3 Satz 1 Nr. 2 HBO genehmigungsfrei; es stellt keine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung dar. Zur Nichtigkeit einer gemeindlichen Gestaltungssatzung über die Dachgestaltung, die keine Mobilfunksendeanlagen über 5 m über Erdgleiche für das gesamte Gemeindegebiete zulässt. Zur Frage, ob eine Mobilfunksendeanlage ein Vorhaben
GB ist. Zum Sich-Einfügen einer Mobilfunksendeanlage
GB. Zu den immissionsschutzrechtlichen Anforderungen an eine Mobilfunksendeanlage. Zur Rechtswidrigkeit eines Nutzungsverbots mit Sofortvollzug für eine Mobilfunksendeanlage. Gründe Randnummer 1 I. Die Antragstellerin betreibt seit Dezember 2001 eine Mobilfunksendeanlage auf dem 17,85 m hohen Dachaufbau eines fünfgeschossigen Hotelgebäudes ("S.-H.") auf dem Grundstück Flur ..., Flurstück ... (F.) in der Gemarkung B.. Die Anlage besteht aus einer an sechs bis zu 4,80 m hohen Antennenträgern befestigten Antennenkonfiguration. Die zugehörigen Versorgungseinheiten befinden sich im Innern des Gebäudes. Die Mobilfunksendeanlage dient der Versorgung des Gebietes "B.". Randnummer 2 Das Baugrundstück liegt nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes. Die nähere Umgebung ist aufgrund eigener Ortskenntnis des Gerichts durch ein Nebeneinander von Wohnnutzung und gewerblicher Nutzung geprägt, wobei die gewerbliche Nutzung einhergehend mit einer Vielzahl von Werbeanlagen entlang der F. Straße überwiegt, während die Wohnnutzung überwiegend in deren Seitenstraßen vorzufinden ist. Randnummer 3 Das Baugrundstück liegt im Geltungsbereich der am 29.08.2000 beschlossenen Gestaltungssatzung der Stadt B..
Anlage 1 "Dachgestaltung" Nr. 1 Satz 2 und Nr. 7 ist für das gesamte bebaute Gebiet der Stadt B. folgende Festsetzung getroffen: "Einzelne Antennen oder Antennenanlagen für Mobilfunk o.ä. sind ab einer Höhe von 5 m über Erdgleiche unzulässig. Ausnahmen von dieser Regelung außerhalb von "Reinen und Allgemeinen Wohngebieten" sind zulässig." Mit Bescheid vom 06.12.2001 gab der Antragsgegner der Antragstellerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 1.000,00 DM auf, bis zum 01.02.2002 für die vorgenannte Mobilfunksendeanlage einen vollständigen Bauantrag vorzulegen. Randnummer 4 Unter dem 02.02.2002 stellte die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin unter Vorlage der unter dem 30.11.2001 ihr von der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post - Außenstelle Fulda - erteilten Standortbescheinigung einen Bauantrag für diese Mobilfunksendeanlage. Randnummer 5 Das Regierungspräsidium Darmstadt - Abteilung Staatliches Umweltamt Frankfurt -, dem der Betrieb der Mobilfunksendeanlage durch die Antragstellerin
SchV unter Vorlage dieser Standortbescheinigung angezeigt worden war, teilte dem Antragsgegner unter dem 18.04.2002 mit, dass das Bauvorhaben ausgeführt werden könne. Randnummer 6 Die Stadt B. versagte unter dem 14.05.2002 ihr Einvernehmen
GB. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Mobilfunksendeanlage gegen § 12 Abs. 2 Satz 1 HBO 1993 verstoße und sich wegen ihrer Ausformung und Anbringungshöhe nicht
GB einfüge. Zudem verstoße sie gegen die Gestaltungssatzung; eine Ausnahme könne nicht zugelassen werden, da sie von einem Mischgebiet aus in ein zu schützendes Wohngebiet wirke. Randnummer 7 Mit der Antragstellerin am 28.08.2002 zugestelltem Bescheid vom 23.08.2002 lehnte der Antragsgegner den Bauantrag ab (Punkt 1.), ordnete die Entfernung der Mobilfunksendeanlage innerhalb von zwei Monaten ab Bestandskraft des Bescheides an (Punkt 2.), verhängte ein "vorläufiges Nutzungsverbot"; der Betrieb der Mobilfunksendeanlage soll bis zum 15.11.2002 eingestellt werden (Punkt 3.), ordnete
GO die sofortige Vollziehung des Nutzungsverbotes an (Punkt 4.), drohte für den Fall der Nicht- oder nicht fristgemäßen Beachtung des Nutzungsverbots ab dem 15.11.2002
den §§ 2, 68, 69 und 76 HVwVG ein Zwangsgeld in Höhe von 3.000,00 DM an (Punkt 5.) und setzte die Gebühr für den Bescheid auf 110,00 DM fest. Zur Begründung führte der Antragsgegner aus, das Vorhaben sei
1 HBO baugenehmigungspflichtig. Es sei
den §§ 29, 34 Abs. 1 BauGB nicht genehmigungsfähig, da es sich nicht in die nähere Umgebung einfüge, denn es sei auf dem höchsten Gebäude der näheren Umgebung errichtet, überrage diese und wirke aufgrund der Anordnung der Antennenträger auf einer Fläche von 24 qm wie ein Fremdkörper. Zudem hindere das versagte gemeindliche Einvernehmen - es seien keine Anhaltspunkte erkennbar, dass dieses rechtswidrig verweigert worden sei - eine stattgebende Entscheidung. Beim Verstoß von baulichen Anlagen gegen baurechtliche oder sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften über Errichtung, Änderung, Instandhaltung oder Nutzung dieser Anlagen könne die Nutzung untersagt werden ( § 78 HBO ). Die sofortige Vollziehung des Nutzungsverbots sei geboten, damit sich der Schwarzbauer nicht zumindest einen zeitlichen Vorteil verschaffen könne. Randnummer 8 Gegen den Bescheid vom 23.08.2002 legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 02.09.2002 Widerspruch ein, über den - soweit ersichtlich - bisher nicht entschieden worden ist. Randnummer 9 Mit Schreiben vom 11.10.2002, auf das Bezug genommen wird, hat die Antragstellerin um Eilrechtsschutz
