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Hessischer Verwaltungsgerichtshof 9. Senat 9 C 1276/13.T Urteil Zur Vergabe von Bodenabfertigungsdienstleistungen auf dem Flughafen Frankfurt Main § 7

Zur Vergabe von Bodenabfertigungsdienstleistungen auf dem Flughafen Frankfurt Main Leitsatz 1. Die Ausgestaltung eines Verfahrens zur Vergabe von Bodenabfertigungsdienstleistungen muss dem Transparenz

§ 7BADV ausdrücklich enthalten ist.

Denn verhindert werden soll bereits die bloße Gefahr einer Günstlingswirtschaft oder willkürlicher Entscheidungen. Darauf, ob die Kriterien tatsächlich so festgelegt und gewichtet worden sind, dass sie ein vorgefasstes Ergebnis zu begründen vermochten, kommt es daher nicht an. Eine derartige Absicht unterstellt der Senat dem Beklagten - wie im Übrigen auch die Klägerin (Bl. 1016 GA) - ausdrücklich nicht. Selbst wenn ein zielgerichtetes Handeln der Behörde nicht in Rede steht, ist in diesen Fällen im Übrigen eine zumindest unbewusste Beeinflussung durch die Kenntnis der Bewerbungen bei der Festlegung und Gewichtung der Unterkriterien nicht auszuschließen. Eine Vorgehensweise, die Raum für derartige Einflussnahmen und Risiken lässt, ist nicht als eine dem Grundrechtsschutz angemessene Verfahrensgestaltung zu erachten (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 20. September 2002 - 1 BvR 819/01, 1 BvR 826/01 -, juris Rn. 14). Randnummer 58 Dass zur Vermeidung etwaiger Manipulationen Bewertungskriterien und deren Gewichtung daher nach der Öffnung der Bewerbungen nicht mehr festgelegt werden dürfen (vgl. Vergabekammer des Landes Hessen, Beschluss vom 21. März 2013 - 69d VK-01/2013 -, juris Rn. 77) und ein derartiges Vorgehen dem Transparenzgebot nicht genügt, hat auch der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 24. Januar 2008 (- C-532/06 -, juris Rn. 44) deutlich zum Ausdruck gebracht. Er hat in dieser vergaberechtlichen Entscheidung zwar unter Bezugnahme auf seine Entscheidung vom 24. November 2005 (- C-331/04 -, juris) darauf verwiesen, dass die nachträgliche Festlegung von Gewichtungskoeffizienten für vorab festgelegte und veröffentlichte Unterkriterien unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sei. Diese Aussage bezieht sich jedoch auf Fallgestaltungen, in denen diese Festlegung in dem Sinne im „Nachhinein“ erfolgt ist, dass sie den Bewerbern nicht vor der Abgabe der Angebote bekannt gegeben worden ist, sie aber noch vor der Öffnung der Bewerbungen vorgenommen worden ist. In dem dem Urteil vom 24. Januar 2008 zugrunde liegenden Fall war die Festlegung der Gewichtungskoeffizienten und der Unterkriterien hingegen erst - wie im zu entscheidenden Fall - nach der Öffnung der Angebote im Rahmen des Bewertungsverfahrens erfolgt. Ein derartiges Vorgehen entspricht dem Europäischen Gerichtshof zufolge aber offenkundig nicht der im Lichte des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer und der sich daraus ergebenden Verpflichtung zur Transparenz ausgelegten Verpflichtung zur Publizität nach Art. 36 Abs. 2 der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992. Der Transparenzgrundsatz hat zudem auch in der Regelung der Nr. 2.3 Abs. 5 Satz 4 der Anlage 2 zu § 7 BADV Berücksichtigung gefunden, die ausdrücklich vorgibt, dass die Luftfahrtbehörde die Bewerbungen anhand der vorher festgelegten maßgeblichen Bewertungskriterien bewertet. Im Übrigen sieht der bereits angeführte Verordnungsvorschlag der Kommission vom 1. Dezember 2011 in Art. 9 Nr. 4 Satz 3 nunmehr vor, dass die Vergabestelle nicht berechtigt ist, Vergabekriterien zu entfernen, neue Kriterien hinzuzufügen oder in der Ausschreibung bereits festgelegte Kriterien zu unterteilen. Daraus, dass eine entsprechende ausdrückliche Regelung bislang noch nicht existiert, folgt auch nicht, dass eine Festlegung von Unterkriterien und deren Gewichtung nach Öffnung der Bewerbungen gegenwärtig als zulässig zu erachten wäre, da ein derartiges Vorgehen nach den vorstehenden Ausführungen auch unabhängig von einer entsprechenden ausdrücklichen Reglung jedenfalls mit dem Transparenzgebot nicht zu vereinbaren ist. Dies steht auch nicht im Widerspruch dazu, dass das Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf die Mitteilung der Gewichtung in der Ausschreibung daraus, dass weder die BADV noch die Richtlinie 96/97/EG eine entsprechende Vorgabe enthalten und eine solche Regelung erst in dem Verordnungsvorschlag der Kommission vorgesehen ist, geschlossen hat, dass eine Mitteilungspflicht noch nicht besteht, da das Bundesverwaltungsgericht insoweit einen Verstoß gegen das Transparenzverbot verneint hat (vgl. Urteil vom 13. Dezember 2012 - 3 C 32/11 -, juris Rn. 23 ff.). Randnummer 59 Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot wäre auch dann gegeben, wenn der Beklagte und die Beigeladene zu 2) zu Recht davon ausgingen, dass die nachträglich festgelegten Unterkriterien vollumfänglich aus den Bewerbungsunterlagen herzuleiten gewesen seien. Denn auch dann wäre es nicht zwingend gewesen, zur Bewertung der Mustermengenkalkulationen gerade und ausschließlich die hier zur Anwendung gekommenen Unterkriterien heranzuziehen. Auf der Grundlage der Vorgaben zu den Mustermengenkalkulationen hätten vielmehr auch andere bzw. eine größere oder geringere Anzahl von Unterkriterien gebildet werden können, wie es der Geschäftsführer der G... GmbH in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat. Im Übrigen ist schon unabhängig von der inhaltlichen Festlegung der Unterkriterien allein die nach der Öffnung der Bewerbungsunterlagen erfolgende Entscheidung über deren Gewichtung als Transparenzverstoß zu werten. Dem Beklagten hat auch bei der Entscheidung darüber, wie die für die Mustermengenkalkulation zu vergebenden 300 Punkte auf die einzelnen Kriterien zu verteilen sind, ein weiter Beurteilungsspielraum zugestanden, so dass es zahlreiche Möglichkeiten gegeben hätte, eine Gewichtung vorzunehmen, ohne dass dies rechtlich hätte beanstandet werden können. Dem Beklagten hätte es beispielsweise freigestanden, die unter Nrn. I.1 bis I.4 angeführten Unterkriterien nicht - wie geschehen - gleichmäßig mit jeweils 25%, sondern unterschiedlich stark zu gewichten, so hätte er etwa die unter Nr. I.4 berücksichtigten formalen Kriterien sowohl stärker als auch schwächer in das Gesamtergebnis einfließen lassen können. Auch in Bezug auf die innerhalb der Unterkriterien festgelegten Unter-Unterkriterien hätte die Gewichtung ohne weiteres in anderer Weise erfolgen können. Angesichts dieser vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten und des Umstandes, dass die Verteilung der Punkte auf die einzelnen Kriterien für das Bewertungsergebnis von maßgeblicher Bedeutung ist, bietet die nachträgliche Gewichtung der Kriterien schon für sich die Möglichkeit, diese auf einen oder mehrere Bewerber „zuzuschneiden“. Der Umstand, dass - wie der Beklagte zutreffend ausführt - es im Rahmen eines Verfahrens nach der BADV nicht erforderlich ist, die Gewichtung der einzelnen Kriterien schon in der Ausschreibung mitzuteilen, führt zu keiner anderen rechtlichen Wertung. Wenn weder die BADV noch die Richtlinie 96/67/EG oder das Transparenzgebot vorgeben, dass die Zuschlagskriterien bzw. die deren Ausfüllung dienenden Unterkriterien in der Ausschreibung bereits ausdrücklich in ihrem Verhältnis zueinander zu gewichten sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 3 C 32.11 -, juris Rn. 23 ff), betrifft dies nur die Offenlegung der Gewichtung gegenüber den Bewerbern, nicht hingegen die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt diese Festlegungen intern zu erfolgen haben. Insbesondere ergibt sich daraus nicht, dass die Behörde berechtigt sein könnte, die Entscheidung über die Unterkriterien und deren Gewichtung erst nach Öffnung und in Kenntnis der Bewerbungen zu treffen. Randnummer 60

