auch: Redeker/von Oertzen, VwGO,
G). Versagt die Bundesagentur für Arbeit ihre Zustimmung, ist die Erlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung durch den Betroffenen - unter Beteiligung der Arbeitsverwaltung im Wege der Beiladung - durch eine Verpflichtungsklage zu erstreiten. Die fehlende Zustimmung wird dann gegebenenfalls durch die gerichtliche Verpflichtung der Ausländerbehörde zur Erteilung der begehrten Erlaubnis ersetzt (vgl.
auch VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom
V), ergibt sich bereits aus dem eigenen Vortrag des Klägers. So hat er gegenüber dem Verwaltungsgericht mit Schriftsatz vom
V - zugeordnet werden kann. Nichts anderes gilt insoweit auch für die etwaige Aufnahme einer Tätigkeit als Fachvorarbeiter für Gebäude- und Außenreinigung. Allerdings ist der Bundesagentur für Arbeit nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BeschV zudem die Möglichkeit eingeräumt, in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens weiteren nicht qualifizierten Beschäftigungen in Anwendung von § 39 AufenthG zuzustimmen, soweit dies nach den Vorschriften des vierten Abschnitts der Beschäftigungsverordnung (§§ 33 bis 37) zulässig ist. Ausgehend davon ist das Zustimmungsverfahren nach § 39 AufenthG hier eröffnet, weil der Kläger als amerikanischer Staatsbürger zu dem durch § 34 BeschV erfassten Personenkreis gehört, hinsichtlich dessen die Arbeitsverwaltung die Zustimmung zu einem Aufenthaltstitel zur Ausübung einer (nicht qualifizierten) Erwerbstätigkeit unabhängig von der Art der konkret in Rede stehenden beruflichen Betätigung erteilen kann. Randnummer 33 Gemäß § 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1b AufenthG kann die Bundesagentur für Arbeit der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung nach § 18 AufenthG nur zuzustimmen, wenn für die in Rede stehende Beschäftigung deutsche Arbeitnehmer sowie Ausländer, die diesen hinsichtlich der Arbeitsaufnahme rechtlich gleichgestellt sind oder andere Ausländer, die nach dem Recht der Europäischen Union einen Anspruch auf vorrangigen Zugang zum Arbeitsmarkt haben, nicht zur Verfügung stehen. Vorliegend hat die Beigeladene die Zustimmung zu der vom Kläger laut Stellenzusage vom
auch VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 32. Oktober 2006 - 13 S 1943/06 -, Juris). Entsprechende Hinweise finden sich auch in dem zum FHSV begleitend ergangenen Zusatzprotokoll nicht. Dieses verweist zwar unter Nr. 8 Satz 2 in Bezug auf den Bedeutungsgehalt des in Art. VII Abs. 1 FSHV niedergelegten Grundsatzes der sog. Inländerbehandlung (vgl. zu dieser Begrifflichkeit die Definition in Art. XXV Abs. 1 FSHV) auf das von den Vertragspartnern erzielte Übereinkommen, dass jedem Vertragsteil gemäß Nr. 8 Satz 1 des Zusatzprotokolls vorbehaltene Recht, für ausländische Arbeitnehmer innerhalb seines Gebiets das Erfordernis von Arbeitsgenehmigungen vorzusehen, gegenüber den Staatsangehörigen des anderen Vertragsteils “in liberaler Weise anzuwenden“. Aus dieser - auf die Arbeitsmarktregulierung zugeschnittenen - Formulierung kann jedoch ebenfalls nicht auf eine Absicht der Vertragstaaten geschlossen werden, dass die Anwendung des jeweils geltenden nationalen Aufenthaltsrechts mit dem Vertragsschluss irgendwelchen Einschränkungen oder Modifikationen unterworfen werden sollte. Liegt die maßgebliche Bedeutung des Vorbehalts nach Art. II Satz 1 FSHV danach in seiner uneingeschränkten Bezugnahme auf das jeweilige Aufenthaltsrecht der Vertragstaaten, vermögen auch