gesucht und ist der von dem Antragsgegner und der Stadt B... vorgenommenen rechtlichen Würdigung umfassend entgegengetreten. Randnummer 10 Die Antragstellerin beantragt, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 02.09.2002 gegen die Nutzungsuntersagung in dem Bescheid des Antragsgegners vom 23.08.2002 wieder herzustellen. Randnummer 11 Der Antragsgegner beantragt unter Hinweis auf seinen Bescheid, den Antrag abzulehnen. Randnummer 12 Wegen der weiteren Einzelheiten der Sach- und Rechtslage wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten und auf gerichtliche Anforderung ergänzte Behördenakte des Antragsgegners (ein Hefter) Bezug genommen. Randnummer 13 II. Der Antrag
GO - auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen das mit dem Bescheid vom 23.08.2002 verfügte und für sofort vollziehbar erklärte Nutzungsverbot ist zulässig und begründet. Randnummer 14 Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakt ( § 35 Satz 1 Hessisches Verwaltungsverfahrensgesetz - HVwVfG -, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) auf Antrag des Betroffenen ganz oder teilweise wiederherstellen. Randnummer 15 Dieses Antragsverfahren ist kein Rechtsmittelverfahren gegen eine behördliche Entscheidung; vielmehr trifft das Gericht eine eigene selbständige Entscheidung. Ein solcher Antrag ist begründet, wenn das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes gegenüber dem Privatinteresse des Antragstellers, die Vollziehung bis zur Entscheidung über seinen Rechtsbehelf hinauszuschieben, nicht überwiegt. Das ist dann der Fall, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, denn an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes kann kein vorrangiges öffentliches Interesse bestehen. Umgekehrt ist der Rechtsschutzantrag abzulehnen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig und seine Vollziehung eilbedürftig ist. In allen anderen Fällen entscheidet bei summarischer Beurteilung des Sachverhalts eine Abwägung der beteiligten öffentlichen und privaten Interessen, die für oder gegen die Dringlichkeit der Vollziehung sprechen, über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 29.05.1985 3 TH 815/85 ). Randnummer 16
diesen Grundsätzen ist der begehrte vorläufige Rechtsschutz zu gewähren. Randnummer 17 Dies ergibt jedenfalls eine Interessenabwägung, wonach - wie hier - bei fehlender formeller und materieller Illegalität und zudem fehlerhafter Ermessensbetätigung keine Eilbedürftigkeit für ein Nutzungsverbot gegeben sein kann. Dies ergibt sich zudem aus folgendem: Führt der Antragsgegner (Bauaufsichtsbehörde) - wie hier - den Verstoß gegen die einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften ins Feld, so stützt er das Nutzungsverbot auf formelle und materielle Illegalität. Dies war zudem deshalb angezeigt, da der Antragsgegner der
seiner Auffassung durch die Antragstellerin unbeachtet gebliebenen Baugenehmigungspflicht mit seinem Bescheid vom 06.12.2001 begegnet ist, mit dem er der Antragstellerin die Stellung eines Bauantrages aufgegeben hatte. Folglich hatte der Antragsgegner sein Ermessen dahingehend betätigt, dass er alleine wegen formeller Illegalität kein Nutzungsverbot verhängen wollte (vgl. Jäde, Bauaufsichtliche Maßnahmen, 2. Aufl. 2001, Rn. 245 m.w.N.). Randnummer 18 Ermächtigungsgrundlage (Befugnisnorm) für das bauaufsichtliche Nutzungsverbot war zum Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung § 78 Abs. 1 Hessische Bauordnung vom 20.12.1993 (GVBl. I S. 655) in der Fassung vom 17.12.1998 (GVBl. I S. 562) - HBO 1993 -, der der allgemeinen Befugnisnorm des § 61 Abs. 2 Satz 1 HBO 1993 vorgeht (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 30.01.1997 - 4 TG 73/97 -, BRS 59 Nr. 214; Beschluss vom 20.12.1999 - 4 TG 4637/98 -, HessVGRspr. 2000, 67). Randnummer 19 Nichts anderes gilt seit dem 01.10.2002
den §§ 72 Abs. 1 Satz 2, 53 Abs. 2 Satz 2 Hessische Bauordnung vom 25.06.2002 (GVBl. I S. 274) - HBO 2002 -. Randnummer 20
1 1. Alt. HBO 1993 und
1 Satz 2 HBO 2002 kann die Bauaufsichtsbehörde die Nutzung untersagen, wenn bauliche Anlagen oder andere Anlagen oder Einrichtungen
1 Satz 2 HBO oder Teile von ihnen gegen baurechtliche oder sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften über Errichtung, Änderung, Instandhaltung oder Nutzung dieser Anlagen und Einrichtungen verstoßen. Zwar rechtfertigt danach grundsätzlich bereits die formelle Illegalität einer baulichen Anlage den Erlass eines Nutzungsverbotes (vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 20.06.1991 - 4 TH 2607/90 -, BauR 1992, 68 m.w.N. ; Beschluss vom 10.11.1994, - 4 TH 1864/94 -), da dieses die betroffene Person nur in die durch die §§ 62 Abs. 1, 70 Abs. 5 HBO gesetzten Schranken weist, nämlich kein baugenehmigungspflichtiges Vorhaben vor Zustellung der Baugenehmigung zu realisieren und zu nutzen. Die Bauaufsichtsbehörde kann das Nutzungsverbot jedoch auch oder zugleich auf die materielle Illegalität stützen. Bei nicht genehmigungspflichtigen Vorhaben kann das Nutzungsverbot hingegen nur bei materieller Illegalität verhängt werden. Randnummer 21
1 HBO 2002 ist das vor dem In-Kraft-Treten der Hessischen Bauordnung 2002 am 01.10.2002 eingeleitete Verfahren
den bisherigen Verfahrensvorschriften der Hessischen Bauordnung 1993 weiterzuführen. Deshalb beurteilt sich die formelle Illegalität
wie vor
den §§ 62, 63 HBO 1993. Randnummer 22 Die Mobilfunksendeanlage ist nicht formell illegal, da für sie
1 HBO 1993 i.V.m. § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 a) HBO 1993 keine Baugenehmigungspflicht besteht.
