Verfahrensgang vorgehend VG Wiesbaden, 5. Mai 2015, 5 L 1453/14.WI Tenor Die Beschwerde der Beigeladenen zu 1. gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 5. Mai 2015 - 5 L 1453/14.WI -

dem Erkenntnisstand des Senats in dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung - dem Zeitpunkt des Ablaufs der Beschwerdebegründungsfrist - nicht zu beanstanden. Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der dem Antragsgegner die Erteilung der Konzessionen für die Veranstaltung von Sportwetten einstweilen untersagt wird, ist zulässig und begründet. 1. Der Antrag der Antragstellerin

§ 123Vw

GO ist zulässig. Die Antragstellerin begehrt unter Berufung auf eine Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutz. Die Verwaltungsgerichtsordnung gewährt gegen Verwaltungsakte allerdings grundsätzlich nur

träglichen Rechtsschutz, so dass ein Antragsteller in der Regel erst

Erlass eines Verwaltungsakts in zulässiger Weise um verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz

suchen kann. In Ausnahmefällen, in denen

gelagerter Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte nicht oder nicht in ausreichendem Maße wirksam ist, kommt wegen der Garantie effektiven Rechtsschutzes

Art. 19Abs.

4 GG jedoch der Erlass einer einstweiligen Anordnung

§ 123Vw

GO in Betracht. Hieran gemessen ist die Bejahung der Statthaftigkeit des Anordnungsverfahrens

§ 123Vw

GO durch das Verwaltungsgericht nicht zu beanstanden. Ein Anspruch der Antragstellerin auf Erteilung einer Konzession zur Veranstaltung von Sportwetten bzw. auf ordnungsgemäße Bescheidung ihres hierauf gerichteten Antrags wird zwar durch die von ihr erhobene Verpflichtungsklage hinreichend gewahrt. Denn diese bietet insoweit hinreichenden Rechtsschutz, als

einer Verpflichtung des Antragsgegners zur Neuauswahl dieser auch die Begünstigung der ausgewählten Beigeladenen zurücknehmen kann (vgl. Rennert, Konkurrentenklagen bei begrenztem Kontingent, DVBl. 2009, S. 1333 [1340]). Die Verpflichtungsklage allein ist indes nicht geeignet, auch die wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin bis zu einer Entscheidung ausreichend zu schützen. Denn der Antragstellerin droht für den Fall, dass die Konzessionen vom Antragsgegner an die Beigeladenen vergeben werden, dass sie bis zu einer Überprüfung der Auswahlentscheidung und einer etwaigen Neuauswahl vom legalen Markt ausgeschlossen bleibt, während die Beigeladenen in der Lage wären, rechtmäßig am Markt tätig zu werden und die besten Standorte für Wettvermittlungsstellen und den Markt unter sich aufzuteilen. Um diese Gefahr für ihre wirtschaftlichen Interessen abzuwenden, kann die Antragstellerin auch nicht auf den Weg der Anfechtungsklage verwiesen werden. Die Antragstellerin müsste, um ihre Interessen zu wahren, gegen jede der 20 Konzessionen Anfechtungsklage erheben und - vor dem Hintergrund der Ankündigung des Antragsgegners, die Konzessionen unter Anordnung des Sofortvollzugs zu erteilen - zusätzlich 20 Eilverfahren

§§ 80Abs. 5, 80a Vw

GO anstrengen. Diese Vorgehensweise ist ihr wegen des damit verbundenen Kostenrisikos nicht zumutbar, zumal ihr Ziel letztlich nicht ist, alle 20 Beigeladenen aus ihren Positionen zu verdrängen, sondern lediglich selbst auch eine der Konzessionen zu erhalten. 2. Das Eilrechtsschutzgesuch ist als auf Erlass einer Sicherungsanordnung gerichteter Antrag auch begründet.

§ 123Abs. 1 Satz 1 Vw

GO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Anordnungsanspruch - das subjektiv-öffentliche Recht des Antragstellers - und Anordnungsgrund - die Eilbedürftigkeit der Sicherung dieses Rechts - sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).

