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Hessischer Verwaltungsgerichtshof 4. Senat 4 C 2094/14.N Urteil Rechtmäßigkeit von Fremdkörperfestsetzungen § 34 Abs. 3a BauGB, § 9 Abs. 1 BauGB, § 9

Obsah (4)§ 56§ 1§ 13§ 215

Rechtmäßigkeit von Fremdkörperfestsetzungen Leitsatz § 1 Abs. 10 BauNVO setzt voraus, dass die durch die Fremdkörperfestsetzung legalisierte Anlage zum Zeitpunkt der Aufstellung des Bebauungsplans bzw

§ 56HBO angezeigt (5,0 m x 3,6 m) der bis zur Grenze mit dem Flurstück .../...

reicht. Der Anbau soll der Erweiterung der Wohnfläche dienen. Randnummer 5 Bereits in ihrer Sitzung vom

  1. April 2012 hatte die Stadtverordnetenversammlung der Antragsgegnerin für die Grundstücke A-Straße 1 - 14 die Aufstellung der
  2. Änderung des Bebauungsplans Nr. 3 mit dem Ziel beschlossen, das reine Wohngebiet in ein allgemeines Wohngebiet umzuwandeln. Da sich in der Folgezeit verschiedene Anwohner des Gebiets gegen die Änderung der Art der baulichen Nutzung ausgesprochen hatten, modifizierte die Stadtverordnetenversammlung den Aufstellungsbeschluss am
  3. April 2012 dahingehend, dass mit der Änderung des Bebauungsplans nunmehr das Ziel verfolgt werde, die Gebietsausweisung reines Wohngebiet zu erhalten und durch grundstücksbezogene "Fremdkörperfestsetzungen"

§ 1Abs. 10 Bau

NVO gebietsverträgliche gewerbliche Nutzungen für vorhandenen baulichen Anlagen zu ermöglichen. Den geänderten Aufstellungsbeschluss machte die Antragsgegnerin am 14. April 2013 in der Hessisch-Niedersächsischen Allgemeinen bekannt. Gleichzeitig machte die Antragsgegnerin

§ 13Abs. 3 Bau

GB bekannt, dass der Entwurf der

  1. Änderung des Bebauungsplans Nr. 3 nebst Begründung in der Zeit vom
  2. Mai 2013 bis
  3. Juni 2013 ausliege. In der Begründung des Bebauungsplanentwurfs führte die Antragsgegnerin aus, auf den Grundstücken A-Straße ... und ... seien Betriebe gewerblicher Art wie Handyverkauf und ein Gas-, Wasser- und Installationsbetrieb sowie eine Obstannahmestelle angemeldet, die in einem reinen Wohngebiet nicht zulässig seien. Es bestehe Einigkeit darüber, dass diese Nutzungen als gebietsverträglich bewertet werden könnten. Die Obstannahme finde innerhalb eines überschaubaren und begrenzten Zeitraumes statt und werde als inzwischen akzeptiert betrachtet. Die Firma H.-Haustechnik bestehe aus dem Inhaber, der überwiegend beim Kunden arbeite. Eine planungsrechtliche Legalisierung der als gebietsverträglich bewerteten Nutzungen könne durch eine "Fremdkörperfestsetzung"

§ 1Abs. 10 Bau

NVO erfolgen. Der ebenfalls im Plangebiet vorhandene Betrieb einer Hundepension bleibe unzulässig. Das Gewerbe sei zwischenzeitlich auch abgemeldet worden. Randnummer 6 Mit Schreiben vom

  1. Juni 2013, eingegangen bei der Antragsgegnerin am folgenden Tag, haben die Antragsteller Einwendungen gegen die beabsichtigte Planänderung erhoben. Randnummer 7 Die Stadtverordnetenversammlung der Antragsgegnerin hat in ihrer Sitzung vom
  2. Dezember 2013 die "
  3. Änderung des Bebauungsplans Nr. 3 Gemarkung Kleinalmerode 'Vor dem Dorf/Unter dem Dorf'" als Satzung beschlossen. Der Satzungsbeschluss wurde nach am
  4. Dezember 2013 erfolgter Ausfertigung des Bebauungsplans am
  5. Januar 2014 in der Hessisch Niedersächsischen Allgemeinen bekannt gemacht. In der Bekanntmachung wurde auf § 215 Abs. 1 BauGB hingewiesen. Der Bebauungsplan setzt auf den Grundstücken F-Weg ... und ... zeichnerisch jeweils ein Baufenster mit der Bezeichnung "FKF" fest. Im textlichen Teil der Planurkunde befindet sich folgende Festsetzung: Randnummer 6 "Fremdkörperfestsetzung - FKF (§ 1 Abs. 10 BauNVO): Die nichtstörenden gewerblichen Nutzungen Gewerbebetrieb H.-Handyshop und H.-Haustechnik (Gas-, Wasser-, Elektro-, Sanitär-, Installationsbetrieb) sowie Obstannahmestelle im Haus A-Straße Nr. ... und dem zugeordneten Nebengebäude können als Änderungen und Erneuerungen

§ 1Abs. 10 Bau

NVO im reinen Wohngebiet (WR) ausnahmsweise zugelassen werden. Die Zulässigkeit erlischt bei Betriebsaufgabe und Betriebsleiterwechsel. Eine Lager- und Werkstattnutzung ist unzulässig. Die ausnahmsweise Zulässigkeit ist an die Voraussetzung gebunden, dass durch die ausgeübte Nutzung oder dessen Änderungen oder Erneuerungen kein zusätzlicher Stellplatznachweis zu führen ist." Randnummer 8 Mit Schriftsatz vom