1 HBO 1993 bedürfen die Errichtung, Aufstellung, Anbringung und Änderung, die Nutzungsänderung, der Abbruch und die Beseitigung von baulichen Anlagen oder von Teilen baulicher Anlagen sowie von anderen Anlagen und Einrichtungen
1 Satz 2 HBO 1993 der Baugenehmigung. Dies gilt nicht für die in der Vorschrift aufgeführten Ausnahmen wie die in § 63 HBO 1993 aufgeführten baugenehmigungsfreien Vorhaben. Randnummer 23 Einschlägig ist hier § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2
1 HBO 1993 bleibe. Denn das Anbringen einer Mobilfunksendeanlage an einem Gebäude ist keine Nutzungsänderung i.S.v. § 62 Abs. 1 HBO 1993 (vgl. VG Gießen, Beschluss vom 18.06.2002 - 1 G 1689/02 -). Randnummer 25 Die vorgenannte Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs verkennt die unterschiedliche Bedeutung der Begriffe "Anbringung" und " Nutzungsänderung" in § 62 Abs. 1 HBO
vollziehbarer Grund dafür ersichtlich, dass dem bauplanungsrechtlichen Begriff der Nutzungsänderung i.S.v. § 29 Abs. 1 Baugesetzbuch - BauGB - ein anderer Inhalt zukommt als dem bauordnungsrechtlichen Begriff der Nutzungsänderung in § 62 Abs. 1 HBO . Die vorgenannte Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs erkennt diese Problematik nicht und setzt sich folglich mit ihr auch nicht auseinander. Randnummer 32 Die vorgenannte Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs ist auch nicht aus bauordnungsrechtlicher Sicht geboten. Die Hauptaufgabe des bauordnungsrechtlichen Verfahrensrechts liegt in der Gewährleistung der Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften beim Bauen. Sie kann aber mit unterschiedlichen Mitteln erreicht werden, nämlich einerseits durch die präventive Kontrolle durch das Genehmigungsverfahren und andererseits durch die repressive Kontrolle mittels
trägliche Eingriffsmaß nahmen. Insoweit hat der Landesgesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum. Diese Gewichtung bauaufsichtlicher Kontrollbefugnisse hat sich seit dem Inkrafttreten der HBO 1957 vielfach geändert; so ist seitdem der Katalog der genehmigungsfreien Vorhaben vielfach geändert worden und ist mit der Hessischen Bauordnung vom 20.12.1993 (GVBl. I S. 665) - HBO 1993 - das Anzeigeverfahren abgeschafft worden. Eine weitere Deregulierung ist mit der zum 01.10.2002 in Kraft getretenen Hessischen Bauordnung vom 18.06.2002 (GVBl. I S. 274) - HBO 2002 - erfolgt (vgl. die §§ 55, 56 HBO 2002). Mobilfunksendeanlagen sind
Maßgabe von § 55 HBO 2002 i.V.m. Anlage 2 Abschnitt I Nr. 5.1 und Abschnitt II Nr. 3 baugenehmigungsfrei. Randnummer 33 Die Freistellung von der Baugenehmigungspflicht begegnet auch keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Der auch in früherer Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (Urteil vom 26.09.1990 - 4 UE 3721/87 -, NuR 1992, 432) entwickelte Gedanke, dass der Landesgesetzgeber bodenrechtlich bedeutsame Vorhaben nicht der Anwendung und Prüfung der bundesrechtlichen bauplanungsrechtlichen Zulässigkeitsvorschriften in einem Genehmigungs- bzw. Anzeigeverfahren entziehen dürfe, führt nicht zu einer Anwendungsschranke (vgl. Simon/Taft, Bayerische Bauordnung, Art. 64 Rn. 1). Randnummer 34 Denn
5 HBO 1993 entbindet die Freistellung von der Genehmigungspflicht für derartige Mobilfunksendeanlagen nicht von der Verpflichtung zur Einhaltung der Anforderungen, die durch öffentlich-rechtliche Vorschriften an die baulichen und anderen Anlagen und Einrichtungen gestellt sind. Das Problem ist aber auch dadurch entschärft, dass der Bundesgesetzgeber mit der Novelle des Baugesetzbuches - BauGB - vom 18.08.1997 (BGBl. I S. 2081) den Vorhabenbegriff in § 29 BauGB vom Erfordernis einer bauaufsichtlichen Zustimmung oder Genehmigung gelöst hat und bei der Anwendbarkeit der §§ 29 ff. BauGB nur noch auf den bundesrechtlichen Vorhabenbegriff selbst abhebt (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 07.05.2001 - 6 C 18/00 -, NVwZ 2001, 3206). Zudem greift die Freistellung
3 Nr. 2 a) HBO 1993 für derartige Mobilfunksendeanlagen nur, wenn bei einer Gesamtabstrahlleistung von mehr als 10 W (EIRP) die gesundheitliche Unbedenklichkeit durch eine Genehmigung, Zulassung oder amtliche Bescheinigung festgestellt wird, d.h. gesundheitlich nicht für unbedenklich erklärte Mobilfunksendeanlagen unterfallen der Genehmigungspflicht. Randnummer 35 Die hier vorgenommene Unterscheidung (Abgrenzung) zwischen "Anbringung" und "Nutzungsänderung" erschließt sich auch aus § 70 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 HBO 1993 sowie aus § 64 Abs. 1 und 2 Satz 1 und 3 HBO 1993 i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 1 Bauvorlagenverordnung - BauVorlVO -.