die den Staatsangehörigen der Vertragspartner vertraglich zugesicherten Rechte aus Art. 7 Abs. 1 FHSV (Inländerbehandlung) und Art. 7 Abs. 4 FHSV (Meistbegünstigung) erst dann und nur insoweit Wirkung zu entfalten, als sich ein amerikanischer Staatsangehöriger bereits im Einklang mit dem geltenden Aufenthaltsrecht - d. h. erlaubt - zu einem Zweck, der von den entsprechenden Vertragsbestimmungen erfasst ist, im Bundesgebiet aufhält. Wie das Verwaltungsgericht ebenfalls zutreffend herausgearbeitet hat, bewirken diese vertraglichen Gewährleistungen gerade keine Durchbrechung des in Art. 2 Abs. 1 FHSV niedergelegten Prinzips, sondern kommen unter vorstehend ausgeführter Voraussetzung überhaupt erst zum Tragen. Randnummer 36 Damit unterfallen zunächst solche amerikanischen Staatsbürger den Regelungen der §§ 4, 18, 39 AufenthG sowie den einschlägigen Bestimmungen der Beschäftigungsverordnung, die neu in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland einreisen und einen Aufenthalt zum Zweck der Ausübung einer Beschäftigung anstreben. In gleicher Weise ist die Anwendbarkeit dieser Vorschriften aber auch bei solchen amerikanischen Staatsangehörigen eröffnet, die nach Ablauf der Geltungsdauer einer ihnen nach der Einreise - sei es bezogen auf eine bestimmte Erwerbstätigkeit oder aber auch zu einem anderen Zweck - erteilten Aufenthaltserlaubnis nicht mehr im Besitz eines Aufenthaltstitels sind und im Bundesgebiet verbleiben möchten, um einer erlaubnispflichtigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Es kann insoweit keinen sachlichen Unterschied ausmachen, ob die Frage nach der Gestattungsfähigkeit des Aufenthalts im Bundesgebiet nach näherer Bestimmung der §§ 4, 18, 39 AufenthG - wie im Fall der Neueinreise eines amerikanischen Staatsbürgers - erstmals aufgeworfen ist, oder aber zu einem späteren Zeitpunkt - nach zeitweilig erlaubtem Aufenthalt zu einem bestimmten Zweck - erneut in Frage steht. Das Verwaltungsgericht verweist im angegriffenen Urteil in diesem Zusammenhang zutreffend darauf, dass sich in den durch die Vertragspartner gemäß Art. II Nr. 1 FHSV - wie dargelegt uneingeschränkt - zur Anwendung vorbehaltenen aufenthaltsrechtlichen Bestimmungen, die die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern zum Zweck der Erwerbstätigkeit regeln, für eine allein an die bisherige Dauer des Aufenthalts des Betroffenen in der Bundesrepublik Deutschland anknüpfende Differenzierung keine Stütze findet. Auch unabhängig davon vermag der Senat keine sachliche Rechtfertigung dafür zu erkennen, dass die Bedeutung des in Art. II Abs. 1 FSHV im Hinblick auf die Anwendung nationalen Rechts niedergelegten Vorbehalts und die hierdurch bestimmte Reichweite der Gewährleistungen aus Art. VII Abs. 1 und 4 FHSV in den zuvor erörterten Fallkonstellationen unterschiedlich zu beurteilen sein könnte. Randnummer 37 Die Frage danach, ob und inwieweit aus den vertraglichen Bestimmungen des FHSV überhaupt abgeleitet werden kann, dass die Vertragsstaaten einzelnen Personen hiermit subjektive Rechte eingeräumt haben, bedarf danach keiner weiteren Vertiefung (vgl.
OVG Nordrhein-Westfalen vom
die Ausführungen auf Seiten 9 <unten> f. der Urteilsausfertigung). Weitergehende Überlegungen in diese Richtung erübrigen sich auch im Hinblick auf die Auseinandersetzung des Verwaltungsgerichts mit der vom Kläger herangezogenen Textstelle in der oben bereits mehrfach zitierten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 23. Oktober 2007 - 13 S 1943/06 -, a. a. O. (vgl.