  1. Dezember 2014 haben die Antragsteller beim Verwaltungsgericht Kassel einen Normenkontrollantrag gestellt, der nach Anhörung der Beteiligten mit Beschluss vom
  2. Dezember 2014 an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof verwiesen wurde. Randnummer 9 Zur Begründung ihres Normenkontrollantrages tragen die Antragsteller mit Schriftsatz vom
  3. Juni 2015 vor, der Antrag sei zulässig, da sich die angegriffene Fremdkörperfestsetzung unmittelbar auf ihr Grundstück auswirke. Der Antrag sei auch begründet, da der Bebauungsplan materiell rechtswidrig sei. Das vorhandene reine Wohngebiet werde durch die legalisierten gewerblichen Nutzungen auf den Grundstücken A-Straße ... und A-Straße ... zumindest faktisch in ein allgemeines Wohngebiet umgewidmet. Die übermäßige gewerbliche Nutzung auf den vorgenannten Grundstücken führe dazu, dass das reine Wohngebiet allenfalls als allgemeines Wohngebiet wahrgenommen werden könne. Dies sei unzulässig. Die Antragsgegnerin habe durch die Änderung des Bebauungsplans rechtswidrige Nutzungen auf den Grundstücken A-Straße ... und A-Straße ... sowie rechtswidrig errichtete Gebäude auf den vorgenannten Grundstücken legalisieren wollen, ohne dass insoweit eine Abwägung mit den Interessen der übrigen Anlieger stattgefunden habe. Die Zweckbestimmung als reines Wohngebiet werde durch die ausufernde Fremdkörperfestsetzung geändert. Sie - die Antragsteller - würden in der Nutzung ihres Wohngebäudes durch die Auswirkungen der Gewerbebetriebe stark eingeschränkt. Überdies dürfe die Signalwirkung nicht verkannt werden, die davon ausgehe, dass im Nachhinein rechtswidrige Nutzungen und Bauten allein aus wirtschaftlichen Interessen einer Familie legalisiert würden. Randnummer 10 Die Antragsteller beantragen, den Bebauungsplan "
  4. Änderung des Bebauungsplans Nr. 3 Gemarkung Kleinalmerode 'Vor dem Dorf/Unter dem Dorf'" vom
  5. Dezember 2013, bekanntgemacht am
  6. Januar 2014, für unwirksam zu erklären. Randnummer 11 Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. Randnummer 12 Zur Begründung trägt sie vor, der Bebauungsplan sei formell und materiell rechtmäßig. Die im Bebauungsplan enthaltene Fremdkörperfestsetzung zu Gunsten von zwei Gewerbebetrieben - H.-Handyshop und H.-Haustechnik - auf dem Grundstück A-Straße Nr. ... sowie der Obstannahmestelle im Hause A-Straße Nr. ... verstoße nicht gegen geltendes Recht. Die vorgenannten Nutzungen seien in einem reinen Wohngebiet unzulässig. Gerade kleinere Einsprengsel in einem Baugebiet könnten durch Fremdkörperfestsetzung legalisiert werden. Die Fremdkörperfestsetzung sei auch hinreichend bestimmt, da sie sich auf genau beschriebene vorhandene Anlagen bezögen. Die legalisierten Nutzungen Handyshop und Haustechnik seien wohngebietsverträglich. Bei der Planung hätten die wirtschaftlichen Interessen der Betriebsinhaber berücksichtigt werden dürfen. Dies folge bereits aus § 1 Abs. 6 Nr. 4 BauGB, wonach bei der Aufstellung von Bauleitplänen die Erhaltung, Erneuerung und Fortentwicklung vorhandener Ortsteile zu berücksichtigen sei. Nach § 1 Abs. 6 Nr. 8 Buchstabe a BauGB solle ausdrücklich den Belangen der Wirtschaft, namentlich auch ihrer mittelständischen Struktur im Rahmen einer verbrauchernahen Versorgung der Bevölkerung Rechnung getragen werden. Besondere Vorkehrungen hinsichtlich weiterer Lärmauswirkungen seien in der Fremdkörperfestsetzung dadurch getroffen worden, dass die Zulässigkeit der Fremdkörpernutzungen ausdrücklich an die Voraussetzung gebunden sei, dass eine Lager- und Werkstattnutzung unzulässig sei. Überdies dürfe durch die ausgeübte Nutzung und deren Änderungen und Erneuerungen kein zusätzlicher Stellplatzbedarf entstehen. Die allgemeine Zweckbestimmung des reinen Wohngebietes werde durch die Fremdkörperfestsetzung nicht in Frage gestellt. Es handele sich bei den Nutzungen lediglich um kleinere Einsprengsel, die vom Flächenumfang verhältnismäßig untergeordnet seien. Von den Nutzungen seien keine erheblichen Beeinträchtigungen der Wohnnutzung im Plangebiet zu befürchten. Das gesamte Plangebiet habe eine Größe von ca. 14.860 qm. Die Grundstücke A-Straße ... und ... befänden sich am nordöstlichen Rand des Plangebietes. Die Erschließung dieser beiden Grundstücke erfolge nicht über die Straße A-Straße, die durch das Plangebiet führe, sondern von der Kasseler Straße aus. Soweit die Antragsteller der Auffassung seien, auf den Grundstücken A-Straße ... und ... fänden weitere gewerbliche Nutzungen statt, müsse dagegen bauordnungsrechtlich eingeschritten werden. Randnummer 13 Im Übrigen wird zur Ergänzung des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten Bezug genommen auf die Gerichtsakte, die Planaufstellungsakte der Antragsgegnerin (1 Ordner), die Aufstellungsakten des ursprünglichen Bebauungsplans (1 Ordner) sowie die Bauakten betreffend die Grundstücke A-Straße ..., ..., und ... (9 Hefter). Die vorgenannten Akten waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Entscheidungsgründe Randnummer 14 Der zulässige Normenkontrollantrag ist auch in der Sache begründet. Randnummer 15 Der Antrag ist zulässig. Die Antragsteller sind nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt. Die Antragsbefugnis besitzt nach der vorgenannten Bestimmung jede natürliche oder juristische Person, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt werden zu können. Es genügt, wenn die Antragsteller hinreichend substantiiert Tatsachen vortragen, die es als möglich erscheinen lassen, dass sie durch die Festsetzungen des Bebauungsplans in einem eigenen Recht verletzt werden. Randnummer 16 Die Antragsteller können sich auf eine mögliche Verletzung ihres Rechts auf gerechte Abwägung ihrer privaten Belange (§ 1 Abs. 7 BauGB) berufen. Zu diesen Belangen gehört auch das Interesse eines Eigentümers eines Grundstücks im reinen Wohngebiet von Belästigungen gewerblicher Betätigungen im Plangebiet verschont zu bleiben. Nach dem Vorbringen der Antragsteller erscheint es möglich, dass die Antragsgegnerin diesem Belang in der Abwägung nicht die notwendige Beachtung geschenkt hat. Randnummer 17 Den Antragstellern fehlt auch nicht das notwendige Rechtsschutzinteresse, weil die Fremdkörpernutzung auf Grundstück F-Weg ... zwischenzeitlich genehmigt wurde. Randnummer 18 Das Rechtsschutzbedürfnis, das im Normenkontrollverfahren als weitere Zulässigkeitsvoraussetzung neben die Antragsbefugnis tritt, fehlt, wenn sich die Inanspruchnahme des Gerichts als nutzlos erweist, weil der Antragsteller seine Rechtsstellung mit der begehrten Entscheidung nicht verbessern kann (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom
  7. Juli 1989 - 4 N 3.87 -, BVerwGE 82, 225, vom
  8. Mai 1993 - 4 NB 50.92 -, BRS 55 Nr. 25 und vom
  9. September 1995 - 4 NB 18.95 -, BRS 57 Nr. 38). Davon ist auszugehen, wenn der Normenkontrollantragsteller Festsetzungen eines Bebauungsplans angreift, auf deren Grundlage bereits Vorhaben unanfechtbar genehmigt und verwirklicht worden sind (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom
  10. August 1987 - 4 N 3.86 - BVerwGE 78, 85 und vom
  11. Februar 1989 - 4 NB 1.89 -, juris). Dabei kann allerdings nicht ausschließlich darauf abgestellt werden, ob die entsprechende Baugenehmigung unanfechtbar gewordenen ist. Schafft ein Bebauungsplan die Grundlage für die Zulassung einer Mehrzahl von Vorhaben, so kann ein Antragsteller, der den Plan angreift, seine Rechtsstellung vielfach, wenn nicht sogar in der Regel, auch dann noch verbessern, wenn aus dem Kreis der planungsrechtlich zulässigen Vorhaben eines verwirklicht worden ist. Insoweit kommt es nicht auf eine punktuelle Sicht, sondern auf eine Gesamtschau an. Ob der Antragsteller seine Rechtsstellung durch einen erfolgreichen Angriff auf den Bebauungsplan aktuell verbessern kann, ist davon abhängig, ob "der Bebauungsplan oder die mit dem Antrag bekämpfte einzelne Festsetzung durch genehmigte (oder genehmigungsfreie) Maßnahmen vollständig verwirklicht" worden ist (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom
  12. April 1999 - 4 CN 5.99 -, BRS 62 Nr. 47). Randnummer 19 Aus den beigezogenen Bauakten der Grundstücke A-Straße ... und ... ergibt sich, dass mit Bauschein vom
  13. September 2014 (B/1610/14/00424) die teilweise Nutzungsänderung des Wohnhauses auf dem Grundstück A-Straße ... dahingehend genehmigt wurde, dass im Kellergeschoss ein Büro für einen Handy-Shop in Verbindung mit der Planung und dem Einbau von Telefonanlagen und im Erdgeschoss ein Büro für den Betrieb Haustechnik und Obsthandel eingerichtet und die auf dem Grundstück befindliche Garage als Abstellfläche für zwischengelagerte Waren für diese Betriebe genutzt wird. Ob diese Baugenehmigung, die den Antragstellern gegenüber ausweislich des Inhalts der Bauakte nicht förmlich bekannt gegeben wurde, diesen gegenüber unanfechtbar geworden ist, kann hier dahingestellt bleiben. Denn mit dieser Genehmigung wurde lediglich die Fremdkörperfestsetzung auf dem Grundstück A-Straße ... umgesetzt, nicht jedoch die Fremdkörperfestsetzung auf dem Grundstück A-Straße .... Insoweit kann den Antragstellern ein Rechtsschutzbedürfnis für den Normenkontrollantrag nicht abgesprochen werden. Randnummer 20 Der Normenkontrollantrag ist auch begründet. Randnummer 21 Der Bebauungsplan ist materiell-rechtlich fehlerhaft, weil es an einer notwendigen Rechtsgrundlage für die von den Antragstellern beanstandeten Fremdkörperfestsetzungen fehlt. Diese kann insbesondere nicht auf § 1 Abs. 10 BauNVO gestützt werden. Randnummer 22 § 1 Abs. 10 Satz 1 BauNVO erlaubt es den Gemeinden, Erweiterungen, Änderungen, Nutzungsänderungen und Erneuerungen bestimmter vorhandener baulicher oder sonstiger Anlagen für allgemein oder ausnahmsweise zulässig zu erklären, wenn sie bei Festsetzung eines Baugebietes nach den §§ 2 bis 9 BauNVO in überwiegend bebauten Gebieten unzulässig wären. Dabei muss