den letztgenannten Vorschriften sind dem Antrag auf Baugenehmigung (Bauantrag) alle für die Beurteilung des Vorhabens erforderlichen Unterlagen beizufügen, wozu auch die Baubeschreibung mit der Erläuterung der Nutzung des Vorhabens gehört. Ohne diese Angaben kann keine Prüfung stattfinden, ob das Vorhaben den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht, und
1 Satz 1 HBO 1993 die Baugenehmigung zu erteilen ist. Der Zugang der Baugenehmigung ist
5 HBO 1993 Voraussetzung für die Ausführung. Die Baugenehmigung vermittelt dem verwirklichten Vorhaben somit formelle Legalität, die sich einerseits auf die errichtete Bausubstanz und andererseits auf die genehmigte Nutzung bezieht, d.h. das Vorhaben darf entsprechend der Baugenehmigung errichtet und benutzt werden. Grund für die Aufnahme der Nutzungsänderung als die Genehmigungspflicht auslösender Tatbestand ist der Umstand, dass die Baugenehmigung nicht nur die Zulässigkeit des Vorhabens in seiner physischen Existenz feststellt, sondern zugleich eine Benutzungsgenehmigung darstellt (st. Rspr., vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 15.11.1974 - IV C 32.71 -, BVerwGE 47, 185; Degenhart/Krüger, a.a.O., § 62 Rn. 7). Nur wenn diese Nutzung verändert wird, stellt sich die Frage, ob dies noch von der Baugenehmigung gedeckt ist oder erneut eine Genehmigungspflicht auslöst. Dies zeigt, dass der Begriff "Nutzungsänderung" an eine Veränderung der vorhandenen Nutzung anknüpft und nicht an eine neu hinzutretende Nutzung. Randnummer 36 Dies wird bestätigt durch die Entstehungsgeschichte des Begriffs "Nutzungsänderung". Er taucht im hessischen Bauordnungsrecht erstmals in § 87 Abs. 1 Hessische Bauordnung vom 16.12.1977 (GVBl. 1978 I S. 1) - HBO 1977 - über die genehmigungsbedürftigen Vorhaben auf. In der Vorläufervorschrift des § 62 Abs. 1 Nr. 3 Hessische Bauordnung vom 06.07.1957 (GVBl. S. 101) - HBO 1957 - ist noch von der "Veränderung der Benutzungsart der Bauwerke" als zur Genehmigungspflicht führenden Tatbestand die Rede. Dieser Begriff erhellt, dass ein neu hinzutretendes, evtl. bautechnisch verbundenes Bauwerk gerade nicht erfaßt wird. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof führt in seinem grundlegenden Urteil vom 08.11.1979 - IV OE 51/75 - (BRS 35 Nr. 51) zur Nutzungsänderung aus, dass durch die Neufassung von 1977 keine Veränderung gegenüber dem früheren Recht eingetreten ist. Auch damit befasst sich der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 19.12.2000 - 4 TG 3629/00 - nicht. Vielmehr setzt er sich - wiewohl er es zitiert - in Widerspruch zu diesem Urteil. Randnummer 37 Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die streitbefangene Mobilfunksendeanlage baugenehmigungsfrei und somit nicht formell illegal ist. Randnummer 38 Die streitbefangene Mobilfunksendeanlage ist auch nicht materiell illegal. Sie entspricht vielmehr den öffentlich-rechtlichen Vorschriften i.S.v. § 70 Abs. 1 HBO 1993. Deshalb ist die Ablehnung des mit Bescheid des Antragsgegners vom 06.12.2001 von der Antragstellerin geforderten Bauantrages - selbst wenn man ihn abweichend von dem Vorstehenden für erforderlich hielte - mit dem Bescheid vom 23.08.2002 rechtswidrig. Insbesondere lag kein Grund zur Versagung des gemeindlichen Einvernehmens vor. Randnummer 39 Die Mobilfunksendeanlage entspricht den einschlägigen immissionsschutzrechtlichen Bestimmungen. Randnummer 40 Beim Sendebetrieb mittels dieser Mobilfunksendeanlage (im D1-Netz) des Mobilfunks entstehen Immissionen und Emissionen im Sinne von § 3 Abs. 2 und 3 Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG - (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 11.03.1993 - 3 TH 768/92 -, NVwZ 1993, 1119) . § 2 Abs. 2 Satz 1 BImSchG ist nicht einschlägig. Bei der Mobilfunksendeanlage handelt es sich um eine nicht
den §§ 4 ff. BImSchG genehmigungspflichtige Anlage. Die Pflichten der Betreiber nicht genehmigungsbedürftiger Anlagen sind in § 22 BImSchG geregelt. Randnummer 41
SchG sind nicht genehmigungsbedürftige Anlagen so zu errichten und zu betreiben, dass schädliche Umwelteinwirkungen verhindert werden, die
dem Stand der Technik vermeidbar sind.