1. a)Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Der zu sichernde Anspruch ergibt sich verfassungsrechtlich aus Art. 12 Abs. 1 GG bzw. Art. 2 Abs. 1 GG. Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist ein Fachgericht dabei berechtigt, eine von ihm festgestellte Verfassungswidrigkeit einer Rechtsgrundlage als Kriterium seiner Eilentscheidung zu berücksichtigen.
2. aa)Die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages, wonach Sportwetten von privaten Anbietern nur mit einer Konzession veranstaltet werden dürfen, greifen in das Grundrecht der Berufsfreiheit ein. Insoweit mag dahinstehen, ob sich die Antragstellerin - eine Gesellschaft mit Sitz in Österreich - mit Erfolg auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen kann, weil die unionsrechtlichen Grundfreiheiten und das allgemeine Diskriminierungsverbot aus Art. 18 AEUV die in Art. 12 Abs. 1 GG vorgesehene Beschränkung der Grundrechtsgewährleistung auf "Deutsche" zurückdrängen. Denn jedenfalls ist für sie die Berufsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet. Auch ausländische juristische Personen mit Sitz in EU-Mitgliedsstaaten können Träger materieller Grundrechte des Grundgesetzes sein (BVerfG, Beschluss vom 19. Juli 2011 - 1 BvR 1916/09 -, BVerfGE 129,78 [99] = juris, Rdnr. 81). Der Glücksspielstaatsvertrag greift in die Berufsfreiheit ein, weil das darin vorgesehene Konzessionssystem für Sportwetten die Sportwettenveranstalter in ihrer Erwerbs- und Leistungstätigkeit beschränkt. Grundsätzlich sieht der Glücksspielstaatsvertrag ein staatliches Sportwettenmonopol vor. Lediglich zur Erprobung einer besseren Bekämpfung der mit dem Glücksspielstaatsvertrag verfolgten Ziele wird dieses Monopol gemäß § 10a Abs. 1 GlüStV für die Dauer von sieben Jahren, d. h. bis zum 30. Juni 2019 (sog. Experimentierphase), ausgesetzt und in diesem Zeitraum durch das Konzessionssystem

§§ 4af Glü

StV ersetzt. Das Erfordernis einer Erlaubnis beinhaltet sonach keine Erweiterung des Rechtskreises der Betroffenen in Abweichung von einem auf Normebene geregelten Monopol, sondern beschränkt deren Berufsfreiheit aus ordnungsrechtlichen Gründen. An die Stelle eines staatlichen Monopols als umfassenden Verbots privater Betätigung ist für einen bestimmten Zeitraum eine begrenzte Marktöffnung getreten, die an den Grundrechten zu messen ist. bb) Der in dem Konzessionssystem liegende Eingriff in die Berufsfreiheit der Bewerber ist nicht durch Grundrechtsschranken gerechtfertigt. Die Übertragung der verbindlichen Entscheidung über die Vergabe der Konzessionen auf ein Glücksspielkollegium widerspricht dem Grundgesetz. Das Glücksspielkollegium der Länder besteht

§ 9aAbs. 5 Satz 1 Glü

StV zur Erfüllung der Aufgaben

den Absätzen 1 bis 3 dieser Vorschrift. Es dient den

Abs. 1 bis 3 zuständigen Behörden als Organ bei der Erfüllung ihrer Aufgaben, § 9a Abs. 5 Satz 2 GlüStV .

§ 9aAbs. 6 Glü

StV besteht das Glücksspielkollegium aus 16 Mitgliedern, die jeweils von den Ländern entsandt werden. Das Verfahren des Glücksspielkollegiums ist nicht öffentlich und seine Entscheidung erfolgt mit einer Mehrheit von mindestens 2/3 der Stimmen seiner Mitglieder ( § 9a Abs. 8 Satz 1 GlüStV ). Die Beschlüsse des Glücksspielkollegiums sind gem. § 9a Abs. 8 Satz 3 GlüStV für die

den Absätzen 1 bis 3 dieser Vorschrift zuständigen Behörden und die Geschäftsstelle - also im Innenverhältnis - bindend. Im Außenverhältnis handelt die Glücksspielaufsicht des jeweils gem. § 9a Abs. 1 und 2 GlüStV zuständigen Landes, wobei für die Erteilung der Sportwettenkonzessionen das Land Hessen zuständig ist ( § 9a Abs. 2 Nr. 3 GlüStV ). Das jeweils zuständige Land nimmt die Aufgaben der Glücksspielaufsicht für alle Länder wahr ( § 9a Abs. 3 Satz 1, 1. Halbsatz GlüStV ) und kann die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen und vollstrecken ( § 9a Abs. 3 Satz 1, 2. Halbsatz GlüStV ).