  1. dd)Eine transparente Verfahrensgestaltung in Bezug auf die Bewertung der Mustermengenkalkulationen war vorliegend insbesondere auch deswegen besonders wichtig, weil nach der von dem Beklagten getroffenen Bestimmung der Auswahlkriterien von Vornherein absehbar war, dass die Mustermengenkalkulationen für die Auswahlentscheidung von maßgeblicher Bedeutung sein würden. Denn der Beklagte hat in seiner Bewertungsmatrix von 1.000 regulär zu vergebenden Punkten bereits mehr als die Hälfte dieser Punkte für Kriterien vorgesehen, die - wie etwa die Zuverlässigkeit, die finanzielle Leistungsfähigkeit, die fachliche Eignung und die Haftpflichtversicherung - bereits im Teilnahmewettbewerb nachzuweisen waren, so dass zu erwarten war, dass insoweit alle am Auswahlverfahren teilnehmenden Bewerber - wie es tatsächlich auch geschehen ist - die volle Punktzahl erreichen würden. Die Möglichkeit zu der für eine Entscheidungsfindung erforderlichen Differenzierung zwischen den Angeboten bestand daher im Wesentlichen bei dem Kriterium 4.12 „Mustermengenkalkulation“, hinsichtlich dessen 300 Punkte für die „Ausführungsplanung nach Musterflugplan/Mustermengenkalkulation“ und 50 Punkte für den „Angebotenen Preis in Verbindung mit der Mustermengenkalkulation“ zu vergeben waren. Dementsprechend haben sich bei der Bewertung der übrigen Auswahlkriterien auch nur geringfügige Unterschiede ergeben. So hat die Beigeladene zu 2) für die in der den Bewerbungsunterlagen beigefügten Bewertungsmatrix aufgeführten Kriterien 4.1 bis 4.6 lediglich 8 Punkte und für das Kriterium 4.7 „Besondere Erfahrungen“ 10 Punkte mehr erhalten als die Klägerin, während sich in Bezug auf das Kriterium 4.12 „Mustermengenkalkulation“ insgesamt eine Differenz von 95 Punkten ergibt. Auf diesen Gesichtspunkt der Entscheidungserheblichkeit der Mustermengenkalkulationen hat der Beklagte selbst hingewiesen (Bl. 327 GA) und daraus auf die Notwendigkeit geschlossen, diese einer detaillierteren - und von ihm selbst mit eigenem Personal nicht zu leistenden - Prüfung zu unterziehen, als es der Fall gewesen wäre, wenn die anderen Kriterien bereits die Entscheidung für einen Bewerber nahegelegt hätten. Die Bedeutung der Unterkriterien wird auch dadurch deutlich, dass der Beklagte sie als unerlässlich für eine sachgerechte Bewertung der Mustermengenkalkulationen erachtet hat (Bl. 332 GA). Randnummer 61
  2. ee)Zwar weist der Beklagte zu Recht darauf hin, dass ihm bei der Bewertung der Mustermengenkalkulationen ein Beurteilungsspielraum zugestanden habe, den er durch die Heranziehung von Unterkriterien ausfüllen konnte, um die Plausibilität der Kalkulationen prüfen und diese sachgerecht bewerten zu können (Bl. 331 ff. GA). Dieser weite Spielraum bei der Festlegung und Gewichtung dieser Kriterien hat aber nicht zur Folge, dass er hierbei wesentliche Verfahrensanforderungen wie die Verpflichtung zur Transparenz nicht einzuhalten hatte. Vielmehr hebt gerade die Weite des der Behörde in diesen Fällen zustehenden, gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Bewertungsspielraumes die Notwendigkeit einer transparenten Verfahrensgestaltung besonders hervor. Randnummer 62
  3. ff)Dass bei der Prüfung und Bewertung der Mustermengenkalkulationen ganz unterschiedliche Ansätze gewählt werden konnten, wird an dem Vorgehen der Beigeladenen zu 1) deutlich. Diese hat hierfür nämlich im Zusammenhang mit der Erstellung ihres Votums eine Vorgehensweise gewählt, die sich von der des Beklagten erheblich unterscheidet. Sie hatte - wie auch ihr Betriebsrat und der Nutzerausschuss - von dem Beklagten die Bewerbungen der fünf Unternehmen sowie die Bewertungsmatrix (Anlage 24) erhalten, nicht aber die von dem Beklagten erstellten Bewerbungsunterlagen. Die Beigeladene zu 1) hatte ihrem Votum vom 18. März 2013 (Bl. 995 ff. BA V) zufolge gemäß den Ausschreibungsunterlagen eine Mustermengenkalkulation erstellt, die sich ausschließlich auf die im Musterflugplan genannten Abfertigungsprozesse bezog und als Grundlage bei der Bewertung diente, um die Angaben der Bewerber nachvollziehen zu können. Die sich aus der Bewertungsmatrix für die Mustermengenkalkulationen zu vergebenden 300 Punkte hat sie wie folgt aufgeteilt (Bl. 1011 ff. BA V): Randnummer 63 A. Vollständigkeit und formale Kriterien (60 Punkte), Randnummer 64 B. Inhaltliche Bewertung (insgesamt 100 Punkte), davon 60 Punkte für Parametrisierung (Personal und Gerät) plausibel und vollständig, 20 Punkte für Tagesganglinien (Ergebnis aus Anwendung der Parametrisierung auf den Mustermengenflugplan unter Berücksichtigung der Prämissen) sowie 20 Punkte für Gerät, Randnummer 65 C. Qualität (gemäß Pflichtenheft) (60 Punkte), Randnummer 66 D. Flächenbedarfsberechnung (40 Punkte) und Randnummer 67 E. Raumbedarfsberechnung (40 Punkte). Randnummer 68 Ausgehend von diesen Bewertungskriterien hat die Beigeladene zu 1) die Mustermengenkalkulation der Beigeladenen zu 2) mit 277 Punkten bewertet, C... hat 169 Punkte, D... 219 Punkte, F... 136 Punkte und die Klägerin 176 Punkte erhalten. Die Beigeladene zu 1) hat die Bewertungen jeweils kurz erläutert. Dass auch nach dieser Bewertungsmethode die Beigeladene zu 2) die höchste Punktzahl erreicht hat, während die Klägerin die drittbeste Wertung erhalten hat, bedeutet aber nicht, dass jede andere denkbare Bewertungsweise ebenso zu einem solchen Ergebnis führen würde. Dass je nach Wahl der Bewertungskriterien und deren Gewichtung eine andere Bewertungsmethode vielmehr auch zu einer grundlegend anderen Reihung der Bewerbungen führen könnte, wird vielmehr daran deutlich, dass die D... von der Beigeladenen zu 1) mit 219 Punkten die zweithöchste Bewertung erhalten hat, während der Beklagte deren Mustermengenkalkulation mit 146 Punkten am schlechtesten bewertet hat. Die von der Beigeladenen zu 1) mit 136 Punkten am niedrigsten bewertete Mustermengenkalkulation der F... hat demgegenüber von dem Beklagten 163 Punkte erhalten und nimmt damit gemeinsam mit der der Klägerin den zweiten Rang ein. Randnummer 69 Die Lufthansa, deren Stellungnahme vom 15. März 2013 (Bl. 979 ff. BA V) der Nutzerausschuss mit seinem Votum überreicht hat, hat die Mustermengenkalkulationen wiederum auf andere Weise bewertet und maßgeblich darauf abgestellt, ob die Mustermengenkalkulationen für zwei repräsentative Flugzeugtypen realistisch sind und diese hierzu einer detaillierten Analyse der Personalmengen und Bindungszeiten auf der Basis der ihr bekannten und am Standort Frankfurt repräsentativen Referenzwerte unterzogen. Dabei hat sie 300 Punkte an die Klägerin, 200 Punkte an die Beigeladene zu 2), je 150 Punkte an C... und F... und 100 Punkte an D... vergeben, also die Mustermengenkalkulation der Klägerin als die beste erachtet. Auch das zeigt, welchen Einfluss die Wahl der Methodik für das Ergebnis der Bewertung hat. Randnummer 70
  4. gg)Der Annahme eines Transparenzverstoßes steht es auch nicht entgegen, dass der G... GmbH die Mustermengenkalkulationen der Bewerber bei der Abstimmung der Unterkriterien zwischen ihr und dem Beklagten nach deren übereinstimmenden Angaben noch nicht vorgelegen haben. Denn insoweit ist maßgeblich auf die Öffnung der Bewerbungen durch den Beklagten und dessen Kenntnis von deren Inhalt abzustellen. Der Beklagte hat nämlich nachvollziehbar ausgeführt (Bl. 325 ff., 815 ff. GA), dass die G... GmbH bei der Bewertung der Mustermengenkalkulationen für ihn - lediglich - als Verwaltungshelfer tätig geworden ist und die maßgeblichen Entscheidungen nicht etwa eigenverantwortlich getroffen hat. Randnummer 71

