

G begründende Norm beimisst. Andernfalls hätte er es bei § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG in seiner bisherigen Fassung belassen können und nicht die Notwendigkeit gesehen, dessen Rechtsfolge - Nichtanwendbarkeit des § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG - ausdrücklich (auch) für Fälle anzuordnen, in denen die Voraussetzungen des § 25 Abs. 3 AufenthG erfüllt sind. Dieser Wille des Gesetzgebers kommt im Wortlaut und in der Systematik des Gesetzes deutlich zum Ausdruck und ist einer Interpretation des § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG daher zu Grunde zu legen. Dies gilt umso mehr, als auch nicht etwa angenommen werden kann, der Gesetzgeber habe mit Einfügung des zweiten Halbsatzes des § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG lediglich klarstellend noch einmal etwas bekräftigen wollen, was ohnehin schon in dem auf das Vorliegen eines Anspruchs abstellenden ersten Halbsatz geregelt ist. Eine solche Erwägung erweist sich schon deshalb als fernliegend, weil auf ihrer Grundlage nicht nachvollziehbar wäre, warum er eine derartige Klarstellung nur in Ansehung der Vorschrift des § 25 Abs. 3 AufenthG für erforderlich gehalten haben könnte, nicht aber - beispielsweise - in Ansehung des § 104a AufenthG. Randnummer 22 Wenn das Gesetz somit in seiner jetzigen Fassung ausdrücklich normiert, dass sich ein Ausländer, der den Ausschlusstatbestand des § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG erfüllt, dennoch auf die Sollvorschrift des § 25 Abs. 3 AufenthG berufen kann, so verdeutlicht dies, dass anderen Sollregelungen, also etwa § 25 Abs. 5 Satz 2 AufenthG, der Ausschlusstatbestand des § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG zwingend entgegensteht. Dies kann nach dem ausdrücklich für § 25 Abs. 3 AufenthG getroffenen abweichenden Gesetzesbefehl nicht mehr durch den Hinweis darauf "unterlaufen" werden, diese sonstigen Sollregelungen seien zwar - anders als § 25 Abs. 3 AufenthG - nicht ausdrücklich in § 10 Abs. 3 AufenthG erwähnt, würden aber dennoch in gleicher Weise nicht durch den Ausschlussgrund des § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG verdrängt, weil sie aufgrund ihres Charakters als Sollvorschriften jedenfalls einen "Anspruch" begründeten und daher, wenn auch nicht unter § 10 Abs. 3 Satz 3, 2. Halbsatz, so doch jedenfalls unter § 10 Abs. 3 Satz 3, 1. Halbsatz, AufenthG fielen. Eine solche Schlussfolgerung würde dem Gesetz in seiner heutigen Fassung eindeutig zuwiderlaufen (im Ergebnis ebenso OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 26. September 2007 - 2 L 173/06 -, juris). Randnummer 23 Für die Sollvorschrift des § 104a Abs. 1 AufenthG bedeutet dies, dass auch sie nicht (mehr) als eine Norm angesehen werden kann, die einen "Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels"

§ 10Abs.

3 Satz 3,

1. Halbsatz, begründet. Randnummer 24 Einem Ausländer, der somit - wie die Klägerin - den Ausschlusstatbestand des § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG erfüllt, darf daher vor seiner Ausreise auch nicht der Aufenthaltstitel nach § 104a Abs. 1 AufenthG erteilt werden. Er kann sich nicht mit Erfolg auf § 10 Abs. 3 Satz 3,
2. Halbsatz, AufenthG berufen. Randnummer 25 Der Richtigkeit dieses Ergebnisses kann auch nicht - so allerdings das Verwaltungsgericht im vorliegend angegriffenen Urteil - entgegengehalten werden, dass die Angleichung des in § 10 Abs. 3 Satz 3,
3. Halbsatz, AufenthG genannten Begriffs des "Anspruchs" an den "gesetzlichen Anspruch"