§ 9aAbs. 1 bis 3 Glü

StV 2012 zuständigen Behörden bindend; sie haben die Beschlüsse innerhalb der vom Glücksspielkollegium gesetzten Frist zu vollziehen. Allein der Umstand, dass die jeweils zuständige Glücksspielaufsicht eines der Bundesländer die Entscheidung des Glücksspielkollegiums

außen umsetzen muss, rechtfertigt es nicht, diese Entscheidung dem jeweiligen Land zuzurechnen. Denn eine eine Zurechnung ermöglichende Übertragung von Befugnissen verlangt nicht nur eine Verschiebung von Zuständigkeiten im Außenverhältnis, sondern auch eine entsprechende Übertragung der damit verbundenen inhaltlichen Entscheidungsbefugnisse, weil nur dann von einer eigenverantwortlichen Wahrnehmung von Aufgaben ausgegangen werden kann. Gerade daran fehlt es jedoch angesichts der verbindlichen Entscheidung des Glücksspielkollegiums. Insoweit ist das Glücksspielkollegium auch kein der jeweiligen Landesbehörde "dienendes Organ" ( § 9a Abs. 5 Satz 2 GlüStV ). Denn ein Organ ist eine einem Verwaltungsträger eingegliederte, lediglich organisatorisch selbständige Einrichtung, die die Zuständigkeiten dieses Verwaltungsträgers wahrzunehmen hat. Das Glücksspielkollegium ist jedoch weder ein dem Bund noch einem der Länder eingegliedertes Organ, sondern vielmehr eine Einrichtung eigener Art. Als Verwaltungsträger, dem das Glücksspielkollegium zuzurechnen sein könnte, kommt (allenfalls) die Gesamtheit der Länder gegebenenfalls - in zudem potenziell unterschiedlichen Zusammensetzungen - eine Ländermehrheit in Betracht, die sich

der im Glücksspielstaatsvertrag vorgesehenen Entscheidungsfindung bei der Umsetzung der vom Glücksspielkollegium getroffenen Entscheidungen einer Landesbehörde bedient. Damit ist indes in Abweichung von der grundgesetzlichen Kompetenzordnung eine neue Ebene bundeseinheitlicher Verwaltung geschaffen worden. Der gegenteiligen Auffassung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs (Bayerischer Verfassungsgerichtshof, Entscheidung vom 25. September 2015 - Vf. 9-VII-13, Vf. 4-VII-14, Vf. 10-VII-14 - juris, Rdnr. 142 f) vermag sich das Beschwerdegericht nicht anzuschließen. Insoweit kann dahinstehen, ob und in welchem Umfang einzelne Länderaufgaben und die dazu notwendigen Hoheitsbefugnisse der Behörde eines anderen Landes übertragen werden können. Denn diesen Weg haben die Länder im Glücksspielstaatsvertrag nicht beschritten. Der Glücksspielstaatsvertrag hat vielmehr die maßgeblichen Befugnisse dem Glücksspielkollegium übertragen, einer weder dem Bund noch einem Land zuzuordnenden Einrichtung. Auch wenn das Land Hessen die Konzessionen im Außenverhältnis erteilt, werden die umzusetzenden Entscheidungen intern vom Glücksspielkollegium getroffen, einem Gremium, dessen hoheitliches Handeln nur einer vom Grundgesetz nicht vorgesehenen dritten Ebene (Gesamt- bzw. Mehrheit der Länder) zugeordnet werden kann. Die vom Ausmaß her limitierte Übertragung von Hoheitsrechten, ihre zeitliche Begrenzung wie auch die im Glücksspielstaatsvertrag vorgesehene Kündigungsmöglichkeit ändern an der fehlenden Verfassungskonformität nichts. Bei der Ordnungsverwaltung (Gefahrenabwehr) handelt es sich um einen wesentlichen Bestandteil der Länderverwaltung.

§ 9aGlü

StV zugedachten Funktion auch nicht hinreichend demokratisch legitimiert.

Art. 20Abs.