(1)Ein Verwaltungshelfer verrichtet, ohne dienstrechtlich in die Organisation eines Hoheitsträgers eingebunden zu sein, für diesen unselbstständig und nach dessen Weisung und in seinem Namen als „verlängerter Arm“ der Verwaltung einzelne Aufgaben, ohne eigene Entscheidungsbefugnis oder Gestaltungsmacht zu besitzen. Eine derartige Heranziehung externen Sachverstandes ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Dies gilt insbesondere dann, wenn wie bei der Beurteilung der Mustermengenkalkulationen komplexe betriebswirtschaftliche und flughafenspezifische Fragestellungen betroffen sind, zumal es der Behörde angesichts dessen, dass sie derartige Entscheidungen nur alle sieben Jahre zu treffen hat (§ 7 Abs. 4 BADV), nur schwer möglich ist, eine entsprechende Routine zu entwickeln (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom
  1. August 2013 - 1 Es 2/13 -, juris Rn. 30). Unzulässig wäre es hingegen, Verwaltungshelfer mit selbständigen Entscheidungen zu betrauen oder ihnen bestimmte Aufgabenbereiche zur eigenständigen Erledigung zu überlassen (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG,
  2. Auflage, § 1 Rn. 64 ff.). Randnummer 72 Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung hat die G... GmbH die Bewertung der Mustermengenkalkulationen nicht in eigener Verantwortung durchgeführt. Dies ist - wie der Beklagte im Verlaufe des Verfahrens im Einzelnen dargelegt hat - vielmehr in enger Abstimmung mit ihm und unter seiner ständigen Kontrolle erfolgt. Auch wenn der Beklagte sich in dem angegriffenen Bescheid den Bewertungen der G... GmbH umfassend angeschlossen hat, so ergibt sich aus dem geschilderten Ablauf des Verfahrens dennoch, dass er letztlich eine hinreichend eigenständige Entscheidung getroffen hat. Randnummer 73 Zwar ist es - wie die Klägerin zu Recht angemerkt hat - anhand der Verwaltungsvorgänge nicht ohne weiteres nachzuvollziehen, dass im Zusammenhang mit der in Auftrag gegebenen Bewertung der Mustermengenkalkulationen ein derart intensiver Austausch zwischen dem Beklagten und der G... GmbH stattgefunden hat, da diese außer kurzen Hinweisen auf Seite 12 des Verfahrensvermerks (vor Bl. 1 BA I) und dem Gutachten lediglich einige E-Mails bezüglich der Abstimmung der Besprechungstermine am
  3. März und
  4. April 2013 (Bl. 423 ff. BA III) enthalten. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung zutreffend darauf hingewiesen, dass es hier einer ausführlicheren Dokumentation der Verfahrensabläufe bedurft hätte. Der Beklagte hat auf eine entsprechende Aufforderung des Senats nach § 87b Abs. 2 VwGO vom
  5. August 2014 jedoch nunmehr mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom
  6. September 2014 (Bl. 851 ff. GA) detailliert geschildert und durch Vorlage von Gesprächsnotizen und E-Mailverkehr belegt, dass er als „Herr des Verfahrens“ die eigentliche Bewertung der Angebote vorgenommen hat. Randnummer 74 Aus den vorgelegten Unterlagen geht nämlich hinreichend deutlich hervor, dass bereits im Rahmen der Erstellung der Bewerbungsunterlagen Bedenken aufgekommen sind, dass eine sorgfältige Prüfung der Bewerbungen in Bezug auf die Mustermengenkalkulationen durch den zunächst zuständigen Referenten wohl nicht zu gewährleisten sein würde, der zuständige Referatsleiter habe daher schon im Herbst 2012 bei seiner Abteilungsleitung angeregt, einen Verwaltungshelfer mit einzubinden. Nachdem zum
  7. Februar 2013 eine Umorganisation erfolgt sei, bei der das bisher für die Vergabe von Bodenabfertigungsdiensten zuständige Referat V 4 mit dem Referat VI 4 zu dem neuen Referat V 3 zusammengelegt worden sei, habe die nunmehr zuständige Referentin die Bewerbungen nach deren Eingang am
  8. Januar 2013 gesichtet und die erforderlichen Bewertungsschritte strukturiert, wobei sich die Annahme bestätigt habe, dass es für eine sachgerechte Prüfung der Mustermengenkalkulationen eines ausreichenden betriebswirtschaftlichen, auf den Bereich Aviation und die Abwicklung von Flügen am Boden bezogenen Know-Hows bedürfe. Nach den erforderlichen internen Abstimmungen und einer Markterkundung habe die zuständige Referentin erstmalig am
  9. Februar 2013 telefonisch Kontakt zu der G... GmbH aufgenommen. Nach verschiedenen Telefonaten zwischen den Beteiligten sei am
  10. /
  11. März 2013 eine schriftliche Vereinbarung mit der G... GmbH geschlossen worden, in der ausdrücklich festgelegt worden sei, dass sie als „Erfüllungsgehilfe (Verwaltungshelfer)“ tätig werde. Bei dem ersten fünfstündigen Abstimmungsgespräch am
  12. März 2013 zwischen dem Beklagten, seinen anwaltlichen Bevollmächtigten und Vertretern der G... GmbH haben - wie sich aus der vorgelegten Gesprächsnotiz ergibt - der Beklagte und seine anwaltlichen Bevollmächtigten zunächst die rechtlichen Rahmenbedingungen erläutert, anschließend ist gemeinsam die der späteren Bewertung zugrunde gelegte Bewertungsmatrix mit den einzelnen Bewertungskriterien, deren Gewichtung und den jeweiligen Punktzahlen entwickelt worden. Danach sind die möglicherweise bei der Bewertung auftretenden Fragen aufgeworfen und von dem Beklagten und seinen anwaltlichen Bevollmächtigten beantwortet worden; die dabei angesprochenen Fragen sowie die Antworten darauf sind in dem Vermerk auf nahezu fünf Seiten aufgelistet. Dieses Gespräch endete ausweislich der Notiz mit der Bitte des Beklagten an die G... GmbH, die eingegangenen Bewerbungen entsprechend der erarbeiteten Bewertungsmatrix und unter Berücksichtigung des Frage-Antwort-Katalogs fachlich zu bewerten. Randnummer 75 Nachdem die G... GmbH dem Beklagten unter dem
  13. März 2013 eine Liste mit Fragen bezüglich der Auseinandersetzung mit den Voten des Nutzerausschusses, der Beigeladenen zu 1) und deren Betriebsrat übersandt hatte, die der Beklagte am
  14. März beantwortet hatte, fand am
  15. April 2013 ein zweites Abstimmungsgespräch statt. Der von dem Beklagten überreichten Gesprächsnotiz zufolge präsentierte die G... GmbH darin ihre bislang erarbeiteten Ergebnisse anhand einer vorläufigen Gutachtenfassung mit Bewertungsmatrix, in der eine Detailbewertung der Mustermengenkalkulationen der fünf Bewerber enthalten war. Diese Ergebnisse wurden nach dem Vermerk von dem Beklagten und seinen anwaltlichen Bevollmächtigten kritisch hinterfragt und diskutiert. Am
  16. April 2013 erhielt der Beklagte seinen Ausführungen zufolge die die Anmerkungen im zweiten Abstimmungstermin berücksichtigende endgültige Stellungnahme der G... GmbH. Randnummer 76 Dieser Verfahrensablauf lässt erkennen, dass der Beklagte der G... GmbH die Bewertung der Mustermengenkalkulationen nicht etwa zur eigenständigen Erledigung übertragen hatte, sondern die hierzu maßgeblichen Entscheidungen nach intensiver Abstimmung gemeinsam getroffen worden sind. Deutlich wird dies insbesondere daran, dass die Methodik zur Bewertung der Mustermengenkalkulationen nach intensiver Abstimmung gemeinsam entwickelt worden ist. Auch der Umstand, dass der Beklagte der G... GmbH die bei der Bewertung möglicherweise auftretenden Fragen sowie Fragen zum Umgang mit den Voten beantwortet hat, zeigt, dass ihm hinsichtlich der Bewertung letztlich die Entscheidungsbefugnis oblegen hat und er dem Verwaltungshelfer den Rahmen vorgegeben hat, innerhalb dessen dieser seine Prüfung vorzunehmen hatte. Dass der Beklagte in seiner Auswahlentscheidung die Ausführungen aus dem Gutachten vom
  17. April 2013 wohl wörtlich übernommen hat, steht dieser Annahme nicht entgegen. Denn ausweislich der Gesprächsnotiz sind die - vorläufigen - Ergebnisse der G... GmbH in der Sitzung am