Seiten 10 <unten> f. des Entscheidungsabdrucks). An dieser Stelle ist in dem betreffenden Judikat als Fazit zuvor angestellter rechtlicher Überlegungen zum Bedeutungsgehalt der Vertragsbestimmungen des FHSV ausgeführt, neu einreisende Staatsbürger der Vereinigten Staaten von Amerika unterfielen den Regelungen der §§ 4 und 18 AufenthG (Hervorhebung durch den Senat). Diese Formulierung haben das Verwaltungsgericht wie auch der Kläger offenbar in der Weise interpretiert, das Obergericht habe damit klargestellt, die von ihm getroffene Aussage betreffe - im Gegensatz zu allen anderen denkbaren Fallkonstellationen - nur diesen Personenkreis. Aus Sicht des erkennenden Senats dürfte allerdings ein Verständnis der betreffenden Textpassage dahingehend näher liegen, dass der Verwaltungsgerichtshof mit der hier in Rede stehenden Feststellung allein hervorheben wollte, der von ihm aufgestellte Grundsatz beanspruche jedenfalls - nicht aber ausschließlich - in der seinerzeit zur Entscheidung anstehenden Fallkonstellation eines zum Zweck der Arbeitsaufnahme neu in das Bundesgebiet eingereisten amerikanischen Staatsangehörigen Geltung. Randnummer 39 Für den Kläger folgt aus vorstehenden Ausführungen, dass er sein auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Ausübung einer Erwerbstätigkeit bei der Firma ... Gebäudedienste gerichtetes Begehren trotz der Behandlung, die amerikanischen Staatsangehörigen nach Art. VII Abs. 1 FHSV (Inländerbehandlung) und gemäß Art. VII Abs. 4 FHSV (Meistbegünstigung) zu gewähren ist, ohne jede Einschränkung an den einschlägigen aufenthaltsrechtlichen Vorschriften messen lassen muss. Er kann insbesondere nicht verlangen, von der nach § 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1b AufenthG durch die Beigeladene vorgenommenen Vorrangprüfung, die ein für ihn ungünstiges Ergebnis erbracht hat, freigestellt zu werden. Maßgeblich ist insoweit, dass der Aufenthalt des Klägers im Bundesgebiet ungeachtet dessen, dass er mit einem Visum und damit erlaubt nach Deutschland eingereist ist, jedenfalls derzeit nicht mehr durch den Besitz einer Aufenthaltserlaubnis gedeckt ist. Denn die ihm nach der Einreise nach Deutschland am 13. Oktober 2007 beschränkt auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit als Facharbeiter bei der Firma ... Bau-GmbH in Limburg/Lahn am 8. November 2007 erteilte Aufenthaltserlaubnis war lediglich bis zum 31. März 2008 gültig und wurde seitdem nicht mehr verlängert. Zu einer abweichenden rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts nötigt auch nicht der Umstand, dass der Kläger seinen Antrag auf Erlaubniserteilung bezüglich der von ihm beabsichtigten Arbeitsaufnahme bei der Firma ... Gebäudedienste noch vor Ablauf der Geltungsdauer der ihm seinerzeit erteilten Aufenthaltserlaubnis gestellt hat und ihm im Hinblick darauf eine Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 4 AufenthG ausgestellt worden ist. Denn dies vermag nicht darüber hinwegzuhelfen, dass der Kläger für den von ihm nunmehr angestrebten - durch die ihm zuvor erteilte Aufenthaltserlaubnis nicht erfassten - Aufenthaltszweck eine Aufenthaltserlaubnis benötigt, die ihm den rechtmäßigen Zugang zum Arbeitsmarkt ausdrücklich erlaubt. Die nach § 81 Abs. 4 AufenthG aus der rechtzeitigen Antragstellung resultierende Fortgeltungsfiktion der ursprünglichen - ein anderes Beschäftigungsverhältnis bei einem anderen Arbeitgeber betreffenden - Aufenthaltserlaubnis steht dem Besitz eines solchen Aufenthaltstitels nicht gleich (vgl.
auch VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 23. Oktober 2007 - 13 S 1943/06, a. a. O.). Randnummer 40 Zur Klarstellung weist der Senat noch darauf hin, dass der Kläger auch aus § 34 BeschV keinen Anspruch darauf ableiten kann, dass die Beigeladene ihre Zustimmung zu einem Aufenthaltstitel zur Ausübung der von ihm angestrebten Beschäftigung ohne Vorrangprüfung im Sinne von § 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1b AufenthG gewährt. Zu der hier in Rede stehenden Problematik führt der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg in dem oben bereits mehrfach herangezogenen Beschluss aus: Randnummer 41 „Nach § 34 Beschäftigungsverordnung kann u. a. Staatsangehörigen der Vereinigten Staaten von Amerika die Zustimmung zu einem Aufenthaltstitel zur Ausübung einer Beschäftigung erteilt werden. Diese Vorschrift befreit jedoch nur vom auch nach Inkrafttreten des Zuwanderungsgesetzes weiter geltenden (...) Anwerbestopp, enthält jedoch keine Ausnahme vom Erfordernis der in § 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a und b AufenthG grundsätzlich vorgesehenen Arbeitsmarkt- und Vorrangprüfung. Dies macht bereits der