2 Satz 1 GG geht alle Staatsgewalt vom Volke aus. Gemäß Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG wird die Staatsgewalt vom Volk durch Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt. Die demokratisch legitimierte Ausübung der Staatsgewalt durch diese Organe setzt voraus, dass das Volk einen effektiven Einfluss auf sie hat. Die Akte der Organe müssen sich auf den Willen des Volkes zurückführen lassen und ihm gegenüber verantwortet werden. Um den hiernach verfassungsrechtlich gebotenen Zusammenhang zwischen Staatsvolk und Staatsgewalt - d. h. deren demokratische Legitimation - zu gewährleisten, kommen im Wesentlichen zwei Legitimationsformen in Betracht: - die sog. organisatorisch-personelle demokratische Legitimation, die eine ununterbrochene Kette personeller Legitimationsakte vom Volk bis hin zu dem mit der hoheitlichen Aufgabe betrauten Amtswalter voraussetzt, - die sog. sachlich-inhaltliche demokratische Legitimation, die zum einen durch die in Art. 20 Abs. 3 GG vorgesehene Bindung an die Gesetze des unmittelbar demokratisch legitimierten Parlaments erreicht wird, zum anderen durch die Verantwortlichkeit der Regierung gegenüber dem Parlament sowie die Kontroll- und Aufsichtsbefugnisse der Regierung gegenüber der Verwaltung. Von geringerem Gewicht sind die institutionelle und die funktionelle Legitimation, die vorliegen, wenn eine staatliche Institution bzw. eine Aufgabenzuweisung an sie in Verfassung oder Parlamentsgesetz vorgesehen ist. Für eine ausreichende demokratische Legitimation von Staatsgewalt ist dabei prinzipiell maßgeblich, ob durch das Zusammenwirken der Legitimationsformen ein effektiver Einfluss des Staatsvolks auf die Staatsgewalt gewährleistet ist, d. h. je schwächer das organisatorisch-personelle Legitimationselement ausgeprägt ist, desto stärker muss die Kompensation durch das sachlich-inhaltliche Legitimationselement erfolgen, um das verfassungsrechtlich gebotene Legitimationsniveau zu erreichen. Umgekehrt bedarf es bei einer starken organisatorisch-personellen Legitimation, wie sie etwa bei Parlament und Regierung besteht, keiner ausgeprägten sachlich-inhaltlichen Legitimation (vgl. zu Vorstehendem: Hess. VGH, Beschluss vom

1. Juni 2013 - 7 A 418/12.Z - = juris, Rdnr. 11 f.; BVerfG, Beschluss vom
2. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 -, BVerfGE 93, 37 [66] = juris Rdnr. 135 f; Beschluss vom
3. Dezember 2002 - 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/08 -, BVerfGE 107, 59 [94] = juris Rdnr. 148). Hieran gemessen ist das Glücksspielkollegium des Glücksspielstaatsvertrages nicht hinreichend demokratisch legitimiert. Die sog. organisatorisch-personelle demokratische Legitimation im Sinne einer ununterbrochenen Kette personeller Legitimationsakte ist hinsichtlich des Glücksspielkollegiums als Gremium nicht gegeben. Insoweit werden zwar die jeweiligen Vertreter der einzelnen Länder von der jeweiligen Glücksspielaufsicht benannt und sind isoliert betrachtet vom Volk des jeweils vertretenen Landes persönlich hinreichend demokratisch legitimiert. Das gilt jedoch nicht für das Glücksspielkollegium in seiner Gesamtheit, weil dessen hoheitliches Tätigwerden sich weder auf das Staatsvolk der Bundesrepublik Deutschland noch auf das Staatsvolk eines der Länder zurückführen lässt. Ein Staatsvolk der Gesamt- oder Mehrheit der Länder kennt das Grundgesetz nicht. Auch eine ausreichende sachlich-inhaltliche demokratische Legitimation des Glücksspielkollegiums ist hinsichtlich der diesem Gremium zugewiesenen Entscheidungskompetenzen nicht gegeben. Mit dem Glücksspielkollegium haben die Länder eine Institution geschaffen, die im grundrechtsrelevanten Bereich für alle Länder intern verbindliche Entscheidungen trifft, ohne jedoch in ihren Entscheidungen durch ein damit korrespondierendes System von Kontroll- und Aufsichtsbefugnissen eingebunden zu sein. Dieser Mangel an demokratischer Legitimation wird auch nicht dadurch ausgeglichen, dass jeder Vertreter eines Landes vom Volk seines Landes hinreichend demokratisch legitimiert ist. Denn das Glücksspielkollegium entscheidet mit einer 2/3-Mehrheit, so dass einzelne Länder überstimmt werden können, und seine Entscheidung daher in diesen Ländern ohne Anbindung an das Staatsvolk dieses Landes vollzogen werden kann. Die gegenteilige Auffassung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs, der das Glücksspielkollegium in der ihm