SchG sind schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes Immissionen, die
Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche
teile - darunter sind vor allem Vermögenseinbußen, die auf physischen Einwirkungen beruhen, zu verstehen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 30.12.1994 - 4 TH 2064/94 -) - oder erhebliche Belästigungen - dies sind unzumutbare Beeinträchtigungen des körperlichen und seelischen Wohlbefindens unterhalb der Schwelle der Gesundheitsbeeinträchtigung (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 21.03.1993 - 10 S 1735/91 -, VBlBW 1994, 239; Hess. VGH, Beschluss vom 30.12.1994 - 4 TH 2064/94 -) - für die Allgemeinheit oder die
barschaft herbeizuführen. Derartige Einwirkungen sind den davon Betroffenen grundsätzlich unzumutbar (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.02.1977 - IV C 22.75 -, BVerwGE 52, 122; Hess. VGH, Beschluss vom 30.12.1994 - 4 TH 2064/94 -). Die §§ 3 Abs. 1, 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG sind aufgrund der Einbeziehung der
barschaft
barschützend (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.07.1986 - 4 C 31.84 -, BVerwGE 74, 315; Urteil vom 03.04.1987 - 4 C 41.84 -, NVwZ 1987, 884; Hess. VGH, Urteil vom 04.07.1985 - 3 OE 22/82 -, UPR 1986, 354; Beschluss vom 11.03.1993 - 3 TH 768/92 -, NVwZ 1993, 1119; Beschluss vom 30.12.1994 - 4 TH 2064/94 -). Randnummer 42 Die streitbefangene Mobilfunksendeanlage hielt und hält
SchV (Verordnung über elektromagnetische Felder vom 16.12.1996, BGBl. I S. 1966) sowohl die zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen im Anhang 1 der 26. BImSchV bestimmten Grenzwerte als auch
SchV zusätzlich den im hier vorliegenden Fall der Verursachung von gepulsten elektromagnetischen Feldern maßgeblichen Spitzenwert ein. Dies ergibt sich aus der vorgenannten Standortbescheinigung vom 30.11.2001, auf die Bezug genommen wird. Randnummer 43 Die 26. BImSchV konkretisiert das vom Normgeber für erforderlich gehaltene Maß dessen, was an Umwelteinwirkungen i.S.d. §§ 3 Abs. 1, 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG für die
barschaft zumutbar ist. Randnummer 44
der seit dem Inkrafttreten dieser Verordnung ergangenen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung können bei Einhaltung dieser Verordnung keine schädlichen Umwelteinwirkungen durch Sendeanlagen für den Mobilfunk oder vergleichbare Anlagen festgestellt werden; eine Unterschreitung der sich
der 26. BImSchV ergebenden Sicherheitsabstände wurde in keinem Fall verlangt (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 08.07.1997 - 14 B 93.3102 -, NVwZ 1998, 419; VG Schleswig, Urteil vom 22.08.1997 - 12 A 77/93 -, NVwZ 1998, 434; Sächs. OVG, Beschluss vom 17.12.1997 - 1 S 746/96 -, DÖV 1998, 431; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 15.04.1997 - 10 S 4/96 -, NVwZ 1998, 416 <Hochspannungsfreileitung>; Hess. VGH, Beschluss vom 29.07.1999 - 4 TG 2118/99 -; VG Gießen, Beschluss vom 29.08.2000 - 1 G 2224/00 -).
dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 12.02.1997 - 1 BvR 1658/96 - (NJW 1997, 2509 = NuR 1997, 394 ) ist die
der 26. BImSchV unterschreiten, im Einzelfall gleichwohl als erheblich i.S.d. vorgenannten Vorschriften eingestuft werden können (vgl. BVerwG, Beschluss vom 08.11.1994 - 7 B 73.94 -, NVwZ 1995, 993, zur vergleichbaren Problematik
der 18. BImSchV <Sportanlagenlärmschutzverordnung>).
dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28.02.2002 - 1 BvR 1676/01 - ist durch die 26. BImSchV den sich aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 Grundgesetz - GG - ergebenden Anforderungen an den staatlichen Schutz der menschlichen Gesundheit genügt und kann eine kompetente eigenständige Risikobewertung durch die Gerichte erst dann erfolgen, wenn die Forschung so weit fortgeschritten ist, dass sich die Beurteilungsproblematik auf bestimmte Fragestellungen verengen lässt, welche anhand gesicherter Befunde von anerkannter wissenschaftlicher Seite geklärt werden kann. Randnummer 45 Auch aus § 50 BImSchG ergibt sich nichts anderes. Danach sind bei raumbedeutsamen Planungen und Maßnahmen die für eine bestimmte Nutzung vorgesehenen Flächen einander so zuzuordnen, dass schädliche Umwelteinwirkungen auf die ausschließlich oder überwiegend dem Wohnen dienenden Gebiete soweit wie möglich vermieden werden (sog. immissionsschutzrechtliche Optimierungsgebot). Randnummer 46 § 50 BImSchG findet im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens keine Anwendung. Der immissionsrechtliche Schutz des
barn richtet sich
SchG. § 50 BImschG wendet sich nicht an die Bauaufsichtsbehörde, sondern richtet sich an alle, die im Bereich des öffentlichen Rechts mit raumbezogenen Planungen und Maßnahmen befasst sind. Es handelt sich - dies zeigt auch die Überschrift "Planung" - um eine raumbezogene Planungsvorschrift mit einer in das Planungsstadium vorverlagerten Umweltverträglichkeitsprüfung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.09.1981 - 4 B 114.81 -, NJW 1982, 348; Urteil vom 04.05.1988 - 4 C 2.85 -, NVwZ 1989, 151; Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Stand April 1999, Band I § 50 Anm. 2 u. 3; Jarass, Bundes-Immissionsschutzgesetz, 4. Aufl. 1999, § 50 Rn. 1 u. 2). Randnummer 47 Dementsprechend sah auch das Regierungspräsidium Darmstadt - Abteilung Staatliches Umweltamt Frankfurt -, dem der Betrieb der Mobilfunksendeanlage