§ 1Abs. 10 Satz 3 Bau

NVO die allgemeine Zweckbestimmung des Baugebietes in seinen übrigen Teilen gewahrt bleiben. Die Bestimmung setzt ferner voraus, dass die durch die Fremdkörperfestsetzung legalisierte Anlage zum Zeitpunkt der Aufstellung des Bebauungsplans bzw. bei dessen Änderung Bestandsschutz genießt. Randnummer 23 Dies folgt bereits aus dem Wortlaut der Regelung, wonach im Bebauungsplan lediglich festgesetzt werden kann, dass Erweiterungen, Änderungen, Nutzungsänderungen und Erneuerungen der entsprechenden Anlagen allgemein zulässig sind oder ausnahmsweise zugelassen werden können. Dagegen lässt es § 1 Abs. 10 BauNVO nicht zu, dass vorhandene bauliche und sonstige Anlagen erstmalig (durch die Planung) zugelassen werden oder im Wege einer Ausnahme nach § 31 Abs. 2 BauGB zulässig werden können. Aus der Tatsache, dass die Bestimmung den Fall der erstmaligen bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit aufgrund einer Festsetzung nach § 1 Abs. 10 BauNVO nicht nennt, sondern nur die Erweiterung, Änderung, Nutzungsänderung und Erneuerung erfasst, ist zu folgern, dass die Zulässigkeit der Anlage, die von der Fremdkörperfestsetzung erfasst ist, bereits zulässigerweise besteht, weil die Anlage beispielsweise durch eine Genehmigung gedeckt ist. Randnummer 24 Von der Regelung für baugebietswidrige Vorhaben nach § 1 Abs. 10 BauNVO kann zwar auch dann Gebrauch gemacht werden, wenn die Anlage bereits vor Erlass oder der Änderung des Bebauungsplans nicht (mehr) hätte genehmigt werden können (so BVerwG, Beschluss vom