dem Glücksspielstaatsvertrag zugedachten Funktion als Instrument einer (gemeinschaftlichen auszuübenden) Fachaufsicht der glücksspielrechtlich zuständigen Landesministerien über die länderübergreifend tätigen Vollzugsbehörden versteht (Bay. VerfGH, Entscheidung vom 25. September 2015, a.a.O., Rdnr. 151), teilt der Senat nicht. Denn dem Glücksspielkollegium ist

dem Glücksspielstaatsvertrag - wie oben dargelegt - nicht lediglich die Kontrolle über die von den jeweiligen Glücksspielbehörden zu erfüllenden Aufgaben zugewiesen, sondern es trifft die erforderlichen Entscheidungen selbst und mit interner Verbindlichkeit. Es kann daher über das vom Bayerischen Verfassungsgerichtshof erwähnte Initiativ- und Beschlussrecht allenfalls kontrollieren, ob die zuständige Behörde seine Entscheidung zutreffend umgesetzt hat. Die Entscheidung in der Sache selbst findet jedoch bezogen auf das Gremium als solches in einem aufsichtsfreien Raum statt. b) Die Antragstellerin hat - bezogen auf den Zeitpunkt des Ablaufs der Beschwerdebegründungsfrist als dem maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Beschwerdeverfahren - auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Denn bei einer Vergabe der Konzessionen an die 20 Beigeladenen drohen ihr - wie dargelegt - irreversible wirtschaftliche

teile.

1. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der übrigen Beigeladenen der Beigeladenen zu
2. als unterliegender Partei aufzuerlegen. Denn die übrigen Beigeladenen haben mangels Antragstellung in diesem Beschwerdeverfahren auch selbst kein Kostenrisiko getragen (§ 154 Abs. 2 und 3 VwGO).
3. Den Streitwert für das Beschwerdeverfahren setzt der Senat - wie das Verwaltungsgericht für das erstinstanzliche Verfahren - auf 50.000,00 € fest (§§ 47 Abs. 1 und 2, 52, 53 GKG). Bei der

Ermessen des Beschwerdegerichts erfolgenden Bestimmung des Interesses der Antragstellerin an dem von ihr begehrten vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutz gegen die Vergabe von zwanzig Konzessionen zur Veranstaltung von Sportwetten an Mitbewerber berücksichtigt der Senat, dass die Antragstellerin zur Sicherung ihrer Stellung in einem zukünftigen legalen, aber auf zwanzig Anbieter beschränkten Markt der Veranstaltung von Sportwetten den Marktzugang der vom Antragsgegner hierfür ausgewählten zwanzig Anbieter zu verhindern sucht. Für das Hauptsacheverfahren - eine allgemeine Leistungsklage auf Unterlassen der Vergabe von Konzessionen an die zwanzig ausgewählten Anbieter -bewertet das Beschwerdegericht das Interesse der Antragstellerin mit 100.000,00 €. Für das Interesse der Antragstellerin an der Abwehr jeder einzelnen Konzession nimmt das Beschwerdegericht dabei gemäß § 52 Abs. 2 GKG einen Streitwert von 5.000,00 € an. Dem Senat fehlen genügende Anhaltspunkte für eine Bewertung des (Teilhabe-)Interesses der Antragstellerin am bezeichneten zukünftigen legalen Markt und - davon abhängig - für das Interesse der Antragstellerin, den Marktzugang von (bis zu) zwanzig ausgewählten Anbietern zu verhindern. Für das Eilverfahren hat das Beschwerdegericht den im Hauptsacheverfahren maßgeblichen Streitwert von 100.000,00 € auf die Hälfe reduziert. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190029689