  18. April 2013 von dem Beklagten und dessen anwaltlichen Bevollmächtigten kritisch hinterfragt und diskutiert worden, das Resultat dieser Auseinandersetzung ist dem Vorbringen des Beklagten zufolge in die endgültige Gutachtenfassung eingeflossen, so dass der Beklagte dementsprechend im Vorfeld Einfluss auf den Inhalt des Gutachtens genommen hat. Darüber hinaus hat der Beklagte in dem angegriffenen Bescheid hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er sich die nach gemeinsamer Abstimmung und Erörterung getroffenen Ausführungen des Gutachtens zu Eigen macht. Angesichts dessen, dass der Beklagte sich der G... GmbH als eines Verwaltungshelfers bedient hat, wäre im Übrigen hinsichtlich der von der Klägerin aufgeworfenen Frage einer möglichen Befangenheit - wie der Beklagte und die Beigeladene zu 2) zutreffend angemerkt haben - auf Mitarbeiter des Beklagten und nicht der G... GmbH abzustellen. Unabhängig davon sind aber auch keine Anhaltspunkte für eine Voreingenommenheit von Mitarbeitern des Verwaltungshelfers gegenüber der Klägerin gegeben, allein daraus, dass das Unternehmen in der Vergangenheit für einige der Bewerber tätig geworden ist, lassen sich diese nicht herleiten. Randnummer 77
(2)Im Übrigen wäre selbst dann, wenn der Beklagte im gerichtlichen Verfahren nicht noch substantiierte Angaben zum Ablauf des Verfahrens zur Bewertung der Mustermengenkalkulationen gemacht hätte, hinsichtlich der Kenntnis der Bewerbungen bei der Festlegung und Gewichtung der Unterkriterien auf ihn abzustellen gewesen. Denn der Beklagte hat sich von vornherein auf seine nachdrückliche und intensive Mitwirkung an diesen Entscheidungen berufen; daran hätte er sich jedenfalls in dem hier maßgeblichen Zusammenhang festhalten lassen müssen. Dies gilt in Anbetracht seiner geschilderten intensiven Befassung mit der Bewertung selbst dann, wenn dem Beklagten - wie er ausführt - das für eine tiefergehende Plausibilitätsprüfung der Mustermengenkalkulationen erforderliche Fachwissen gefehlt haben sollte. Randnummer 78
(3)Dass sich im Laufe des Vergabeverfahrens nach der Öffnung der Bewerbungen am 31. Januar 2013 den Angaben des Beklagten zufolge aufgrund einer Umorganisation im Ministerium zum 1. Februar 2013 die personellen Zuständigkeiten geändert haben, rechtfertigt ebenfalls keine andere rechtliche Würdigung. Zwar sind ausweislich des Vergabevermerkes bei der Öffnung der Bewerbungen am 31. Januar 2013 andere Mitarbeiter des Beklagten anwesend gewesen als bei den Abstimmungsterminen mit der G... GmbH. Die nach der Umorganisation zuständige Referentin hat jedoch nach dem Vortrag des Beklagten die Bewerbungen nach deren Eingang und Öffnung gesichtet und die erforderlichen Wertungsschritte strukturiert. Sie hat in der Folge nicht nur an den Sitzungen vom 14. März 2013 und 8. April 2013 teilgenommen, sondern ausweislich des vorgelegten E-Mailverkehrs auch die Abstimmung mit der G... GmbH vorgenommen. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass die geöffneten Bewerbungen den Mitarbeitern des zuständig gewordenen Referates zugänglich gewesen sind. Hinzu kommt, dass der anwaltliche Verwaltungshelfer des Beklagten, der gleichzeitig sein Bevollmächtigter im gerichtlichen Verfahren ist, sowohl bei der Öffnung der Bewerbungen als auch bei den Gesprächen mit der G... GmbH dabei gewesen ist. Darüber hinaus sind die Bewerbungen noch am Tage der Öffnung am 31. Januar 2013 an die Beigeladene zu 1), deren Betriebsrat und den Nutzerausschuss zur Erstellung der Voten übersandt worden, so dass sie ohnehin einem größeren Personenkreis bekannt gewesen sind. Randnummer 79
  1. c)Dem in der Ausgestaltung des Verfahrens zur Bewertung der Mustermengenkalkulationen liegenden Verstoß gegen das Transparenzgebot kann nur dadurch Rechnung getragen werden, dass das Auswahlverfahren neu durchgeführt wird. Die Vornahme einer erneuten Bewertung der Mustermengenkalkulationen genügte hingegen nicht, da diese - wie der Beklagte selbst vorträgt (vgl. Bl. 852 GA) - ohne eine Heranziehung weiterer Bewertungskriterien und deren Gewichtung nicht sachgerecht erfolgen kann, diese aber in Kenntnis der Bewerbungen nicht mehr festgelegt werden dürfen. Angesichts dessen, dass es sich bei der Bewertung der Mustermengenkalkulationen und der darauf basierenden Preise um den zentralen Bestandteil des Auswahlverfahrens handelt, ist dieses in seiner Gesamtheit zu wiederholen. Da dem Beklagten bei der erneuten Durchführung des Auswahlverfahrens wiederum ein weiter Beurteilungs- und Bewertungsspielraum zusteht, ist gegenwärtig weder absehbar, welche Kriterien der Beklagte seiner Auswahlentscheidung zugrunde legen und wie er diese gewichten wird, noch inwieweit die von den Bewerbern neu vorzulegenden Bewerbungen den Anforderungen des Beklagten entsprechen und welcher der Bewerber dann den Zuschlag erhalten wird. Daher könnte ein solches Verfahren entgegen der von dem Beklagten und der Beigeladenen zu 2) vertretenen Ansicht dann auch zu einem anderen, für die Klägerin günstigeren Ergebnis führen. Randnummer 80 3. Angesichts dessen, dass sich die von dem Beklagten getroffene Auswahlentscheidung schon infolge des sich aus der nachträglichen Festlegung und Gewichtung der Bewertungskriterien ergebenden Verstoßes gegen das Transparenzgebot als rechtswidrig erweist und ein erneutes Auswahlverfahren durchzuführen ist, kommt es nicht darauf an, ob ein Transparenzverstoß unabhängig davon auch deswegen anzunehmen wäre, weil diese Kriterien den Bewerbern vor der Abgabe ihrer Angebote nicht bekannt gemacht worden sind. Ebenso kann dahinstehen, ob das Auswahlverfahren weiterhin auch aus dem Grund als fehlerhaft zu erachten wäre, weil darin bereits im Teilnahmewettbewerb abgefragte Kriterien erneut Berücksichtigung gefunden haben. Selbst wenn dies der Fall wäre, könnte dieser bereits in der Ausschreibung angelegte Fehler des Auswahlverfahrens der Klage der Klägerin aber auch nicht zum Erfolg verhelfen, da der Beklagte allen Bewerbern und damit auch der Klägerin für die streitigen Kriterien die volle Punktzahl gegeben hat und sich deren Berücksichtigung damit auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung nicht ausgewirkt hat. Ebenfalls nicht entscheidungserheblich ist es schließlich, ob die Auswahlentscheidung - wie es die Klägerin geltend macht - zudem aufgrund von Fehlern bei der Bewertung als rechtswidrig zu erachten und schon aus diesem Grund aufzuheben wäre. Randnummer 81 4. Mit Blick darauf, dass der Beklagte das Auswahlverfahren erneut durchzuführen hat, sieht sich der Senat hinsichtlich der nicht mehr entscheidungserheblichen Einwände der Klägerin zu folgenden Hinweisen veranlasst: Randnummer 82
  2. a)Zunächst spricht einiges dafür, dass ein Transparenzverstoß auch schon deswegen anzunehmen wäre, weil der Beklagte zur Detailbewertung der Mustermengenkalkulationen Unterkriterien verwendet hat, die den Bewerbern vorab nicht bekannt gemacht worden waren. Randnummer 83
