VG Frankfurt 9. Kammer 9 G 6970/03 Beschluss Die Zuordnung von freien Dienstposten zu höherwertigen Beförderungsämtern § 8 Abs 1 S 1 BBG, Art 33 Abs 2

Die Zuordnung von freien Dienstposten zu höherwertigen Beförderungsämtern Leitsatz Beförderungsstop; Topfwirtschaft; Dienstpostenbewertung Tenor Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, von den beiden in ihrer Hausmitteilung vom 21.11.2003 angekündigten, für den 10.12.2003 in Aussicht genommenen Beförderungen von Besoldungsgruppe A 12 nach Besoldungsgruppe A 13 g BBO bis zum Ablauf von 2 Wochen nach Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung abzusehen. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Wert des Streitgegenstands wird auf 9.148,17 € festgesetzt. Gründe Randnummer 1 Das Begehren des Antragstellers ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft und hat auch Erfolg, da der Antragsteller sowohl einen Anordnungsgrund wie auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO). Randnummer 2 Der Anordnungsgrund ergibt sich bereits daraus, dass ohne den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung eine Vereitelung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers droht. Randnummer 3 Zum Einen würde mit den angekündigten Beförderungen unter Aushändigung der entsprechenden Ernennungsurkunden und Einweisungen in die entsprechende Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 g BBO eine Beförderung des Antragstellers in Bezug auf diese Planstellen unmöglich gemacht. Nach gefestigter Rechtsprechung kann die vollzogene Ernennung eines Konkurrenten durch verwaltungsgerichtliche Klage nicht mehr beseitigt werden. Zudem kann eine Ernennung aus haushaltsrechtlichen Gründen nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle erfolgen, sodass die Vergabe der jetzt zur Besetzung anstehenden Planstellen ein für den Antragsteller künftig unüberwindliches Hindernis zur Durchsetzung seines derzeitigen Bewerbungsverfahrensanspruches hinsichtlich dieser Stellen schaffen würde. Randnummer 4 Dem steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 08.12.2003 mitgeteilt hat, über weitere vier freie Planstellen dieser Wertigkeit zu verfügen, und zugesichert hat, für den Antragsteller eine der vier weiteren nicht besetzten Planstellen der Besoldungsgruppe A 13 g BBO für den Fall zu reservieren, dass das von ihm durchgeführte Widerspruchsverfahren gegen seine dienstliche Beurteilung erfolgreich sein wird und zu einer Notenanhebung führt. Diese Zusicherung lässt den Anordnungsgrund in diesem Verfahren nicht entfallen. Die Antragsgegnerin kann nicht zu Gunsten des Antragstellers einen Anspruch auf Beförderung begründen; vielmehr ist, wenn sich das Begehren des Antragstellers in Bezug auf die hier streitgegenständlichen Beförderungsmaßnahmen durch Aushändigung der Ernennungsurkunden erledigen würde, über eine spätere Besetzung der weiteren verfügbaren Stellen der Besoldungsgruppe A 13 g BBO neu unter Berücksichtigung aller übrigen potentiell als Bewerber in Betracht kommenden Beamtinnen und Beamten zu entscheiden, und zwar in gleicher Weise, in der über die Besetzung der ursprünglichen Stellen zu entscheiden gewesen wäre (BVerwG, Urteil vom 22.01.1998 - ZBR 1998, 315, 316 ). Es ist derzeit mangels näherer Darlegungen der Antragsgegnerin zur Auswahl im Beförderungsverfahren und mangels Vorlage der Verwaltungsvorgänge nicht absehbar, wie sich die Sachlage unter diesen Umständen in Bezug auf den Antragsteller darstellen würde. Jedenfalls kann aber nicht von vornherein davon ausgegangen werden, dass dem Antragsteller gegenüber anderen in Betracht kommenden Beamten zwingend der Vorzug zu geben sein wird. Randnummer 5 Davon abgesehen ergibt sich der Anordnungsgrund hier aber auch daraus, dass es die Antragsgegnerin - trotz nachdrücklichen Hinweises auf die Rechtsauffassung der Kammer - abgelehnt hat, die Zusicherung abzugeben, bis zum Abschluss des gerichtlichen Eilverfahrens keine Beförderungen vorzunehmen, insbesondere Ernennungsurkunden nicht auszuhändigen. Die Verpflichtung, mit der Vollziehung der streitgegenständlichen Maßnahmen bis zum Abschluss des Rechtsschutzverfahrens abzuwarten, ergibt sich, worauf der Antragsteller zutreffend hingewiesen hat, auch unabhängig von gerichtlichen Zwischenverfügungen aus Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 GG (HessVGH Beschluss vom 31.03.1994, ZBR 1995, 310; Beschluss vom 19.4.1995, NVwZ-RR 1996, 49); sie wird hier, wie dargelegt, auch nicht dadurch obsolet, dass die Antragsgegnerin dem Antragsteller eine freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 g BBO reservieren will. Die Antragsgegnerin ist vielmehr verpflichtet, sämtliche Stellen freizuhalten, die Gegenstand der Auswahlentscheidung sind (HessVGH, a.a.O.) Um effektiven Rechtsschutz für den Antragsteller zu ermöglichen, ist die Kammer folglich im Hinblick auf dieses Verhalten der Antragsgegnerin gehalten, bereits derzeit und auf der Grundlage des gegebenen Erkenntnisstands die aus dem Tenor ersichtliche Anordnung zu treffen, ohne die erbetene Stellungnahme der Antragsgegnerin und die Vorlage der Verwaltungsvorgänge abzuwarten. Angesichts der Absicht der Antragsgegnerin, die Beförderungen im Rahmen einer Personalversammlung am 10.12.2003 auszusprechen und entsprechend die Urkunden auszuhändigen, ist eine unverzügliche Entscheidung über den Antrag geboten. Randnummer 6 Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite, da er durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die darauf beruhende Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zugunsten des Beigeladenen in seinem Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden ist (Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 S. 1 BBG). Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist auf eine faire, chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung gerichtet und verlangt eine fehlerfreie Durchführung des der Auswahl- und Beförderungsentscheidung vorausgehenden Verwaltungsverfahrens. Randnummer 7 Bereits auf der Grundlage des derzeitigen Erkenntnisstandes ist die Kammer zu der Auffassung gelangt, dass das von der Antragsgegnerin hier praktizierte Beförderungsverfahren an gravierenden Rechtsmängeln leidet, die die in seinem Rahmen getroffenen Beförderungsentscheidungen als rechtswidrig erscheinen lassen. Nach dem derzeitigen Sachstand ist davon auszugehen, dass den Beförderungen keine Bewerbungen um eine Beförderungsplanstelle zugrunde liegen und dass die Antragsgegnerin von einer Ausschreibung von Beförderungsplanstellen abgesehen hat. Dem liegt zugrunde, dass nach den bei der Antragsgegnerin geltenden Personalbewirtschaftungsgrundsätzen jeder Beamte, jede Beamtin auf seinem/ihrem Dienstposten ohne Funktionsänderung befördert werden kann. Den beiden Beförderungen von Besoldungsgruppe A 12 nach Besoldungsgruppe A 13 g BBO, die die Antragsgegnerin vorzunehmen beabsichtigt, liegt die Vorgabe zugrunde, dass für eine Beförderung nur solche Beamte in Betracht kommen, die in der diesjährigen Regelbeurteilung mit der Spitzennote