SchV unter Vorlage dieser Standortbescheinigung durch die Antragstellerin angezeigt worden war, ausweislich seiner Mitteilung vom 18.04.2002 an den Antragsgegner keinen Grund, dass das Bauvorhaben nicht ausgeführt werden kann. Randnummer 48 Das Vorhaben ist auch bauordnungsrechtlich zulässig. Randnummer 49 Dem Vorhaben kann nicht die bauordnungsrechtliche Bestimmung des § 2 i.V.m. Anlage 1 "Dachgestaltung" Nr. 1 Satz 2, Nr. 7 Satz 1 der Gestaltungssatzung der Stadt B... vom 29.08.2000 - GestaltS - mit Erfolg entgegen gehalten werden. Randnummer 50 Danach sind einzelne Antennen oder Antennenanlagen für Mobilfunk o.ä. ab einer Höhe von 5 m über Erdgleiche unzulässig. Randnummer 51 § 2 i.V.m. Anlage 1 "Dachgestaltung" Nr. 1 Satz 2, Nr. 7 Satz 1 GestaltS ist nichtig. Da diese Bestimmung ausweislich der Überschrift "Dachgestaltung" der Anlage 1 eine Regelung über die äußere Gestaltung baulicher Anlagen treffen will, kommt von der in der Satzung in Bezug genommenen Ermächtigungsnorm § 87 Abs. 1 und 2 HBO 1993 nur der zur Regelung der äußeren Gestaltung baulicher Anlagen durch Satzung ermächtigende § 87 Abs. 1 Nr. 1 HBO 1993 als Ermächtigung in Betracht. Randnummer 52 § 87 Abs. 1 Nr. 1 HBO 1993 ermächtigt die Gemeinden, die äußere Gestaltung baulicher Anlagen zur Durchführung baugestalterischer Absichten in bestimmten, genau abgegrenzten bebauten oder unbebauten Teilen des Gemeindegebietes durch Satzung zu regeln. Solchermaßen ermächtigt können die Gemeinden über die allgemeinen bauordnungsrechtlichen Gestaltungsvorschriften (§§ 12, 13 HBO 1993, § 9 HBO 2002) hinausgehendes materielles Bauordnungsrecht im übertragenen Wirkungskreis, d.h. nicht als bauplanungsrechtliche Festsetzung, sondern im Rahmen übertragener bauordnungsrechtlicher Befugnisse, schaffen (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 05.08.1993 - 1 A 11772/92 -, NVwZ-RR 1994, 429 = BRS 55 Nr. 130; Müller, Das Baurecht in Hessen, § 87 Rn. 1.2.2). Gegen diese Ermächtigung bestehen keine verfassungsmäßigen Bedenken, da sie den Geltungsbereich der Satzung ("bestimmte, genau abgegrenzte bebaute oder unbebaute Teile des Gemeindegebietes"), den Zweck der Satzung ("Durchführung baugestalterischer Absichten") und den Regelungstatbestand ("äußere Gestaltung baulicher Anlagen" ) umschreibt (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 15.09.1994 - 4 UE 4184/88 -, NVwZ-RR 1995, 250 <st. Rspr>). Solchermaßen können Inhalt und Schranken des Eigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG in zulässiger Weise bestimmt werden (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 22.02.1980 - 4 C 44.76 -, BRS 36 Nr. 149). Randnummer 53 § 87 Abs. 1 Nr. 1 HBO 1993 bildet mit dem aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20, 28 GG) folgenden Gebot der Normenklarheit und dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung den Prüfungsmaßstab für untergesetzliches, auf diese Ermächtigungsnorm gestütztes Gestaltungssatzungsrecht (grdl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 06.02.1992 - 11 A 2232/89 -, BRS 54 Nr. 112 m.w.N.). Dies bedeutet, dass mit einer auf diese Ermächtigungsnorm gestützten Gestaltungssatzung mehr bezweckt werden muss, als die unterschiedslose Erhaltung der Gestaltung des gesamten Ortsbildes, d.h. Gestaltungsziele, die gleichermaßen für alle Ortsteile verfolgt werden könnten, können eine Gestaltungssatzung nicht rechtfertigen. Vielmehr müssen mit dieser Gestaltungssatzung gebietsspezifische gestalterische Absichten verfolgt werden, die dem von der Gestaltungssatzung erfaßten Gebiet ein besonderes Gepräge geben sollen (vgl. z.B. Hess. VGH, Urteil vom 15.09.1994 - 4 UE 4184/88 -, NVwZ-RR 1995, 250 <st. Rspr>;, VG Darmstadt, Urteil vom 16.07.1998 - 2 E 1527/96 -, NVwZ-RR 1999, 165 ; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 22.09.1988 - 1 A 82/86 -, BauR 1989, 68; Bayerischer VGH, Urteil vom 25.06.1990 - 15 N 88.629 -, BRS 50 Nr. 133). Dagegen verstößt § 2 i.V.m. Anlage 1 "Dachgestaltung" Nr. 1 Satz 2, Nr. 7 Satz 1 GestaltS. Diese Bestimmung bedeutet, da Anlage 1 GestaltS nur die Dachgestaltung regelt, dass das Anbringen von Mobilfunksendeanlagen auf einem Dach ab einer Höhe von 5 m über Erdgleiche unzulässig ist. Sie führte, da in geringerer Höhe angebrachte Mobilfunksendeanlagen die für die erfolgreiche Sendetätigkeit erforderliche Höhe nicht aufweisen, faktisch zu einem Verbot der Anbringung von Mobilfunksendeanlage im gesamten bebauten Stadtgebiet von B... Randnummer 54 Es ist offenkundig, dass mit dieser Bestimmung keine gestalterische Absicht verfolgt sein kann. § 2 i.V.m. Anlage 1 "Dachgestaltung" Nr. 1 Satz 2, Nr. 7 Satz 1 GestaltS ist nichtig. Randnummer 55 Selbst wenn man dem Antragsgegner (Bauaufsichtsbehörde) keine Verwerfungskompetenz im Hinblick auf diese Bestimmung der GestaltS zubilligt (zum Stand der Diskussion zu dieser Frage vgl. BVerwG, Urteil vom 31.01.2001 - 6 CN 2.00 -, NVwZ 2001, 1035), hätte er von der in § 2 i.V.m. Anlage 1 "Dachgestaltung" Nr. 1 Satz 2, Nr. 7 Satz 2 GestaltS eröffneten Möglichkeit der Ausnahme - vorliegend handelt es sich um kein Reines oder Allgemeines Wohngebiet, sondern