  3. aa)Nach der bereits angeführten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (vgl. Urteile vom 24. Januar 2008 - C-532/06 -, juris Rn. 41 ff. und vom 24. November 2005 – C-331/04 -, juris Rn. 26 ff.) ist schon eine den Bewerbern vorab nicht mitgeteilte, aber noch vor der Öffnung der Bewerbungen erfolgende Festlegung von Gewichtungskoeffizienten für vorab festgelegte und veröffentlichte Unterkriterien nur dann zulässig, wenn diese Gewichtungsentscheidung die bekanntgemachten Zuschlagskriterien nicht ändert, sie nicht unter Berücksichtigung von Umständen erlassen worden ist, die einen der Bieter diskriminieren könnten, und sie nichts enthält, was die Vorbereitung der Angebote hätte beeinflussen können, wenn es zu diesem Zeitpunkt bekannt gewesen wäre. Auch wenn man - wie der Beklagte und die Beigeladene zu 2) - davon ausgeht, dass diese Grundsätze auch dann zur Anwendung kommen können, wenn nicht nur deren Gewichtung, sondern auch die Unterkriterien selbst den Bewerbern vor Abgabe ihrer Bewerbungen nicht mitgeteilt worden sind (so auch OLG Brandenburg - Vergabesenat, Beschluss vom 19. Dezember 2011 - Verg W 17/11 -, juris Rn. 16; OLG Frankfurt - Vergabesenat, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - 11 Verg 7/10 - juris Rn. 65 ff.; OLG Düsseldorf - Vergabesenat, Beschluss vom 30. Juli 2009 - VII-Verg 10/09 -, juris Rn. 43), dürfte ein Transparenzverstoß gegeben sein. Denn entgegen der von dem Beklagten und der Beigeladenen zu 2) vertretenen Ansicht ergaben sich die nachträglich aufgestellten Unterkriterien nicht sämtlich in der gebotenen Deutlichkeit aus den Bewerbungsunterlagen, so dass davon auszugehen ist, dass es den Inhalt der Bewerbungen beeinflusst hätte, wenn sie den Bewerbern bei der Erstellung ihrer Bewerbung bekannt gewesen wären. Randnummer 84
(1)Zwar gilt dies nicht für das Kriterium I.1a „Anforderungsgerechte Abdeckung des angebotenen Leistungsumfangs“. In der Ausschreibung vom
  1. Oktober 2012 ist unter Nr. 2 „Gegenstand der Ausschreibung“ ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass es sich um eine Konzession für die gebündelte Erbringung von Bodenabfertigungsdienstleistungen handelt, Dienstleister also das gesamte Leistungsbündel erbringen müssen. Sowohl in der Ausschreibung als auch unter Nr. 2 der Bewerbungsunterlagen sind die einzelnen zu erbringenden Dienste unter Hinweis auf Anlage 1 zu § 2 Nr. 4 BADV beschrieben worden. Für die Bewerber war daher sowohl ersichtlich, dass ihr Angebot das gesamte Leistungsspektrum abzudecken hat, als auch, welche Leistungen zu erbringen sind. Daher ist es für sie zu erkennen gewesen, dass der Gesichtspunkt, ob und inwieweit ihre Bewerbung die geforderten Leistungen umfasst, bei der Bewertung von Bedeutung sein würde. Darauf, ob der Beklagte der Klägerin bei diesem Kriterium zu Recht 15 Punkte abgezogen hat, weil sie das Abladen von Inbound-Gepäck auf Ankunftsbänder in ihrem Angebot nicht berücksichtigt hat, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, dies ist vielmehr eine Frage der konkreten Bewertung. Insoweit fällt jedoch auf, dass außer der Klägerin zwei weitere Bewerber diese Leistung nicht angeboten haben. Zudem spricht der Umstand, dass der Beklagte mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom
  2. September 2013 auf 5 Seiten (Bl. 339 ff. GA) darzulegen versucht, dass die Abgrenzung der marktoffenen (= anzubietenden) Leistungen zu den nicht marktoffenen (= zur Zentralen Infrastruktur gehörenden) Leistungen für den Bereich des Abladens von Inbound-Gepäck auf Ankunftsbänder „in Summe für den Fachexperten somit grundsätzlich nachvollziehbar“ sei, dafür, dass sich die Notwendigkeit, diese Leistung anzubieten, aus den Bewerbungsunterlagen nicht mit hinreichender Deutlichkeit ergibt. Randnummer 85
(2)Zweifel bestehen jedoch daran, ob das Kriterium I.2a „Sicherstellung einer kapazitäts- und ressourcenschonenden Erbringung der Dienstleistungen unter Berücksichtigung standort-spezifischer Belange“ für die Bewerber aus den Bewerbungsunterlagen hinreichend zu erkennen war. Die Beigeladene zu 2) verweist insoweit darauf, dass die Erkennbarkeit dieser Anforderungen sich daraus ergebe, dass unter Nr. 4 der Bewerbungsunterlagen „Anforderungen an den Dienstleister“ darauf hingewiesen werde, dass der Dienstleister seine Tätigkeiten kapazitäts- und ressourcenschonend erbringen müsse. Dieser sehr allgemein gehaltene Hinweis dürfte aber ebenso wenig ausreichen wie die übrigen von der Beigeladenen (Bl. 465 GA) angeführten Textstellen aus dem Pflichtenheft und der Allgemeinen Flughafenordnung, um den Bewerbern deutlich zu machen, dass es sich hierbei um einen für die Bewertung maßgeblichen Gesichtspunkt handelt. Die Notwendigkeit der Berücksichtigung standortspezifischer Belange ist den Bewerbungsunterlagen ebenfalls nicht hinreichend zu entnehmen. Darin ist nämlich weder ein ausdrücklicher Hinweis auf dieses Erfordernis enthalten noch ergibt sich dies mittelbar. Soweit die Klägerin beanstandet, der Beklagte habe in diesem Zusammenhang der Beigeladenen zu 2) einen „Heimvorteil“ gewährt, weil er zu ihren Gunsten Kenntnisse und Erfahrungen positiv berücksichtigt habe, die nur der bisherige Anbieter auf Grund seiner bislang ausgeübten Praxis haben könne, bezieht sich dies wiederum auf die Bewertungsentscheidung selbst. Randnummer 86
(3)Zweifelhaft ist auch, ob das Kriterium I.3 „Plausibilität der Kostenansätze und kostenrelevanten Parameter“ in den Bewerbungsunterlagen in der gebotenen Weise offengelegt worden ist. Ausdrücklich sind die Personalkostenansätze, die Personalverfügbarkeit, und die Gerätekostenansätze in den Bewerbungsunterlagen nicht abgefragt worden. Der einzige Preis, dessen Angabe in den Erläuterungen zur Mustermengenkalkulation ausdrücklich gefordert worden ist, ist der Abfertigungspreis pro abzufertigendem Flugzeug. Auch die den Bewerbern zur Darstellung der gewünschten Daten zur Verfügung gestellten Excel-Dateien enthielten keine Felder für die Eintragung der entsprechenden Preise. Die Notwendigkeit dieser Angaben ließe sich allenfalls daraus herleiten, dass nach den Erläuterungen zur Mustermengenkalkulation „die Vorgehensweise zur Berechnung der Personal- und Gerätemenge sowie des Flächen- und Raumbedarfs und des Abfertigungspreises detailliert und nachvollziehbar darzustellen“ war. Zwar hängt der Abfertigungspreis maßgeblich von den Personalkosten ab. Da deren Angabe nicht explizit gefordert war und die Vorgehensweise zur Berechnung des Abfertigungspreises auch abstrakt ohne Angabe konkreter Personalkosten dargestellt werden kann, lässt sich daraus aber nicht deutlich genug erkennen, dass auch die Personalkosten anzugeben waren. Gleiches gilt hinsichtlich der Personalverfügbarkeit und der Gerätekostenansätze. Randnummer 87 Die Notwendigkeit dieser Angaben ergibt sich auch nicht - wie die Beigeladene zu 2) es geltend macht - aus den Antworten auf verschiedene, von ihr im Einzelnen angeführte Bewerberfragen. Im Hinblick darauf, dass es letztlich dem Zufall überlassen bleibt und nicht abzusehen ist, ob und ggf. wann welche Fragen von den Bewerbern gestellt werden, und außerdem nach Nr. 7.2 der Bewerbungsunterlagen kein Anspruch auf Beantwortung der gestellten Fragen gegeben ist, bestehen erhebliche Zweifel daran, dass unter Hinweis auf derartige Antworten überhaupt ein Transparenzverstoß verneint werden kann. Dies gilt umso mehr, da der Beklagte ausweislich des Vergabevermerkes (dessen S. 9 in BA I) die Fragen jeweils zunächst nur gegenüber dem Unternehmen beantwortet hat, das die Frage gestellt hat, und den Bewerbern die gesamten 54 Fragen und die Antworten darauf erst mittels eines anonymisierten Fragen-Antwort-Katalogs vom
  1. Januar 2013 und damit in großer zeitlicher Nähe zu dem Termin für die Abgabe der Bewerbungen am
