Leitsatz Zur Abgrenzung des Begriffs des Lebensmittels von dem des Arzneimittel, hier: für einen aus chinesischen Heilkräutern herzustellenden Sud. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin ist beamtete Lehrerin im Dienst des Beklagten und leidet an chronischer Polyarthritis. Hierbei treten Schmerzzustände in den Gelenken des Bewegungsapparates mit Entzündungen auf. Die Klägerin leidet durch diese Krankheit bedingt auch an Ergüssen der Knie- und anderer Gelenke sowie entstellenden Gesichtsschwellungen. Infolge dieser chronischen Erkrankung ist die Klägerin zu 70 % in ihrer Erwerbsfähigkeit gemindert. Sie erhält deshalb ferner eine Ermäßigung von 5 Pflichtstunden. Wegen dieser Krankheit ist sie in Behandlung bei dem Privatarzt Dr. med. J., der nicht kassenärztlich zugelassen ist. Dieser verschreibt der Klägerin seit Sommer 1997 Rezepte, aufgrund derer eine Apotheke in Nettetal Rezepturen aus getrockneten Substanzen zusammenstellt und an die Klägerin verschickt. Daraus kocht sich die Klägerin einen Sud, den sie nach ärztlicher Anweisung mit Wasser verdünnt trinkt. Die Bestandteile der Rezepturen wechseln hinsichtlich Art und Umfang entsprechend den ärztlichen Feststellungen. Randnummer 2 Mit Antrag vom 28.10.1997 (Beleg-Nrn. 22 bis 33) begehrte die Klägerin bei dem Beklagten Beihilfe zu Rechnungen bzw. Rezepten des Dr. med. J.. Mit Bescheid vom 19.12.1997 lehnte der Beklagte Beihilfeleistungen zu den Beleg-Nrn. 22 bis 33 des Antrags der Klägerin mit der Begründung ab, es handele sich hierbei offensichtlich um Teesorten und nicht um Medikamente i. S. d. Hessischen Beihilfenverordnung - HBeihVO -. Randnummer 3 Hiergegen legte die Klägerin mit Schreiben vom 20.10.1998 Widerspruch ein. Zur Begründung führte sie aus, nach der Rechtsprechung des VG München seien die geltend gemachten Aufwendungen beihilfefähig. Ferner sei zu berücksichtigen, dass anderen Patienten des Dr. J. auf ebensolche Medikamente von dem Beklagten Beihilfeleistungen gewährt worden seien. Randnummer 4 Durch Bescheid vom 16.12.1998, der der Klägerin am 23.12.1998 zugestellt wurde, wies der Beklagte den Widerspruch mit der Begründung zurück, die geltend gemachten Aufwendungen seien nicht beihilfefähig, da die verschriebenen Mittel Güter des täglich Bedarfs ersetzten. Dass sie möglicherweise eine therapeutische Wirkung erzeugten und im Falle der Klägerin möglicherweise nur zur Krankheitsbehandlung beschafft worden seien, sei unerheblich, da bereits die objektive Verwendbarkeit für tägliche Bedarfszwecke zu dem Beihilfeausschluss führe. Sofern anderen Beihilfeberechtigten zu den gleichen Aufwendungen Beihilfe geleistet worden sein sollte, ändere dies hieran nichts. Eine solche rechtswidrig begünstigende Beihilfegewährung begründe für die Klägerin keinen Anspruch auf Beihilfeleistungen zu nicht beihilfefähigen Aufwendungen. Randnummer 5 Am 20.01.1999 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie trägt zur Begründung vor, die Chronifizierung der Erkrankung erlaube es nicht, über Jahre eine herkömmliche Therapie mit Schmerzmitteln durchzuführen, da in diesem Fall erhebliche Nebenwirkungen zu befürchten seien. Die Klägerin sei deshalb darauf angewiesen, ihre Lebensführung stark auf ihre nicht heilbare Krankheit auszurichten und sich einer Behandlung zu unterziehen, die nach Möglichkeit keine Schädigung durch Nebenwirkungen herbeiführe und nur in geringem Umfang Gewöhnungseffekte zur Folge habe. Bei den Bestandteilen des Sudes handele es sich um Wirkstoffe aus der traditionellen chinesischen Medizin, in der Dr. J. - auch vor Ort - eine Ausbildung genossen