der insoweit zutreffenden Beurteilung der Stadt B... in ihrer Einvernehmenserklärung um ein "faktisches" Mischgebiet (s.u.) -
S Gebrauch machen müssen, denn öffentliche Belange stehen dem nicht nur nicht entgegen, sondern gebieten die Ausnahme. Denn die Antragstellerin kommt mit der Errichtung und dem Betrieb der streitbefangenen Mobilfunksendeanlage, die funkplanerisch für die Versorgung des Gebietes "B...." unabdingbar ist, ihrem gesetzlichen Versorgungsauftrag
den §§ 17, 18 Telekommunikationsgesetz - TKG -
und muss zur flächendeckenden Versorgung weitgehend standortgebunden ein Netz von Mobilfunksendeanlagen unterhalten. Die entgegenstehende Auffassung der Stadt B.... ist greift nicht durch, da sie von § 3 GestaltS nicht gedeckt ist. Werden Ausnahmen zugelassen, so beschränkt sich der Anspruch der Gemeinde darauf, dass sie entsprechend der satzungsmäßigen Ermächtigung ermessensfehlerfrei erteilt werden (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 15.01 1964 - DÖV 1964, 783; Müller, Das Baurecht in Hessen, § 87 Anm. 1.2.2). Dies hätte geschehen müssen. Randnummer 56 § 12 Abs. 2 Satz 1 HBO 1993, den die Stadt B... ausweislich ihrer Einvernehmenserklärung, die der Antragsgegner für unbedenklich hält, verletzt sieht, ist nicht verletzt. Danach sind bauliche Anlagen mit ihrer Umgebung derart in Einklang zu bringen, dass sie das Straßen-, Orts- und Landschaftsbild nicht verunstalten oder deren beabsichtigte Gestaltung nicht beeinträchtigen. Randnummer 57 Eine solche Verunstaltung liegt nicht bereits bei bloßer Unschönheit oder Störung der architektonischen Harmonie vor, sondern erst dann, wenn ein häßlicher Zustand geschaffen worden ist, der das ästhetische Empfinden eines fachlich nicht vorgebildeten, für ästhetische Eindrücke jedoch aufgeschlossenen Durchschnittsbetrachters verletzt und als verletzend oder unlusterregend empfunden wird (st. Rspr., vgl. z.B. Hess. VGH, Urteil vom 24.11.1995 - 4 UE 1290/92 -, BRS 57 Nr. 289; VG Gießen, Urteil vom 20.09.1994 - 1 E 229/94 -; ebenso Müller, Das Baurecht in Hessen, § 12 Anm. 1a). Dies ist nicht der Fall. Randnummer 58 Das Landschaftsbild kann offensichtlich in keiner Weise beeinträchtigt sein, da sich die streitbefangene Mobilfunksendeanlage mitten in der Stadt B. befindet. Zu Orts- und Straßenbild gelten die Ausführungen zu der Gestaltungssatzung entsprechend. Nichts anderes ergibt sich aus dem seit dem 01.10.2002 geltenden inhaltsgleichen § 9 Abs. 2 HBO 2002 (vgl. auch § 78 Abs. 2 Satz 1 HBO 2002). Randnummer 59 Entgegen der Auffassung des Antragsgegners in dem den Bauantrag der Antragstellerin ablehnenden Bescheid vom 23.08.2002 und entgegen der Auffassung der Stadt B.... in ihrer Einvernehmenserklärung ist die streitbefangene Mobilfunksendeanlage bauplanungsrechtlich
GB zulässig. Randnummer 60 § 29 Abs. 1 BauGB bestimmt, dass für Vorhaben, die die Errichtung, Änderung oder Nutzungsänderung von baulichen Anlagen zum Inhalt haben, die §§ 30 bis 37 BauGB gelten. Das Vorhaben
GB ist also durch das verhältnismäßig weite Merkmal des Bauens und zusätzlich und zwingend durch das Element möglicher bodenrechtlicher Relevanz gekennzeichnet. Bodenrechtliche Relevanz ist gegeben, wenn in das einzelne Objekt verallgemeinernder Betrachtungsweise die in § 1 Abs. 5 BauGB genannten Belange in einer Weise berührt werden, die geeignet ist, das Bedürfnis
einer ihre Zulässigkeit regelnden verbindlichen Bauleitplanung hervorzurufen (vgl. BVerwG, Urteil vom 31.08.1973 - 4 C 33.71 -, BVerwGE 44, 59; Urteil vom 03.12.1992 - 4 C 27.91 -, BVerwGE 91, 234 = BauR 1993, 315; Urteil vom 16.12.1993 - 4 C 22.92 -, Buchholz 406.11 § 29 BauGB Nr. 52; Urteil vom 07.05.2001 - 6 C 18.00 -, NVwZ 2001, 1046). Da die Erscheinungsformen der Sendeanlagen des Mobilfunks
Größe und konkreter Ausgestaltung vielfältig sind und zudem der jeweilige Standort in die Beurteilung einzubeziehen ist, muss die Frage der städtebaulichen Relevanz in jedem einzelnen Fall gesondert geprüft werden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob der Standort exponiert oder weniger exponiert ist (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 21.06.1999 - CE 98.3374 -) oder ob die Anlage die städtebauliche Ordnung durch Störung des Ortbildes beeinträchtigt (vgl. BVerwG, Urteil vom 03.12.1992 - 4 C 27.91 -, BVerwGE 91, 234 = BauR 1993, 315; Stellungnahme des Hessischen Städtetages in INF.HSTT 3/2001, S. 60). Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe handelt es sich bei der streitbefangenen Mobilfunksendeanlage um ein bauplanungsrechtlich relevantes Vorhaben
GB. Randnummer 61 Der öffentliche Belang der allgemeinen Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse und der Sicherheit der Wohn- und Arbeitsbevölkerung
GB ist durch die streitbefangene Mobilfunksendeanlage nicht in einer Weise berührt, die geeignet ist, das Bedürfnis