  1. Oktober 2007 - 4 BN 38.07 -, BRS 71 Nr. 18). Voraussetzung ist aber jedenfalls, dass die materiell illegale Nutzung aufgrund einer unanfechtbaren Baugenehmigung Bestandsschutz genießt. Auch wenn eine Beschränkung der Festsetzungsmöglichkeiten nach § 1 Abs. 10 BauNVO auf zumindest zu irgendeinem früheren Zeitpunkt materiell genehmigungsfähige Anlagen weder sachgerecht noch städtebaulich geboten sein sollte, sodass es der Gemeinde im Rahmen der Bauleitplanung grundsätzlich freisteht, auch zu Gunsten planwidrig genehmigter Anlagen Festsetzungen nach § 1 Abs. 10 BauNVO zu treffen und diese damit nachträglich auf planungsrechtlich einwandfreie Grundlage zu stellen (so BVerwG, Beschluss vom
  2. Oktober 2007, a.a.O.), bietet die Regelung aber keine Grundlage dafür, bauliche Anlagen, die sowohl materiell als auch formell illegal sind, im Nachhinein zu legalisieren. Randnummer 25 Die Auffassung, § 1 Abs. 10 BauNVO räume der Gemeinde die Freiheit ein, auch formell und materiell rechtswidrige Anlagen nachträglich zu legalisieren (vgl. Ziegler in Brügelmann, Baugesetzbuch, Stand: September 2010, § 1 BauNVO Rdnr. 443), schenkt dem Umstand keine hinreichende Beachtung, dass nach § 1 Abs. 10 BauGB nur die Zulässigkeit von Erweiterungen, Änderungen, Nutzungsänderungen und Erneuerungen festgesetzt werden kann, nicht aber die schlichte Legalisierung vorhandener Anlagen, die nicht mit Erweiterungen, Änderungen, Nutzungsänderungen und Erneuerungen verbunden ist. Randnummer 26 Nach der ausdrücklichen Begründung der Verordnung sollen nach § 1 Abs. 10 BauNVO Festsetzungen zulässig sein, die die Zulässigkeit von Vorhaben im Zusammenhang mit den vorhandenen Nutzungen bestimmen, um einen situationsgerechten, erweiterten Bestandsschutz zu ermöglichen (vgl. BR-Drs 354/89, S. 25). Nach herrschenden Bestandsschutzdogmatik, von der offenbar auch der Verordnungsgeber ausgegangen ist, berechtigtet der Bestandsschutz dazu, die bauliche Anlage zu erhalten und bisher zu nutzen, auch wenn dies nach dem geltenden Recht nicht mehr zulässig ist (vgl. BVerwG, Urteil vom
  3. Oktober 1974 - IV C 75.71 -, BVerwGE 47, 126). Dieser einfache (passive) Bestandsschutz räumt dem Eigentümer ein Abwehrrecht gegenüber Änderungs- und Beseitigungsanordnungen ein. Nutzungsänderungen, Erweiterungen Erneuerungen und Ergänzungen einer baulichen Anlage sind demgegenüber grundsätzlich vom (passiven) Bestandsschutz nicht erfasst (BVerwG, Urteil vom
  4. Januar 1986 - 4 V 80.82 -, BVerwGE 72, 362). Derartige Maßnahmen verlangen einen - in der Verordnungsbegründung angesprochenen - erweiterten Bestandsschutz, der nur durch gesetzliche/untergesetzliche Regelungen verliehen werden kann. Das städtebauliche Anliegen des § 1 Abs. 10 BauNVO besteht nach Auffassung des Verordnungsgebers - wie sie auch in der Verordnungsbegründung zum Ausdruck kommt - darin, dass die Gemeinde durch ihre Planung jene vorhandenen baulichen Anlagen an ihrem Standort planungsrechtlich durch Ermöglichung eines erweiterten Bestandsschutz sichert, die bei typisierender Betrachtungsweise nunmehr "an sich" unzulässig sind und daher zwar kraft passiven Bestandsschutzes nicht beseitigt, jedoch aufgrund neuer Rechtslage nicht erweitert, geändert oder erneuert werden können (vgl. dazu auch BVerwG, Beschluss vom
  5. März 2003 - 4 BN 11.02 -, BRS 65 Nr. 41). Der Verordnungsgeber setzt mithin für eine bestandserhaltende Festsetzung nach § 1 Abs. 10 BauNVO die Existenz des einfachen - passiven - Bestandsschutzes für die betreffende Anlage, für die erweiterter Bestandsschutz festgesetzt werden soll, voraus. Randnummer 27 Mit Festsetzungen nach § 1 Abs. 10 BauNVO soll verhindert werden, dass diese passiven Bestandsschutz genießenden Anlagen durch die Planung auf diesen passiven Bestandsschutz zurückgesetzt werden. In diesem Sinne ermöglicht § 1 Abs. 10 BauNVO eine am geschützten Bestand orientierte Planung und schafft insbesondere für Gewerbebetriebe Planungs- und Investitionsschutz. Macht die Gemeinde von dem Instrument des § 1 Abs. 10 BauNVO Gebrauch, so bedeute dies, dass der Betriebsinhaber nicht mit den Nutzungsmöglichkeiten Vorlieb nehmen muss, die ihm sonst nur im Rahmen des herkömmlichen Bestandsschutzes verbleiben und die sich im Wesentlichen in Reparatur- und Erhaltungsmaßnahmen erschöpfen. Stattdessen wird er je nach der Reichweite der getroffenen Festsetzung in die Lage versetzt, Erweiterungen, Veränderungen, Nutzungsänderungen und Erneuerungen vorzunehmen. Vorhandenen Nutzungen werden auf diese Weise Entwicklungschancen offengehalten, selbst wenn sie dem Gebietscharakter fremd sind (vgl. dazu auch OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
  6. Februar 2014 - 2 D 15/13.NE -, BRS 82 Nr. 7). Gegenstand von bestandserhaltenden Festsetzungen im Sinne des § 1 Abs. 10 BauNVO können danach nur Anlagen sein, die ohne eine derartige Festsetzung auf den passiven Bestandsschutz gesetzt würden. Randnummer 28 Die in § 1 Abs. 10 BauNVO eröffnete Festsetzungsmöglichkeit, Erweiterungen, Änderungen, Nutzungsänderungen und Erneuerungen von vorhandenen Anlagen zuzulassen, setzt folglich nicht nur an vorhandenen Anlagen an, sondern verlangt einem zum Zeitpunkt der Planung genehmigten Bestand. Hätte der Verordnungsgeber "bestandserhaltende Festsetzungen" auch für bisher nicht bereits passiven Bestandsschutz genießende - insbesondere formell und materiell rechtswidrige - Anlagen ermöglichen wollen, hätte er neben den Begriffen Erweiterung, Änderung, Nutzungsänderung und Erneuerung auch die erstmalige Zulassung - etwa durch die Formulierung, "im Bebauungsplan kann festgesetzt werden, dass vorhandene Anlagen zulässig sind", aufgenommen. Randnummer 29 Die Probleme, die bestehen, wenn eine nicht genehmigte Anlage erstmals durch eine am Wortlaut des § 1 Abs. 10 BauNVO orientierte Festsetzung bauplanungsrechtlich zugelassen werden soll, offenbart auch die streitgegenständliche Fremdkörperfestsetzung. Nach der entsprechenden textlichen Festsetzung des Bebauungsplans können die dem Baugebiet fremden