  2. Januar 2013 zur Kenntnis gegeben hat. Für die Bewerber ist es daher mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden gewesen, die Auskünfte des Beklagten bei der Abfassung ihrer Angebote noch hinreichend zu berücksichtigen. Entscheidend ist aber letztlich, dass es Aufgabe der ausschreibenden Behörde ist, die maßgeblichen Anforderungen hinreichend klar zu formulieren. Diese müssen ohne weiteren Aufwand zugänglich sein, die Bewerber dürfen nicht darauf verwiesen werden, dass sich der Gesamtheit der Unterlagen Hinweise darauf entnehmen lassen, welche Informationen ihre Angebote nach der Erwartung der Behörde enthalten sollen. Denn ein derartiges „Zusammensuchen“ der für die Erstellung ihrer Bewerbungen erforderlichen Informationen birgt das Risiko, dass nicht alle Bewerber die Bedeutung der Anforderungen erkennen und sie in derselben Weise auslegen. Derartige Zufälligkeiten sollen auf die Auswahlentscheidung jedoch keinen Einfluss haben. Vor diesem Hintergrund folgt auch daraus, dass die Erläuterungen zur Mustermengenkalkulation in diesem Zusammenhang den Hinweis enthalten „Insbesondere sind Zuschläge (z.B. Ausfallquote Gerät) auszuweisen“, nichts Anderes. Auch wenn der Klammerzusatz darauf hindeutet, dass neben der Ausfallquote Gerät noch andere Zuschläge anzugeben sein könnten, wird nicht hinreichend deutlich, worum es sich dabei im Einzelnen handelt. Randnummer 88 Soweit der Beklagte und die Beigeladene zu 2) darauf verweisen, dass es sich bei den erwarteten Angaben um Anforderungen handele, wie sie auch in anderen Ausschreibungsverfahren üblich seien und die der Klägerin als einer „professionellen Bewerberin“ daher bekannt sein mussten, führt dies zu keiner anderen rechtlichen Wertung. Ein öffentlicher Auftraggeber darf zwar von den interessierten Wirtschaftsteilnehmern erwarten, dass sie gebührend informiert sind und mit der üblichen Sorgfalt handeln, eine solche Erwartung setzt jedoch voraus, dass er selbst seine Anforderungen klar formuliert; dabei handelt es sich nicht nur um eine formale Verpflichtung, ein solches Vorgehen ist vielmehr unerlässlich, damit potentielle Anbieter sich auf ein einheitliches und amtliches Dokument stützen können, ohne den Zufälligkeiten einer Informationssuche ausgesetzt zu sein (vgl. EuGH, Urteil vom
  3. Mai 2005 - C-368/10 -, juris Rn. 66 f. zur Verpflichtung, die erwarteten detaillierten Umwelteigenschaften eines zu liefernden Erzeugnisses ausdrücklich anzugeben und nicht nur ein bestimmtes Umweltgütezeichen vorzugeben). Trotz der „Erfahrung“ der Bewerber sind die von diesen zu erfüllenden Anforderungen daher klar zu formulieren. Denn andernfalls liefen die Transparenzanforderungen ins Leere, da sich Ausschreibungen wie die nach der BADV faktisch nur an einen eingeschränkten, in dem jeweiligen Wirtschaftsbereich tätigen Bewerberkreis richten, und die Bewerber im Regelfall auch schon an anderen Auswahlverfahren teilgenommen haben dürften. Zu Recht weist die Klägerin auch darauf hin, dass es nicht Aufgabe der Bewerber ist, so lange Fragen an die Behörde zu richten, bis deren Entscheidungskriterien hinreichend deutlich geworden sind. Zudem ist auch zu berücksichtigen, dass der Beklagte auf die im Verfahren von einem Bewerber in Bezug auf die Bewertungsmatrix (Anlage 24) gestellte Frage (Frage 8), welches die Bewertungskriterien seien, um die höchstmögliche Punktzahl in den einzelnen Abschnitten zu erreichen und wie die Kriterien für die übrigen Punktzahlen seien, geantwortet hat, die Bewertungskriterien seien in den Bewerbungsunterlagen hinreichend definiert worden, darüber hinaus gehende Kriterien existierten nicht (Bl. 300 f. BA III). Der Beklagte weist diesbezüglich zwar zutreffend darauf hin, dass es sich bei Unterkriterien nicht um zusätzliche Kriterien handele und die Frage damit nicht falsch beantwortet worden sei (Bl. 331 GA). Angesichts dessen, dass die Frage ersichtlich auf die für die Bewertung in den einzelnen Abschnitten maßgeblichen Kriterien und damit auf Unterkriterien zu den einzelnen Zuschlagskriterien abzielte, erscheint die Antwort des Beklagten aber zumindest irreführend, da sie durchaus in dem Sinne zu verstehen sein kann, dass derartige Unterkriterien nicht vorhanden sind. Randnummer 89 Gegen die hinreichende Erkennbarkeit der Notwendigkeit, die Personal- und Gerätekostenansätze anzugeben, spricht ferner der Umstand, dass dem Preiskriterium in der von dem Beklagten verfassten Ausschreibung jedenfalls nach ihrem Wortlaut generell nicht die Bedeutung beigemessen worden ist, wie dies in anderen Ausschreibungsverfahren der Fall gewesen ist. So ist in einer vergleichbaren Ausschreibung aus dem Jahr 2012 in Bezug auf den Flughafen Hamburg darauf hingewiesen worden, dass die Auswahlentscheidung zugunsten des „wirtschaftlichsten Angebots“ getroffen werden wird; auch die Ausschreibung der Bodenabfertigungsdienste für den Flughafen München vom März 2009 hat auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ abgestellt. Die Ausschreibung des Beklagten enthält einen vergleichbaren Hinweis nicht, sondern nennt die „Ermittlung und Feststellung der konkreten Eignung im Rahmen des Vergleichs der Bewerber“ als Zweck des Auswahlverfahrens. Auch in den Bewerbungsunterlagen wird nicht auf den Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit des Angebots für die Erteilung des Zuschlags abgestellt, unter deren Nr. 7.1 „Auswahlentscheidung“ ist lediglich angegeben, dass eine Bewertung der Bewerbungen anhand der Auswahlkriterien (Anlage 24) erfolge. In der Auswahlentscheidung findet die Wirtschaftlichkeit des Angebots ebenfalls keine Erwähnung, die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen zu 2) wird vielmehr damit begründet, dass deren Bewerbung mit der höchsten Punktzahl bewertet worden sei und damit den Auswahlkriterien am besten entspreche. Auch der Bewertungsmatrix (Anlage 24) hat sich nicht entnehmen lassen, dass der Beklagte dem Preiskriterium eine maßgebliche Bedeutung beimisst, da der „Angebotene Preis in Verbindung mit der Mustermengenkalkulation“ danach nur mit 5 % in die Gesamtbewertung eingehen sollte. Randnummer 90
(4)Soweit die Klägerin die Bewertung des Kriteriums I.4.
  1. a)„Nachvollziehbarkeit der Methodik und des Rechenweges zur Ermittlung der Ressourcenbedarfe und der Abfertigungspreise“ beanstandet und eine unzulässige Doppelbestrafung durch erneute Wertung bereits anderweitig berücksichtigter Mängel geltend macht, betrifft dies die Frage der Sachgerechtigkeit der konkreten Bewertungsentscheidung. Die Berücksichtigung dieses Unterkriteriums an sich ist unter Transparenzgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Angesichts dessen, dass in den Erläuterungen zur Mustermengenkalkulation ausdrücklich darauf hingewiesen worden ist, dass die Vorgehensweise zur Berechnung der Personal- und Gerätemenge sowie des Flächen- und Raumbedarfs und des Abfertigungspreises detailliert und nachvollziehbar darzustellen ist, war diese Anforderung für die Bewerber hinreichend deutlich zu erkennen. Randnummer 91
  2. b)Es spricht auch vieles dafür, dass die Klägerin schon unabhängig von dem vom Bundesverwaltungsgericht im Hinblick auf die Unzulässigkeit der erneuten Berücksichtigung von Eignungskriterien angeführten Gesichtspunkt des „Doppelt ins Gewicht-Fallens“ (vgl. Urteil vom 13. Dezember 2012 - 3 C 32.11 -, juris Rn. 51) der Sache nach zu Recht beanstandet hat, dass der Beklagte die bereits im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs geprüften Kriterien „Zuverlässigkeit, finanzielle Leistungsfähigkeit, fachliche Eignung und Haftpflichtversicherung“ erneut als Auswahlkriterien herangezogen hat, weil es sich hierbei nicht um sachgerechte Auswahlkriterien im Sinne der Nr. 1 Abs.

§ 7BADV sowie des Erwägungsgrundes 11 der Richtlinie 96/67/EG handeln dürfte.

Randnummer 92 aa) Bei der Beurteilung, welche Kriterien für das Auswahlverfahren als sachgerecht zu erachten sind, ist der mit diesem Verfahren verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Das Verfahren zur Auswahl eines Erbringers von Bodenabfertigungsdiensten ist - wie oben ausgeführt - nach der BADV zweistufig durchzuführen. Während der nach Nr. 2.