habe. Es gehe hier auch um Arzneimittel, nicht etwa um Genussstoffe, die die Bedürfnisse des täglichen Bedarfs befriedigten. Randnummer 6 Insbesondere handele es sich nicht um Kräutertees, da die rezeptierten Wirkstoffe nur zum Teil Kräuter, zu anderen Teilen jedoch Arzneimittel aus der chinesischen Heilkunde seien. Die Inhaltsstoffe, die den Rezepturen des Dr. J. zugrundelägen, entfalteten eine heilende Wirkung bei chronischen Gelenkserkrankungen und entzögen dem Körper auch Gewebswasser. Beides sei bei der Therapie der klägerischen Krankheit wichtig. Der Gesundheitszustand habe sich seit Aufnahme der Behandlung verbessert, wobei zu berücksichtigen sei, dass eine Gesundung der Klägerin nicht zu erwarten sei. Randnummer 7 Die Klägerin beantragt, unter Aufhebung des Bescheides vom 19.12.1997 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 16.12.1998 die Beklagte zu verurteilen, zu den Beleg-Nrn. 22 bis 33 in dem Antrag der Klägerin vom 28.10.1997 Beihilfe zu gewähren. Randnummer 8 Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 9 Er hält seine Bescheide für rechtmäßig. Die Präparate der Klägerin seien als Kräutertees zu qualifizieren und folglich von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen. Es sei völlig ohne Belang, ob die Güter des täglichen Bedarfs gleichzeitig therapeutische Wirkung erzeugen könnten und ggf. nur zur Krankheitsbehandlung beschafft würden. Selbst wenn man der Auffassung der Klägerin folgen wollte, dass es sich bei diesen Stoffen nicht um Mittel handele, die Güter des täglichen Bedarfs ersetzen könnten, sondern um Heilmittel, so mangele es hinsichtlich der Beihilfefähigkeit an der allgemeinen wissenschaftlichen Anerkennung. Randnummer 10 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den der beigezogenen Behördenakte (1 Hefter) Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind. Entscheidungsgründe Randnummer 11 Die zulässige Klage ist unbegründet. Randnummer 12 Die Ablehnung der Gewährung von Beihilfen für die Aufwendungen hinsichtlich der rezeptierten Mittel ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO). Randnummer 13 Die geltend gemachten Aufwendungen sind nicht gemäß § 6 HBeihVO beihilfefähig. Randnummer 14 Nach Abs. 1 Nr. 2 S. 1 dieser Norm sind aus Anlass einer Krankheit beihilfefähig die Aufwendungen für die vom Arzt nach Art und Umfang schriftlich verordneten Arzneimittel. Bei den von Dr. J. verschriebenen Substanzen handelt es sich entgegen der Ansicht des Beklagten um Arzneimittel und nicht um Mittel, die geeignet sind, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen oder um Lebensmittel. Randnummer 15 Nach § 2 Abs. 1 AMG sind Arzneimittel Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen (Nr. 1). Nach Abs. 3 Nr. 1 dieser Norm sind jedoch Lebensmittel i. S. d. § 1 des Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetzes (LMBG) keine Arzneimittel. Ausgangspunkt für die durchzuführende Subsumtion, ob es sich bei dem fraglichen Produkt um ein Arzneimittel oder ein Lebensmittel i. S. d. § 1 LMBG handelt, ist demnach der Begriff des Lebensmittels. Nach der gesetzlichen Systematik scheidet eine Qualifizierung als Arzneimittel dann aus, wenn feststeht, dass es sich bei dem entsprechenden Produkt um ein Lebensmittel handelt (Bay. VGH, Pharma Recht, 1997, 438). Nach § 1 Abs. 1 LMBG sind Lebensmittel i. S. d. Gesetzes Stoffe, die dazu bestimmt sind, in unverändertem, zubereitetem oder verarbeitetem Zustand von Menschen verzehrt zu werden. Ausgenommen sind Stoffe, die überwiegend dazu bestimmt sind, zu anderen Zwecken als zur Ernährung oder zum Genuss