Nutzungen als Änderungen und Erneuerung ausnahmsweise zugelassen werden. Da nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 10 BauNVO vorhandene Fremdkörper nicht erstmals als im Plangebiet als zulässig festgesetzt werden können, muss die Antragsgegnerin zu einer Fiktion greifen und die Anlagen als Änderungen und Erneuerungen als zulässig bzw. ausnahmsweise zulässig erklären, selbst wenn die Änderung oder Erneuerung einer vorhandenen Anlage nicht stattfindet. Für eine derartige Fiktion bietet § 1 Abs. 10 BauNVO keine Grundlage. Randnummer 30 Sowohl aus dem Wortlaut als auch aus der Verordnungsbegründung folgt nach Auffassung des Senats mithin, dass die vorhandenen Anlagen im Sinne des § 1 Abs. 10 BauGB zu irgendeinem Zeitpunkt baurechtlich oder immissionsschutzrechtlich genehmigt worden sein muss. Für ungenehmigte Schwarzbauten oder ungenehmigte Nutzungsänderungen kann eine begünstigende Festsetzung nach § 1 Abs. 10 BauNVO nicht getroffen werden. Ob auch diejenigen vorhandenen Anlagen Gegenstand einer objektbezogenen Festsetzung im Sinne des § 1 Abs. 10 BauNVO sein können, die längere Zeit genehmigungsfähig waren und deshalb unter Umständen passiven Bestandsschutz genießen und vor einem behördlichen Beseitigungs- oder Unterlassungsverlangen geschützt sind (vgl. zum Meinungsstand Decker in Simon/Busse, Bayerische Bauordnung, Stand: September 2015, Art. 76 Rdnr. 116 f.), bedarf hier keiner Entscheidung, da die gewerblichen Nutzungen auf den Grundstücken A-Straße ... und ... erst nach Inkrafttreten des ursprünglichen Bebauungsplans aufgenommen wurden und damit von Beginn an auch materiell unzulässig waren. Randnummer 31 Der Senat geht mit Fickert/Fieseler (Baunutzungsverordnung,
  7. Auflage 2014, § 1 Rdnr. 139; so auch H. Fischer, DVBl. 2002, 950, [952]) davon aus, dass es bereits an einem öffentlichen Interesse mangelt, ungenehmigte Schwarzbauten (oder -nutzungen) mit Festsetzungen nach § 1 Abs. 10 BauGB zu begünstigen. Insoweit trifft der Einwand der Antragsteller, die Signalwirkung, die davon ausgehe, dass im Nachhinein rechtswidrige aufgenommene Nutzungen und errichtete Bauten legalisiert würden, dürfe nicht verkannt werden, den Kern der Sache. Der gegenteiligen Auffassung (Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/ Krautzberger, BauGB, Stand: April 2014, § 1 BauNVO Rdnr. 108; Roeser in König/Roeser/Stock, BauNVO,
  8. Aufl. 2014, § 1 Rdnr. 105; Stange, BauNVO,
  9. Aufl. 2015, § 1 Rdnr. 135; Ziegler in Brügelmann, Baugesetzbuch, Stand: September 2010, § 1 BauNVO Rdnr. 443) ist nicht zu folgen. Sie ist ausschließlich an dem Begriff "der vorhandenen baulichen oder sonstigen Anlage" orientiert und schenkt dem übrigen Wortlaut des § 1 Abs. 10 BauNVO und der Verordnungsbegründung nicht die ihnen zukommende Bedeutung. Randnummer 32 Schließlich vermag auch das Argument, § 1 Abs. 10 BauGB verlange im Gegensatz zu § 34 Abs. 3a Nr. 1 BauGB bzw. des zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 1 Abs. 10 BauNVO geltenden § 34 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauGB in der Fassung vom
  10. Dezember 1986 (BGBl. I, S.2253) nur vorhandene aber keine zulässigerweise errichteten Anlagen (so Ziegler, a.a.O.), nicht zu überzeugen. Die Tatsache, dass das Gesetz in § 34 Abs. 3a Nr. 1 BauGB nur Anlagen, die sich im unbeplanten Innenbereich nicht in die Eigenart der näheren Umgebung einfügen, erweiterten Bestandsschutz einräumt, wenn sie zulässigerweise errichtetet wurden, spricht dafür, auch die Verordnungsermächtigung, die der Gemeinde die Möglichkeit eröffnet, erweiterten Bestandsschutz zu planen, auf diejenigen Fälle zu beschränken, in denen die begünstigte Anlage zulässigerweise errichtet worden ist. Ein hinreichender Grund zwischen dem unbeplanten und beplanten Bereich zu differenzieren, besteht nicht. Die Zulassung einer Abweichung vom Erfordernis des Einfügens nach § 34 Abs. 3a BauGB setzt voraus, dass das Vorhaben städtebaulich vertretbar (Nr. 2) und auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist (Nr. 3). Dies wiederum bedeutet, dass es möglich sein muss, die betreffende Maßnahme auch in einem Bebauungsplan festzusetzen (vgl. BVerwG, Urteil vom
  11. Februar 1990 - 4 C 23.86 -, BVerwGE 84, 322 zu § 34 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauGB 1986). Das gesetzgeberische Ziel des § 34 Abs. 3a BauGB besteht darin, gewerblichen Betrieben in gewachsenen Gemengelagen einen besonderen Bestands- und Weiterentwicklungsschutz zu gewähren (BVerwG, Urteil vom
  12. Februar 1990, a.a.O.). Auch § 1 Abs. 10 BauNVO verfolgt im Wesentlichen das städtebauliche Anliegen, für eine erhöhte Planungs- und Investitionssicherheit zu sorgen und die Erweiterung vorhandener Anlagen zu ermöglichen (vgl. BVerwG, Beschluss vom
  13. März 2002 - 4 BN 11.02 -, BRS 65, Nr. 41). Vor dem Hintergrund der identischen Zielsetzungen ist es nicht einleuchtend, dass der Verordnungsgeber der planenden Gemeinde die Möglichkeit eröffnen wollte, Anlagen im beplanten Gebiet, die unzulässiger Weise errichtet wurden, erweiterten Bestandsschutz zu vermitteln, während im unbeplanten Innenbereich angesichts des eindeutigen Gesetzeswortlaut diese Möglichkeit verstellt ist. Randnummer 33 Da die Nutzung der Grundstücke A-Straße ... und A-Straße ... zu gewerblichen Zwecken nicht genehmigt wurde - und auch zu keinem Zeitpunkt materiell rechtmäßig war -, verstößt die