§ 7

BADV zunächst durchzuführende Teilnahmewettbewerb der Ermittlung der geeigneten Bewerber dient (vgl. Nr. 2.3 Abs. 1 und 3 der Anlage 2 zu § 7 BADV), erfolgt im Auswahlverfahren die Entscheidung darüber, welcher der geeigneten Bewerber den Zuschlag erhält. Bei der Festlegung der der Entscheidung zugrunde zu legenden Kriterien steht der Behörde - wie bereits dargelegt - ein Beurteilungs- und Bewertungsspielraum zu (vgl. BVerwG, Urteil vom

  1. Dezember 2012 - 3 C 32.11 -, juris Rn. 29). Randnummer 93 Auch wenn (insoweit anders als in vergleichbaren Verfahren nach der BADV) weder in der Ausschreibung noch in den Bewerbungsunterlagen ausdrücklich das wirtschaftlich günstigste Angebot, also eine Kombination von Preis- und Qualitätsgesichtspunkten, als Hauptzuschlagskriterium benannt ist, ergibt sich dieses mit hinreichender Deutlichkeit aus den Bewerbungsunterlagen, die sowohl auf qualitative Gesichtspunkte als auch auf den Preis abstellen. Ausdrücklich geht dies insbesondere auch aus der Bewertungsmatrix (Anlage 24) hervor, die neben Qualitätsanforderungen unter Nr. 4.12 auch den angebotenen Preis als Bewertungskriterium benennt, auch wenn dieser nur mit 5 % in die Gesamtbewertung einfließen sollte. Der Beklagte hat dementsprechend in der Klageerwiderung (Bl. 321 GA) auch ausdrücklich angegeben, dass er dieses Kriterium seiner Auswahlentscheidung zugrunde gelegt habe. Ein derartiges Hauptzuschlagskriterium ist sachgerecht und entspricht Sinn und Zweck der BADV sowie der dieser zugrunde liegenden Richtlinie 96/67/EG, nach deren Erwägungsgrund 5 mit der Öffnung des Zugangs zum Markt der Bodenabfertigungsdienste zur Senkung der Betriebskosten der Luftverkehrsgesellschaften und zur Hebung der den Nutzern gebotenen Qualität beigetragen werden soll (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
  2. Januar 2011 - 20 D 38/10.AK -, juris Rn. 55). Randnummer 94 Zu diesem Hauptkriterium müssen die Zuschlagskriterien einen hinreichenden Bezug aufweisen (vgl. BVerwG, Urteil vom
  3. Dezember 2012 - 3 C 32.11 -, juris Rn. 51). In der Ausschreibung ist auf die Zweistufigkeit des Verfahrens und darauf hingewiesen worden, dass das Auswahlverfahren der Ermittlung und Feststellung der konkreten Eignung im Rahmen des Vergleichs der Bewerber dient. Bezogen auf diesen Zweck sind nur solche Auswahlkriterien als sachgerecht zu erachten, die auch tatsächlich eine differenzierende Bewertung der Bewerbungen in Bezug auf den konkret zu vergebenden Auftrag zulassen, da nur dann ein Vergleich der Wirtschaftlichkeit zwischen den Angeboten der Bewerber möglich ist, wie er erforderlich ist, um eine Auswahlentscheidung treffen zu können. Randnummer 95 bb) Diesen Anforderungen werden die von der Klägerin beanstandeten Kriterien nicht gerecht, da es sich dabei um bewerberbezogene Eignungskriterien handelt, nicht aber um Gesichtspunkte, die der im Auswahlverfahren zu treffenden Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes dienen. Randnummer 96

(1)Bei den in Nr. 2 der Anlage 3 zu § 8 BADV„Anforderungen für die Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten“ angeführten Kriterien der Zuverlässigkeit, finanziellen Leistungsfähigkeit und fachlichen Eignung handelt es sich wie bei dem Nachweis einer Haftpflichtversicherung um Mindestanforderungen, die nach Nr. 1 der Anlage 3 zu § 8 BADV für alle Unternehmen gelten, die als Dienstleister oder Selbstabfertiger auf einem Flugplatz Bodenabfertigungsdienste erbringen oder erbringen wollen. Der Beklagte hat diese von allen Unternehmen zu erfüllenden Kriterien daher zutreffend zum Gegenstand des Teilnahmewettbewerbs gemacht, der - wie in der Ausschreibung vom Oktober 2012 unter Nr. 5.b.
(1)ausdrücklich angeführt ist - dem Zweck dient, die prinzipielle Eignung der einzelnen Unternehmen für die Erbringung der ausgeschriebenen Dienstleistungsbereiche feststellen zu können. Sie zählten zu den „Mindestbedingungen“, die nach Nr. 7 der Ausschreibung im Teilnahmewettbewerb zu erfüllen waren, um am Auswahlverfahren teilnehmen zu können. Die Firma E..., die diese Mindestbedingungen nicht erfüllt hat, ist dementsprechend mit Bescheid des Beklagten vom 14. Dezember 2012 für die Teilnahme am Auswahlverfahren nicht zugelassen worden. Randnummer 97
(2)Nicht als sachgerecht erscheint es aber, dass der Beklagte die vorgenannten Anforderungen im Auswahlverfahren erneut abgeprüft hat. Unter Nr. 4.1 der Bewerbungsunterlagen, die nur die Unternehmen erhalten haben, die sich erfolgreich am Teilnahmewettbewerb beteiligt haben, waren die Anforderungen gemäß Anlage 3 zu § 8 BADV (4.1.1. Zuverlässigkeit, 4.1.2 finanzielle Leistungsfähigkeit und 4.1.3 fachliche Eignung) genannt und nach ihrem Wortlaut bis auf wenige Zusätze weitgehend identisch mit dem entsprechenden Ausschreibungstext für den Teilnahmewettbewerb. Gleiches gilt für die Punkte 4.4 Qualitätsmanagementsystem und 4.6 Haftpflichtversicherung. Randnummer 98 Denn die angeführten, von dem Beklagten im Auswahlverfahren erneut herangezogenen Eignungskriterien sind einer auf den Auftrag bezogenen, vergleichenden Wertung nicht zugänglich gewesen. Die entsprechenden Anforderungen in den Bewerbungsunterlagen stellen keinen Bezug zu den zu vergebenden Bodenabfertigungsdiensten her, sondern beschränken sich weitgehend auf eine Wiederholung der entsprechenden Anforderungen an die Bewerber aus dem Teilnahmewettbewerb und damit wiederum im Wesentlichen darauf, verschiedene, im Einzelnen angeführte Dokumente zum Nachweis der jeweiligen Kriterien zu fordern. Einen gegenüber dem Teilnahmewettbewerb weitergehenden Erkenntnisgewinn ließen diese Kriterien nicht erwarten. Randnummer 99
(3)Dass insoweit eine Differenzierung zwischen den Bewerbungen nicht möglich ist, hat der Bevollmächtigte des Beklagten in seiner Tätigkeit als dessen Verwaltungshelfer im Rahmen des Sonder-Nutzungsausschusses am 11. März 2013 im Übrigen selbst sehr deutlich zum Ausdruck gebracht. Denn er hat dort erklärt, dass die Kriterien, die die Bewerber bereits in der Präqualifikation zu erfüllen hatten und hinsichtlich derer dort geprüft worden sei, ob der Nachweis erbracht sei oder nicht, „harte Fakten“ darstellten, die auch in der Bewerbungsphase nicht anders gewertet werden dürften. Differenzierungen seien - abgesehen von der Mustermengenkalkulation - dann nur noch in den anderen Punkten wie zum Beispiel Umweltmanagement, Nachhaltigkeitskonzept, Personalplanung und - entwicklung, Organigramm, Sicherheitsmanagementsystem und Compliance möglich. Hierzu steht es im Übrigen im Widerspruch, wenn der Beklagte im gerichtlichen Verfahren nunmehr vorträgt, im Auswahlverfahren sei bewertet worden, ob und ggf. welche inhaltlichen Differenzierungen aus den von den Bewerbern nachgewiesenen Unterlagen ermittelt werden konnten (Bl. 817 GA). Randnummer 100
(4)Dass diese Kriterien eine differenzierende Bewertung nicht zugelassen haben, ergibt sich auch aus der von dem Beklagten im Rahmen der Auswahlentscheidung vorgenommen Wertung, wonach alle Bewerbungen für die Kriterien Zuverlässigkeit, finanzielle Leistungsfähigkeit, fachliche Eignung, Qualitätsmanagementsystem und Haftpflichtversicherung jeweils die volle Punktzahl erhalten haben. Auch die Begründungen der jeweiligen Punktvergaben in der Auswahlentscheidung des Beklagten vom 30. April 2013 lassen nicht erkennen, dass diesbezüglich eine vergleichende Prüfung der einzelnen Bewerbungen erfolgt ist. Vielmehr ist maßgeblich darauf abgestellt worden, dass alle Bewerber die erforderlichen Nachweise erbracht haben, diese sind im Folgenden jeweils kurz beschrieben worden, eine vergleichende Auseinandersetzung etwa hinsichtlich der Aussagekraft der Unterlagen ist aber nicht erfolgt. Auch wenn hier eine textliche Darstellung gewählt worden ist, ist nichts dafür ersichtlich, dass diese Prüfung der Kriterien inhaltlich maßgeblich über die anlässlich des Teilnahmewettbewerbs anhand einer Checkliste vorgenommene Überprüfung hinausgegangen ist. Im Übrigen ist es aber auch nicht nachzuvollziehen, dass die Nichterfüllung eines der genannten Kriterien im Auswahlverfahren nach dem von dem Beklagten gewählten Vorgehen lediglich zu einem Punktabzug in der Gesamtwertung führen würde, es aber grundsätzlich noch möglich wäre, dass der entsprechende Bewerber dennoch den Zuschlag erhielte, obwohl es sich bei diesen Kriterien um Mindestanforderungen handelt, die für die Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten auf jeden Fall zu erfüllen sind. Randnummer 101