verzehrt zu werden (Halbsatz 2). Nach diesem gesetzlich angelegten Regel-Ausnahme-Verhältnis sind Stoffe, die dazu bestimmt sind, von Menschen verzehrt zu werden, nur dann kein Lebensmittel, wenn sie überwiegend dazu bestimmt sind, zu anderen Zwecken als zur Ernährung oder zum Genuss verzehrt zu werden. Dieser Umstand muss jedoch positiv festgestellt werden können. Ist dies nicht möglich oder verbleiben an der überwiegenden Zweckbestimmung Zweifel, handelt es sich bei dem fraglichen Produkt um ein Lebensmittel (LG Hamburg, Pharma Recht 1999, 229, 232). Randnummer 16 Entscheidend für die Zuordnung eines Produktes zum Regelungsbereich des Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetzes einerseits oder des Arzneimittelgesetzes andererseits ist, ob es einem durchschnittlich informierten Verbraucher gegenüber so in Erscheinung tritt, dass es überwiegend anderen als Nahrungs- oder Genusszwecken dient (Bay. VGH, a.a.O., S. 439 m.w.N. aus der Rechtsprechung; LG Hamburg, a. a. O; vgl. auch: Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Kommentar, Band 1, Stand: 01.08.1998, § 2 AMG, Anm. 82 lit. f.). Dabei ist allein der Anschein eines Arzneimittels nicht ausreichend, ein entsprechendes Produkt als Arzneimittel zu qualifizieren. Es kommt auch nicht darauf an, ob das Mittel eine erwartete therapeutische oder medizinische Wirkung hat oder haben kann und auch nicht darauf, ob es als Arzneimittel oder allgemein als Lebensmittel bezeichnet wird, sondern darauf, dass es, wenn auch nur konkludent, den Eindruck erweckt, hauptsächlich Heilzwecken zu dienen (Bay. VGH, a.a.O., S. 439). Demnach ist für die Abgrenzung die sich dem Verkehr objektiv darstellende Anwendungsbestimmung maßgeblich (OLG Hamburg, Lebensmittel und Recht 1997, S. 4, Leitsatz 2). Entscheidend für die Zweckbestimmung ist hiernach regelmäßig ein objektiver Maßstab, das heißt, es muss geprüft werden, welchem Zweck ein bestimmtes Mittel nach der allgemeinen Verkehrsauffassung zu dienen bestimmt ist. In Zweifelsfällen ist neben der Verkehrsauffassung auch die Zweckbestimmung durch den Hersteller oder Vertreiber für die Einordnung maßgeblich, ob ein Produkt Arzneimittel oder Lebensmittel ist, wobei sich die Verkehrsauffassung in aller Regel nach der von dem Hersteller oder Vertreiber gegebenen Zweckbestimmung bilden wird (VG Düsseldorf, Pharma Recht 1997, 441, 442). Die prägenden Kriterien zur Bildung einer objektiven Verkehrsauffassung über die Zweckbestimmung eines Mittels sind hierbei überwiegend die Auslobung in Werbung und Gebrauchsinformation sowie die Aufmachung, aber auch Art und Dosierung der Inhaltsstoffe (Scholz/Ziller, Pharma Recht 1999, 221; vgl. auch: Zipfel, Lebensmittelrecht, Kommentar, Band II, Stand: 01.10.1994, § 1 LMBG, Rdnr. 34a). Nur eine untergeordnete Bedeutung haben insoweit die Merkmale der Darreichungsform, des Vorhandenseins von Beipackzetteln und Indikationshinweisen, des Vertriebsorts, des Preises und des Herstellernamens (Scholz/Ziller, a.a.O.; Forstmann, GRUR 1997, 102, 106; vgl. auch: OLG Naumburg, Pharma Recht 1998, 37, 38). Dabei orientiert sich die Kammer ausdrücklich auch an den vom Arbeitskreis Lebensmittelchemischer Sachverständiger der Länder und des Bundesinstituts für gesundheitlichen Verbraucherschutz und Veterinärmedizin erstellten Leitlinien zur Abgrenzung von Arzneimitteln und Lebensmitteln (veröffentlicht in: Bundesgesundheitsblatt 4/1999, S. 360 f.). Danach sind Kriterien für die entsprechende Abgrenzung die Bezeichnung oder Verkehrsbezeichnung des Mittels, die Inhaltsstoffe, die quantitative Zusammensetzung des Mittels, die