  14. Änderung des Bebauungsplans Nr. 3 Gemarkung Kleinalmerode "Vor dem Dorf/Unter dem Dorf" gegen §§ 9 Abs. 1, 9 a BauGB i. V. m. § 1 Abs. 10 BauNVO. Randnummer 34 Die Fremdkörperfestsetzung für das auf dem Grundstück A-Straße ... vorhandene Nebengebäude ist darüber hinaus rechtswidrig, weil eine derartige Festsetzung nach § 1 Abs. 10 BauNVO voraussetzt, dass im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Festsetzung die von ihr begünstige bauliche oder sonstige Anlage bereits vorhanden war. Dies bedeutet, dass das Vorhaben mit seiner durch die Fremdkörperfestsetzung legalisierten Nutzung bereits existent gewesen sein muss. Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung ist aber davon auszugehen, dass dieses Nebengebäude zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über den angegriffenen Bebauungsplan als Garage für einen Pkw sowie als Hobbywerkstatt genutzt worden sind. Dies entspricht den Feststellungen, die ein Bediensteter der Antragsgegnerin während eines Orttermins getroffen hat. Die Antragsgegnerin hat - trotz eventueller Vermutungen - nicht festgestellt, dass dieses Nebengebäude bereits vor Änderung des Bebauungsplans gewerblich genutzt wurde. Gegen eine gewerbliche Nutzung - bspw. für den besagten Installationsbetrieb - spricht auch, dass dieses Nebengebäude, das zuvor illegal errichtet worden war, am
  15. September 2014 bei der Bauaufsicht mit dem Nutzungszweck Abstellraum für die Wohnungen 1 bis 3 und allgemeiner Abstellraum für Gartengeräte (B/1610/14/01047) angezeigt worden ist. Damit ist die Fremdkörperfestsetzung auf dem Grundstück A-Straße ... auch rechtswidrig, weil zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über diesen Bebauungsplan dort keine (wegen gewerblicher Nutzung) unzulässige Anlage bestand. Randnummer 35 Demgegenüber sind die Fremdkörperfestsetzungen im Übrigen nicht zu beanstanden. Randnummer 36 § 1 Abs. 10 Satz 1 BauNVO setzt voraus, dass die Anlage "bei Festsetzungen des Baugebiets" unzulässig wäre. Die Festsetzung des Baugebiets muss der Grund dafür sein, dass die Anlage an sich bauplanungsrechtlich unzulässig wäre. Dass die Anlage bei ursprünglicher Festsetzung des Baugebiets bereits vorhanden und bis dahin bauplanungsrechtlich zulässig war, sie also erst durch die Festsetzung des Baugebiets an sich bauplanungsrechtlich unzulässig wird, ist nicht erforderlich (so BVerwG, Beschluss vom
  16. Oktober 2007 - 4 BN 38.07 -, BRS 71 Nr. 18). Randnummer 37 Durch die Fremdkörperfestsetzung bleibt auch die allgemeine Zweckbestimmung des Baugebiets in seinen übrigen Teilen gewahrt (§ 1 Abs. 10 Satz 3 BauNVO). Die Fremdkörperfestsetzungen betreffen lediglich zwei Anlagen, die sich am nordöstlichen Rand des reinen Wohngebietes auf den Grundstücken A-Straße ... und ... befinden. Die Größe des reinen Wohngebietes beträgt inklusive der Erschließungsstraßen ca. 15.600 m 2 . Die Fremdkörperfestsetzung auf dem Grundstück A-Straße ... ist auf einer Fläche von ca. 35 m 2 sowie auf dem Grundstück A-Straße ... auf einer Fläche von ca. 250 m 2 erfolgt. Da auf den Flächen, die von der Fremdkörperfestsetzung betroffen sind, ein Handyshop und ein Gas-, Wasser-, Elektro-, Sanitär-Installationsbetrieb jeweils ohne Lager- und Werkstattnutzung sowie eine Obstannahmestelle zulässig sind, spricht auch dies gegen die Beeinträchtigung der Zweckbestimmung des reinen Wohngebiets. Randnummer 38 Bei den Festsetzungen, "eine Lager- und Werkstattnutzung ist unzulässig" und "die ausnahmsweise Zulässigkeit ist an die Voraussetzungen gebunden, dass durch die ausgeübte Nutzung und dessen Änderungen und Erneuerungen kein zusätzlicher Stellplatznachweis zu führen ist", handelt es sich um nähere Bestimmungen über die Zulässigkeit im Sinne von § 1 Abs. 10 Satz 2 BauNVO. Randnummer 39 Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Festsetzung ergeben sich auch nicht daraus, dass die Antragsgegnerin von den in § 1 Abs. 10 Satz 1 BauNVO aufgeführten Maßnahmen "Erweiterungen, Änderungen, Nutzungsänderungen und Erneuerungen" nur die Maßnahmen "Änderungen und Erneuerungen" aufgeführt hat. Die Festsetzung erweiterten Bestandsschutzes kann sich auf einzelne oder auf eine der in § 1 Abs. 10 Satz 1 BauNVO aufgezählten Maßnahmen beschränken (so OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
  17. Februar 2014 - 2 D 15/13.NE -, juris). Randnummer 40 Auch die Bestimmung in der Fremdkörperfestsetzung "die Zulässigkeit erlischt bei Betriebsaufgabe und Betriebsleiterwechsel" ist mit § 1 Abs. 10 BauGB und den übrigen Bestimmungen des Baugesetzbuches vereinbar. Der vom OVG Nordrhein-Westfalen im Urteil vom
  18. Oktober 2015 - 7 D 5/14.NE -, BauR 2016, 218 vertretenen Auffassung, wonach eine Festsetzung nach § 1 Abs. 10 BauNVO nicht darauf ausgerichtet sein könne, Regelungen zu den Betreibern baulicher Anlagen, d. h. Regelungen mit individuellem Personenbezug zu treffen, ist nicht zu folgen. § 9 Abs. 2 BauGB lässt eine derartige Festsetzung zu. Nach dieser Bestimmung kann im Bebauungsplan in besonderen Fällen festgesetzt werden, dass bestimmte der in ihm festgesetzten baulichen oder sonstigen Nutzungen und Anlagen nur (1.) für einen bestimmten Zeitraum zulässig oder (2.) bis zum Eintritt bestimmter Umstände zulässig oder unzulässig sind; die Folgenutzung soll festgesetzt werden. Nr. 2 des § 9 Abs. 2 BauGB ermächtigt die Gemeinde, einzelne Festsetzungen bzw. Nutzungen von einer auflösenden Bedingung abhängig zu machen. In Anlehnung an den städtebaulichen Begriff der baulichen Anlage nach § 29 Abs. 1 BauGB ermächtigt § 9 Abs. 2 BauGB die Gemeinde, auch für einzelne bauliche Anlagen im Geltungsbereich des Bebauungsplanes bedingte Nutzungen festzusetzen. Die auflösende Bedingung der Zulässigkeit der Fremdkörpernutzung ist hier auch durch städtebauliche Gründe gerechtfertigt. Den Grundstückseigentümern im Plangebiet soll eine an sich dem reinen Wohngebiet fremde Nutzung nur solange zugemutet werden, bis der Betrieb aufgegeben wird bzw. ein Betriebsinhaberwechsel stattfindet. Damit ist auch die besondere städtebauliche Situation beschrieben, die die Antragsgegnerin berechtigt, ein "Baurecht auf Zeit" festzusetzen (vgl. dazu auch Schrödter, Baugesetzbuch,
  19. Aufl. 2015, § 9 Rdnr. 206). Randnummer 41 Der Änderungsbebauungsplan ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das Abwägungsgebots (§§ 2 Abs. 3, 1 Abs. 7 BauGB) unwirksam. Randnummer 42 Ein Ermittlungs- und/oder Bewertungsfehler, der darin gesehen werden könnte, dass die Antragsgegnerin die Beeinträchtigungen, denen die übrigen Anlieger im Wohngebiet durch die gewerbliche Nutzung ausgesetzt sind, nicht hinreichend untersucht hat (§ 2 Abs. 3 BauGB), wäre