(5)Auch dem Vorbringen des Beklagten (Bl. 317 GA) ist nicht zu entnehmen, dass eine weitergehende vergleichende Bewertung dieser Kriterien stattgefunden hat. Zwar trägt er einerseits vor, im Teilnahmewettbewerb die Frage nach dem „ob“ der Erfüllung geprüft zu haben, während im Auswahlverfahren bewertet worden sei, „wie“ gut die Bewerber die Kriterien erfüllen konnten, und behauptet, dass trotz der Punktgleichheit der Bewerber eine relative Bewertung erfolgt sei. Andererseits verweist er aber selbst darauf, dass dort, wo inhaltliche Differenzierungen nicht möglich gewesen seien, es naturgemäß auch nicht zu abweichenden Ergebnissen oder unterschiedlichen Punktevergaben kommen konnte. Auch seine Ausführungen zu der Bewertung der einzelnen Kriterien zeigen, dass lediglich geprüft worden ist, ob die vorgelegten Unterlagen den geforderten Nachweis erbringen, eine inhaltliche Prüfung etwa der fachlichen Eignung oder finanziellen Leistungsfähigkeit ist - unabhängig davon, ob dies im Auswahlverfahren überhaupt zulässig gewesen wäre - nicht erfolgt. Sehr deutlich wird dies auch hinsichtlich der Anforderung „Qualitätsmanagement“, geprüft worden ist nur der Nachweis eines entsprechenden Systems, nicht aber dessen Qualität. Randnummer 102
(6)Schließlich hat der Nutzerausschuss sowohl vor der Ausschreibung als auch im Verlaufe des Verfahrens erhebliche Bedenken bezüglich der Verfahrensgestaltung geäußert. So hat er im Zusammenhang mit seiner Unterrichtung/Anhörung am
  1. September 2012 einen Fragenkatalog erstellt, in dem u.a. die Fragen aufgeworfen worden sind, aus welchen Gründen die Ausschreibung inhaltlich vollständig anders gestaltet werde als in allen bisher bekannten Ausschreibungen und zwar insbesondere in Bezug auf die Auswahlkriterien und die von den Anbietern zu erfüllenden Bewerbungsanforderungen, und wie mit den dargestellten Kriterien sichergestellt werde, dass den Zielen der BADV/EU-Richtlinie 96/67/EG, der Senkung der Betriebskosten der Luftverkehrsgesellschaften und der Hebung der Qualität, im Rahmen des Auswahlverfahrens ausreichend Rechnung getragen werde (Bl. 105 BA I). Auch im Sondernutzungsausschuss vom
  2. März 2013 ist ausweislich des Protokolls (Bl. 970 BA V) seitens des Vertreters der Lufthansa darauf hingewiesen worden, dass einige Punkte wie die Zuverlässigkeit, fachliche Eignung und Versicherung bereits im Rahmen der Präqualifikation geprüft worden seien und nur die Wertung „liegt vor“ oder „liegt nicht vor“ erlaubten. Der Bundesverband der Deutschen Fluggesellschaften (BDF) hat hierzu anlässlich dieser Sitzung ebenfalls angemerkt, dass sich die Bewertung der Bewerbungen mangels notwendiger Informationen insgesamt als äußerst schwierig gestaltet habe, da sich die meisten Kriterien, die bereits Gegenstand des Teilnahmewettbewerbs gewesen seien, für eine Differenzierung im Rahmen des Bewerbungsverfahrens nicht mehr eigneten (Versicherungsnachweise, Nachweise der finanziellen Leistungsfähigkeit). In den Auswahlverfahren für die Vergabe der Bodenabfertigungsdienste am Flughafen Hamburg
(2012), München
(2009)und Nürnberg
(2013)sind die Eignungskriterien aus dem Teilnahmewettbewerb im Auswahlverfahren im Übrigen nicht erneut abgeprüft worden. Randnummer 103
(7)Einer erneuten Prüfung der Kriterien aus dem Teilnahmewettbewerb bedurfte es auch nicht etwa deswegen, um sicherzustellen, dass diese - bereits geprüften und bejahten - Anforderungen in dem dem Teilnahmewettbewerb zeitlich nachfolgenden Auswahlverfahren noch vorliegen. Denn nach Buchstabe
  1. b)der „Sonstigen Hinweise“ in der veröffentlichten Ausschreibung sind die Bewerber u.a. verpflichtet gewesen, dem Beklagten im gesamten Verfahren die Änderung aller, für die Beurteilung der in Ziffer 6., 7. und 8. der Bekanntmachung genannten Kriterien, Bedingungen, Nachweise und Erklärungen wesentlichen Umstände unverzüglich und in schriftlicher Form anzuzeigen. Die Verletzung dieser Pflicht konnte nach Buchstabe
  2. c)den Ausschluss vom Verfahren zur Folge haben. Randnummer 104
(8)Schließlich geht auch der EuGH für den Bereich des allgemeinen Vergaberechts davon aus, dass es sich bei der Prüfung der fachlichen Eignung der Bieter und dem Zuschlag für den Auftrag um zwei verschiedene Vorgänge handelt, für die unterschiedliche Regeln gelten, und unterscheidet zwischen den auf den Bieter bezogenen Eignungskriterien und den auf den konkreten Auftrag bezogenen Zuschlagskriterien. Kriterien, die nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen, sondern im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags zusammenhängen, sind danach als Zuschlagskriterien ausgeschlossen (EuGH, Urteil vom
  1. Januar 2008 - C-532/06 -, juris Rn. 26 ff. zu Art. 23 Abs. 1, 32 und 36 der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom
  2. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1) in der durch die Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
  3. Oktober 1997 (ABl. L 328, S. 1) geänderten Fassung mit weiteren Nachweisen). Dem folgend nimmt auch die zivilgerichtliche Rechtsprechung an, dass bei der den Zuschlag betreffenden Entscheidung prinzipiell nur solche Faktoren berücksichtigt werden dürfen, die mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen, d.h. die sich auf die Leistung beziehen, die den Gegenstand des Auftrags bildet; eine nochmalige Anwendung von Eignungskriterien (ein "Mehr an Eignung") ist danach im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung prinzipiell ausgeschlossen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom
  4. Mai 2008 - VII-Verg 5/08 -, juris Rn. 29; OLG Karlsruhe, Beschluss vom
  5. Dezember 2012 - 15 Verg 10/12 -, juris Rn. 80; jurisPK-Vergaberecht, § 7 GWB Rn. 260). Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang ergänzend auf die Siebte Verordnung zur Änderung der Vergabeverordnung vom
  6. Oktober 2013 verwiesen hat (Bl. 319 f. GA), nach deren § 4 Abs. 1 Satz 2 in Fällen, in denen „die Organisation, die Qualifikation und die Erfahrung des bei der Durchführung des betreffenden Auftrags eingesetzten Personal erheblichen Einfluss auf die Qualität der Auftragsausführung haben können“, diese Kriterien bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots berücksichtigt werden können, hat die Klägerin zu Recht angemerkt, dass die von dem Beklagten im Auswahlverfahren zugrunde gelegten Eignungskriterien keinen spezifischen Auftragsbezug aufgewiesen haben; daher wären sie auch nach der vergaberechtlichen Rechtsprechung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom
  7. Mai 2008 - VII-Verg 19/08 -, juris Rn. 29) nicht ausnahmsweise zulässig. Randnummer 105
  8. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1) sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, da es im Hinblick darauf, dass diese - anders als die Beigeladene zu 2) - keinen Antrag gestellt und damit auch kein Kostenrisiko (§ 154 Abs. 3 VwGO) übernommen und das Verfahren auch nicht auf andere Weise wesentlich gefördert hat, nicht der Billigkeit entspräche, sie den unterliegenden Parteien aufzuerlegen. Randnummer 106 Die Vollstreckbarkeitserklärung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11 und 711 ZPO. Randnummer 107 Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 VwGO nicht vorliegen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190029535

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