Wortlaut des § 1 Beschäftigungsverordnung deutlich, entspricht aber auch der Intention des Verordnungsgebers. Denn in der Begründung zu § 34 Beschäftigungsverordnung (vgl. BT-Drs. 727/04 vom 23.09.2004) heißt es ausdrücklich: Die Vorschrift bestimmt, dass die Staatsangehörigen der genannten Staaten - vorbehaltlich des Arbeitsmarktvorrangs bevorrechtigter Bewerber - entsprechend der bisherigen Regelung des § 9 ASAV auch weiterhin zu grundsätzlich jeder Beschäftigung im Bundesgebiet zugelassen werden können. Insoweit ist noch anzumerken, dass auch zur Vorläufernorm des § 34 Beschäftigungsverordnung, nämlich der in § 9 ASAV getroffenen Regelung, überwiegend die Ansicht vertreten wurde, dass die dadurch geregelte Ausnahme nur vom Anwerbestopp und dem Verbot des § 285 Abs. 3 SGB III befreite, jedoch im Grundsatz der Arbeitsmarktvorbehalt aus § 285 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 2 SGB III weiterhin zu beachten war (...). Diesem Verständnis des § 34 Beschäftigungsverordnung mit dem Erfordernis der Arbeitsmarkt- und Vorrangprüfung nach § 39 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1a und b AufenthG stehen auch die Bestimmungen des FHSV nicht entgegen. Dies macht auch Ziff. 8 des Protokolls zu diesem Vertrag deutlich; denn hiernach lassen die Bestimmungen des Art. VII Abs. 1 FHSV das Recht jedes Vertragsteils unberührt, für ausländische Arbeitnehmer innerhalb seines Gebiets das Erfordernis von Arbeitsgenehmigungen vorauszusetzen. Dies beinhaltet aber auch das Recht der Vertragspartner, die Erteilung der Arbeitserlaubnis bzw. der nunmehr nach § 39 AufenthG vorgesehen Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zu einem die Ausübung einer Beschäftigung erlaubenden Aufenthaltstitel - wie in § 39 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1a und b geschehen - von arbeitsmarktpolitischen Erwägungen und entsprechenden rechtlichen Voraussetzungen abhängig zu machen. ...“ Randnummer 42 Dieser Auffassung schließt sich der Senat sowohl in der Sache als auch in der
gegebenen Begründung an. Randnummer 43 Zu bemerken bleibt danach noch, dass der Kläger für sich auch aus der Behandlung, die in der Bundesrepublik Deutschland (u. a.) den Staatsangehörigen der Europäischen Union zuteil wird, nichts herleiten kann. Wie vom Verwaltungsgericht im angegriffenen Urteil zutreffend festgestellt können die rechtlichen Grundsätze, die insoweit Geltung beanspruchen, nicht als Maßstab für die Behandlung amerikanischer Staatsangehöriger herangezogen werden, weil die Europäische Union einen besonderen Zusammenschluss von Staaten darstellt und innerhalb der Europäischen Union andere Voraussetzungen als im Verhältnis der Bundesrepublik Deutschland zu den Vereinigten Staaten von Amerika gelten (vgl.
Hess. VGH, Beschluss vom 5. Februar 2004 - 9 TG 2664/03 -). Randnummer 44 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren für erstattungsfähig zu erklären. Zwar hat die Beigeladene im Berufungsverfahren von einer ausdrücklichen Antragstellung abgesehen. Sie ist dem Rechtsstreit jedoch auf Seiten des Beklagten beigetreten und hat sich zur Sache geäußert. Auf diese Weise hat die Beigeladene zum Ausdruck gebracht, sich am Kostenrisiko beteiligen zu wollen. Mithin entsprach die Überbürdung ihrer außergerichtlichen Kosten auf den unterlegenen Kläger der Billigkeit (vgl. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO). Randnummer 45 Gegen diesen Beschluss war die Revision zuzulassen, da der gesetzliche Zulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (i.V.m. § 130a Satz 2, 125 Abs. 2 Satz 4 VwGO) gegeben ist. Für die Beurteilung des Streitfalls war die Beantwortung der Rechtsfrage maßgeblich, ob ein amerikanischer Staatsangehöriger, der nach Ablauf einer ihm zum Zweck der Ausübung einer bestimmten Erwerbstätigkeit bei einem bestimmten Arbeitgeber erteilten Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet verbleiben möchte, um einer erlaubnispflichtigen Beschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber nachzugehen, verlangen kann, von dem Zustimmungsvorbehalt nach § 39 AufenthG oder aber jedenfalls von der gemäß Absatz 2 Satz 1 Nr. 1b dieser Bestimmung vorzunehmenden Vorrangprüfung freigestellt zu werden. Hinsichtlich dieser Problematik fehlt es bislang an einer höchstrichterlichen Klärung, was der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO verleiht. Randnummer 46 Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren folgt aus §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG und folgt der Streitwertfestsetzung erster Instanz. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190028735
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