§ 215Abs. 1 Nr. 1 Bau

GB in Verbindung mit § 214 Abs. 1 Nr. 1 BauGB unbeachtlich geworden. Die Antragsteller haben diesen Fehler nicht innerhalb eines Jahres nach Bekanntmachung des Satzungsbeschlusses am

  1. Januar 2014 gegenüber der Antragsgegnerin geltend gemacht. Zwar kann die Geltendmachung auch in einem Schriftsatz im Normenkontrollverfahren erfolgen (vgl. Kukk in Schrödter, BauGB,
  2. Aufl. 2015, § 215 Rdnr. 15). Die Antragsbegründung, in welcher die Rüge eines derartigen Abwägungsfehlers gesehen werden könnte, datiert vom
  3. Juni 2015 und ist der Antragsgegnerin demzufolge nicht während der Jahresfrist zugegangen. Randnummer 43 Im Übrigen unterscheiden die Planerhaltungsvorschriften zwischen Mängeln im Abwägungsvorgang und Mängeln im Abwägungsergebnis (BVerwG, Urteil vom
  4. Juli 1974 - 4 C 50.72 -, BVerwGE 45, 309). Mängel im Abwägungsvorgang sind nur unter den in § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB genannten Voraussetzungen beachtlich. Nach beiden Vorschriften muss der Mangel offensichtlich und auf das Ergebnis von Einfluss gewesen sein. Ein hiernach beachtlicher Mangel des Abwägungsvorgangs muss - wie oben ausgeführt - innerhalb eines Jahres seit Bekanntmachung der Satzung schriftlich gegenüber der Gemeinde unter Darlegung des die Verletzung begründenden Sachverhalts geltend gemacht worden sein; anderenfalls wird er, wenn bei Inkraftsetzung der Satzung auf die Voraussetzungen für die Geltendmachung der Verletzung von Vorschriften sowie auf die Rechtsfolgen hingewiesen worden ist,

§ 215Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 3 Bau

GB unbeachtlich. Ein Mangel im Abwägungsergebnis ist demgegenüber stets beachtlich; er führt unabhängig vom Vorliegen weiterer Mängel der Abwägung zur (Teil- )Unwirksamkeit des Bebauungsplans (BVerwG, Beschluss vom

  1. März 2010 - 4 BN 66.09 -, BauR 2010, 1034). Randnummer 44 Dass ein unter Umständen gegebener Mangel bei der Ermittlung und Bewertung der abwägungserheblichen Belange gleichzeitig einen Mangel im Abwägungsergebnis darstellet, kann nicht festgestellt werden. Selbst ein vollständiger Abwägungsausfall muss nicht dazu führen, dass zugleich das Abwägungsergebnis mit einem Mangel behaftet ist. Das Abwägungsergebnis ist auch nicht schon dann fehlerhaft, wenn die konkrete Möglichkeit besteht, dass die Planung nach der erforderlichen fehlerfreien Abwägung anders ausgefallen wäre und der Abwägungsfehler damit im Sinne des § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 BauGB auf das Abwägungsergebnis "von Einfluss" gewesen ist. Das Abwägungsergebnis ist erst dann zu beanstanden, wenn eine fehlerfreie Nachholung der erforderlichen Abwägung schlechterdings nicht zum selben Ergebnis führen könnte, weil anderenfalls der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten Belangen in einer Weise vorgenommen würde, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (Uechtritz, in: Spannowsky/Uechtritz, BauGB, 2009, § 215 Rdnr. 13). Die Grenzen der planerischen Gestaltungsfreiheit müssen überschritten sein; erst dann ist das Abwägungsergebnis fehlerhaft (Beschluss vom
  2. Februar 1997 - 4 NB 40.96 -, BRS 59 Nr. 31; vgl. auch BVerwG, Urteil vom
  3. September 2010 - 4 CN 2.10 -, BVerwGE 138, 12; Urteil vom
  4. März 2004 - 4 CN 4.03 -, BVerwGE 120, 239). Für eine derartige Annahme bestehen angesichts der obigen Ausführungen keine Anhaltspunkte. Randnummer 45 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Randnummer 46 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 47 Die Revision ist zuzulassen, da die Frage, ob Fremdkörperfestsetzungen nach § 1 Abs. 10 BauNVO eine bestandsgeschützte Anlage voraussetzen, grundsätzliche Bedeutung hat im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO hat. Streitwertbeschluss: Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 20.000,- € festgesetzt. Gründe: Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 1 und 2 GKG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190029778

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