§ 10Abs. 1 Aufenth

G zu dem unzumutbaren Ergebnis führen würde, dass auch diejenigen Ausländer, deren Asylantrag "einfach" - also ohne Offensichtlichkeitsurteil - abgelehnt wurde, keinen Aufenthaltstitel nach § 104a Abs. 1 AufenthG erlangen könnten. Das Verwaltungsgericht leitet diese von ihm als misslich empfundene Konsequenz aus dem Umstand her, dass einem Ausländer, dessen Asylantrag (ohne Offensichtlichkeitsurteil) unanfechtbar abgelehnt wurde oder der seinen Asylantrag zurückgenommen hat, vor seiner Ausreise eine Aufenthaltserlaubnis nur nach Maßgabe des (Kapitels 2) Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt werden darf (§ 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG); § 104a AufenthG stehe aber - so das Verwaltungsgericht - im

1. Kapitel des Gesetzes. Dies führe - so das Gericht - zu dem unvertretbaren Ergebnis, dass eine große Ausländergruppe von der eigentlich für sie gedachten Vergünstigung des § 104a AufenthG ausgeschlossen wäre. Randnummer 26 Der Senat teilt diese Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht. Sie beruht nämlich auf der unzutreffenden Annahme, dass der Aufenthaltstitel nach § 104a AufenthG kein solcher nach Maßgabe des Abschnitts 5 des
2. Kapitels des Aufenthaltsgesetzes sei. Insoweit wird aber die Regelung in § 104a Abs. 1 Sätze 2 und 3 AufenthG übersehen, wonach die Aufenthaltserlaubnis

§ 104aAbs. 1 Aufenth

G entweder nach dem im

1. Abschnitt des
2. Kapitels stehenden § 23 Abs. 1 Satz 1 AufenthG erteilt wird oder "im Übrigen" als Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Gesetzes gilt. Der Aufenthaltstitel des § 104a AufenthG ist daher -

§ 10Abs. 3 Satz 1 Aufenth

G - ein solcher "nach Maßgabe des Abschnitts 5" (vgl. BVerwG, Urteil vom

1. September 2007 - BVerwG 1 C 43.06 -, DVBl. 2008, 108 = NVwZ 2008, 333 = InfAuslR 2008, 71; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom
2. Januar 2008 - 18 E 359/07 - und vom
3. Januar 2008 - 18 B 1864/07 -, jeweils juris; Funke-Kaiser in GK AufenthG, § 104a AufenthG, Rdnr. 72). Damit kann aber ein Ausländer, der der Ausschlussregelung des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG unterfällt, eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 104a Abs. 1 AufenthG erhalten. Die vom Senat vorliegend vertretene Auffassung, § 104a AufenthG begründe keinen Anspruch im Sinne eines "gesetzlichen Anspruchs", führt also nicht zu der vom Verwaltungsgericht als misslich empfundenen Konsequenz, dass die unter § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG fallende Ausländergruppe von der Vergünstigung des § 104a AufenthG ausgeschlossen wäre. Randnummer 27 Da der Klägerin somit im Hinblick auf die Ablehnung ihres Asylantrags als offensichtlich unbegründet vor einer Ausreise kein Aufenthaltstitel erteilt werden darf (§ 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG) und § 104a AufenthG ihr keinen Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels vermittelt (§ 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG), muss die auf die Rechtsgrundlage des § 104a AufenthG gestützte Verpflichtungsklage der Klägerin somit erfolglos bleiben. Randnummer 28 Die Klägerin hat nach § 154 Abs. 1 VwGO als unterliegende Beteiligte die Kosten des Verfahrens zu tragen. Randnummer 29 Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung nicht von einer Entscheidung eines der in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO genannten Gerichte ab. Er misst der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung bei. Der Frage, ob die "Soll-Vorschrift" des § 104a AufenthG einen "Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels"

§ 10Abs. 3 Satz 3, 1. Halbsatz, Aufenth

G vermittelt, kommt eine rechtsgrundsätzliche Bedeutung nicht zu, weil der Gesetzgeber durch Einfügung des auf § 25 Abs. 3 AufenthG bezogenen zweiten Halbsatzes des § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG die Rechtslage nach Einschätzung des Senats zweifelsfrei klargestellt hat. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190028599