Zweckbestimmung, die der Hersteller vorgibt, die Gebrauchsanweisung, die Verpackung bzw. Aufmachung, der Umstand, ob es begleitende Information, Werbung oder Pressemitteilungen gibt sowie der Vertriebsweg (a.a.O., S. 361). In diesem Zusammenhang weist der Arbeitskreis zutreffend darauf hin, dass ein Erzeugnis, das objektiv Arzneimittel ist, nicht durch den Willen des Inverkehrbringers alleine zum Lebensmittel werden kann (a.a.O., S. 360, Grundsatz Nr. 6) sowie darauf, die Verkehrsauffassung könne sich wandeln. Zum Beispiel könne Kamillentee je nach Zweckbestimmung als Lebensmittel verzehrt oder als Arzneimittel eingenommen werden (a.a.O., Grundsatz Nr. 7). Randnummer 17 Überträgt man diese Maßstäbe auf den vorliegenden Fall ergibt sich, dass die rezeptierten Substanzen als Arzneimittel zu qualifizieren sind. Sie sind nämlich überwiegend dazu bestimmt, zu anderen Zwecken als zur Ernährung oder zum Genuss verzehrt zu werden. Für das der Klägerin verschriebene Produkt gibt es zwar weder einen Handelsnamen, noch Werbung oder einen Beipackzettel. Dies hat jedoch seinen Grund darin, dass sich die Bestandteile der Rezeptur sowohl hinsichtlich Art als auch Umfang entsprechend den ärztlichen Feststellungen ändern. Sowohl die Aufmachung des Mittels, die hier darin besteht, dass der Klägerin getrocknete Substanzen in wechselnder Zusammensetzung bereitgestellt werden, als auch die Art und Dosierung der Inhaltsstoffe, die ebenfalls entsprechend den ärztlichen Feststellungen wechseln, tragen maßgeblich dazu bei, dass es einem durchschnittlich informierten Verbraucher gegenüber so in Erscheinung tritt, dass das Mittel überwiegend anderen als Nahrungs- oder Genusszwecken dient. Abgerundet wird dieses Bild durch das ergänzende Kriterium des Vertriebsweges, der hier über eine Apotheke führt. Randnummer 18 Auch eine europarechtliche Parallelprüfung im Hinblick auf den gemeinschaftsrechtlichen Arzneimittelbegriff des Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie (65/65/EWG) des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Arzneispezialitäten vom 26. Januar 1965 stützt dieses Ergebnis. Danach sind Arzneimittel alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die als Mittel zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher oder tierischer Krankheiten bezeichnet werden (sog. Arzneimittel nach Bezeichnung) sowie alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die dazu bestimmt sind, im oder am menschlichen oder tierischen Körper zur Erstellung einer ärztlichen Diagnose oder zur Wiederherstellung, Besserung oder Beeinflussung der menschlichen oder tierischen Körperfunktionen angewandt zu werden (sog. Arzneimittel nach Funktion, vgl.: Scholz/Schiller, Pharma Recht 1999, a.a.O. S. 226). Randnummer 19 Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Rezepturen aus getrockneten Substanzen zusammengestellt werden. Nach § 3 Nr. 2 AMG sind Stoffe i. S. d. Arzneimittelgesetzes Pflanzen, Pflanzenteile und Pflanzenbestandteile in bearbeitetem oder unbearbeitetem Zustand. Auf die Frage der Kennzeichnung (vgl. vertiefend hierzu: Sander/Peter, Pharm. Ind. 1999, 616 ff.) kommt es demnach vorliegend nicht an. Die Frage der ordnungsgemäßen Kennzeichnung in der Apotheke hergestellter Arzneimittel, die keine Fertigarzneimittel sind, betrifft nämlich primär die entsprechende öffentlich-rechtliche Pflicht des Apothekers bei solchen Rezepturen (vgl. § 14 Apothekenbetriebsordnung). Randnummer 20 Ein Ausschluss der Beihilfefähigkeit der der Klägerin verordneten Mittel folgt schließlich auch nicht aus § 6 Abs. 1 Nr. 2 S. 5 lit. a) HBeihVO . Danach sind nicht beihilfefähig Mittel, die geeignet sind, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen. Dabei handelt es sich um Präparate, die Verwendung im Rahmen der allgemeinen Lebenshaltung finden können, oder Aufwendungen für die allgemeine Lebenshaltung ersetzen. Dass sie möglicherweise eine therapeutische Wirkung erzeugen und nur zur Krankheitsbehandlung beschafft wurden, ist unerheblich, da bereits die objektive Verwendbarkeit für tägliche Bedarfszwecke zu dem Beihilfeausschluss führt (Nitze, HBeihVO, Kommentar, 6. Auflage, Stand: Februar 1999, § 6 Rdnr. 38). Der von der Klägerin aus den Substanzen hergestellte Sud findet jedoch gerade keine Verwendung im Rahmen ihrer allgemeinen Lebenshaltung und ersetzt auch nicht Aufwendungen hierfür. Dies zeigt bereits der Umstand, dass die Bestandteile der Rezepturen hinsichtlich Art und Umfang entsprechend den ärztlichen Feststellungen gewechselt werden. Randnummer 21 Die insoweit geltend gemachten Aufwendungen der Klägerin sind jedoch wegen der Vorschrift des § 6 Abs. 2 HBeihVO nicht beihilfefähig. Danach ist die Beihilfefähigkeit ausgeschlossen bei Aufwendungen für wissenschaftlich nicht allgemein anerkannte Arzneimittel. Ein Heilmittel kann als wissenschaftlich allgemein anerkannt gelten, wenn es von den Wissenschaftlern, die in dem durch die zu behandelnde Krankheit und die Art des Heilmittels gekennzeichneten Fachbereich tätig sind, aufgrund ihrer Erkenntnisse als für die Behandlung der Krankheit wirksam angesehen wird. Dabei reicht es, wenn eine Reihe (nicht nur ein sehr kleiner Teil der Ärzteschaft) ernst zu nehmender Wissenschaftler bzw. eine gewichtige Minderheit der Wissenschaftler es als therapiewirksam anerkennt. Zumindest muss ein solches Mittel in der medizinischen Diskussion eine breite Resonanz gefunden haben und von einer erheblichen Zahl von Ärzten angewandt werden (Nitze, a.a.O., Rdnr. 39). Nach der Stellungnahme des Hess. Ministeriums für Umwelt, Energie, Jugend, Familie und Gesundheit vom 25.07.1997, die den Beteiligten zur Kenntnis übersandt wurde, kann die Behandlung mit chinesischen Heilkräutern im Einzelfall hilfreich sein, jedoch liegen danach keine wissenschaftlichen Studien über deren Wirkung vor. So wurde mitgeteilt, dass Prof. Schnarrenberger vom Deutschen Forschungsinstitut für chinesische Medizin gebeten wurde, über neuere Studien zu berichten, falls solche dort vorliegen sollten. Offenbar lägen dort jedoch keine solchen Studien vor. Auch bei der Bundesärztekammer seien keine wissenschaftlichen Abhandlungen bekannt. Randnummer 22 Die von der Klägerin zitierte Rechtsprechung des VG München, wonach entsprechende Aufwendungen beihilfefähig seien, ist auf den vorliegenden Fall schon deshalb nicht übertragbar, da es nach der beihilferechtlichen Rechtslage in Bayern auf das Kriterium der allgemeinen wissenschaftlichen Anerkennung eines Arzneimittels nicht ankommt (VG München, U. v. 09.02.1993, Az.: M 5 K 92.1553, S. 6 UA). Randnummer 23 Eine andere rechtlichen Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass anderen Beihilfeberechtigten zu entsprechenden Aufwendungen von ihren Beihilfefestsetzungsstellen Beihilfe gewährt wurde. Die insoweit erfolgte rechtswidrig begünstigende Beihilfegewährung begründet für die Klägerin keinen Anspruch auf Beihilfeleistungen zu nicht beihilfefähigen Aufwendungen. Randnummer 24 Die Klägerin hat als unterliegender Teil die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Randnummer 25 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190033244
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