einer insoweit ihre Zulässigkeit regelnden verbindlichen Bauleitplanung hervorzurufen (vgl. VG Gießen, Beschluss vom 18.06.2002 - 1 G 1689/02 -). Mit dieser Planungsleitlinie soll erreicht werden, dass bei der Bauleitplanung keine städtebaulich bedenklichen Spannungen zwischen Wohnen und Gewerbe auftreten bzw. vorhandene Konflikte entschärft werden (vgl. Battis/Krautzberger/Löhr, a.a.O., § 1 Rn. 61; Hoppenberg/Stüer, a.a.O., Kapitel B Rn. 635; BVerwG, Beschluss ; vom 23.06.1989 - 4 B 100.89 -, NVwZ 1990, 263). Dieser Belang ist hier nicht im Sinne des Vorstehenden berührt, da ausweislich der vorgenannten Standortbescheinigung vom 30.11.2001 die gesundheitliche Unbedenklichkeit festgestellt ist (s.o.). Randnummer 62 Daran ändert § 50 BImschG nichts, der sich als objektivrechtliches Gebot an die für die Planungsentscheidung zuständigen Stellen wendet, den Bewohnern der geschützten Gebiete aber keine subjektiven öffentlichen Rechte (Abwehrrechte) verleiht (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.06.1974 - IV C 14.74 -, Buchholz 11 Art. 14 GG Nr. 148; Beschluss vom 10.09.1981 - 4 B 114.81 -, NJW 1982, 348; Urteil vom 30.09.1983 - 4 C 74.78 -, NVwZ 1984, 509; Hess. VGH, Beschluss vom 31.05.1990 - 8 R 3118/89 -, NVwZ 1991, 88; VG Gießen, Beschluss vom 18.06.2002 - 1 G 1689/02 -). Zudem greift § 50 BImSchG deshalb nicht, da diese Vorschrift nur einen Planungsgrundsatz in der Form eines Optimierungsgebotes enthält (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 04.05.1988 - 4 C 2.85 -, NVwZ 1989, 151; VG Gießen, Beschluss vom 18.06.2002 - 1 G 1689/02 -), weshalb dem zu optimierenden öffentlichen Belang - schädliche Umwelteinwirkungen so weit wie möglich zu vermeiden - ein besonderes Gewicht verliehen wird, dem bei der Abwägung Rechnung zu tragen ist, sich aber keine weitergehende Rechtsbindung aus ihm ergibt (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 22.03.1985 - 4 C 73.82 -, BVerwGE 71, 163; VG Gießen, Beschluss vom 18.06.2002 - 1 G 1689/02 -). Wie die Formulierung "so weit wie möglich" in § 50 BImSchG zeigt, ist bei der Abwägung diesem Belang hinreichend Rechnung getragen, wenn die das Maß der zulässigen Umwelteinwirkung regelnden Norm - hier der 26. BImSchV - genüge getan wird. Dies ist hier - wie gezeigt - der Fall. Randnummer 63 Regelmäßig bei Sendeanlagen des Mobilfunks zu prüfender öffentlicher Belang ist der der Gestaltung des Ortsbildes (§ 1 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 BauGB). Die unmittelbare Baugestaltung obliegt jedoch nicht dem Bauplanungsrecht, sondern dem landesgesetzlichen Bauordnungsrecht (vgl. Battis/Krautzberger/Löhr, a.a.O., § 1 Rn. 61); der hessische Landesgesetzgeber hatte die unmittelbare Baugestaltung in den §§ 12, 13 HBO 1993 und hat sie in § 9 HBO 2002 geregelt. Randnummer 64 Der Belang lenkt den Blick vor allem auf die Stadtgestalt. Als bauplanerische Festsetzungen zur Gestaltung des Ortsbildes kommen die Bauweise, die überbaubaren Grundstücksflächen, die Stellung der baulichen Anlagen, sowie Festsetzungen i.S.v. § 9 Abs. 1 Nr. 2, 3, 10, 15, 20 oder 25 BauGB in Betracht (vgl. Battis/Krautzberger/Löhr, a.a.O., § 1 Rn. 61; Hoppenberg/Stüer, Handbuch des öffentlichen Baurechts, Kapitel B Rn. 638). Sendeanlagen des Mobilfunks können grundsätzlich insoweit Gegenstand bauplanerischer Festsetzungen sein. Randnummer 65 Voraussetzung für eine Auswirkung auf das Ortsbild ist aber, dass die Mobilfunksendeanlagen in Bezug auf das Ortsbild auffallend wirken (vgl. BVerwG, Urteil vom 03.12.1992 - 4 C 27.91 -, BVerwGE 91, 234 = BauR 1993, 315). Dies ist bei der streitbefangenen Mobilfunksendeanlage - sie besteht aus sechs knapp 5 m hohen Antennenträgern mit länglichen Sendern auf dem knapp 18 m hohen Dachaufbau auf einem die umliegenden Gebäude um zumindest ein Geschoss überragenden fünfgeschossigen Gebäude - der Fall, da sie bereits eine eigenständige Wirkung auf das Ortsbild hat. Randnummer 66 Die streitbefangene Mobilfunksendeanlage ist
GB zulässig. Gemäß § 34 Abs. 1 BauGB ist ein Vorhaben innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile zulässig, wenn es sich
Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt und die Erschließung gesichert ist.
GB beurteilt sich die Zulässigkeit, wenn die nähere Umgebung einem der in der Baunutzungsverordnung bezeichneten Baugebiete entspricht,
seiner Art allein danach, ob es
der Baunutzungsverordnung in dem Baugebiet allgemein zulässig ist. Randnummer 67 Die nähere Umgebung ist aufgrund eigener Ortskenntnis der Gerichts und
der in der Einvernehmenserklärung der Stadt B.. vorgenommenen, insoweit zutreffenden Beurteilung als Mischgebiet (MI)
NVO zu qualifizieren. Denn die nähere Umgebung ist durch ein Nebeneinander von Wohnnutzung und Gewerbe geprägt, wobei in der nächsten Umgebung (F. Straße) die gewerbliche Nutzung überwiegt. Randnummer 68 Im Mischgebiet ist die Mobilfunksendeanlage
GB i.V.m. § 6 Abs. 1 und 2 Nr. 4 BauNVO als sonstiger Gewerbebetrieb zulässig (vgl. VG Gießen, Beschluss vom 18.06.2002 - 1 G 1689/02 -). Da keine funktionale Zu- und Unterordnung der Mobilfunksendeanlage zu dem Nutzungszweck einzelner Grundstücke in der näheren Umgebung gegeben ist, ist sie keine Nebenanlage i.S.v. § 14 Abs. 1 BauNVO. Auch § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO betrifft die Mobilfunksendeanlage nicht. Sie ist somit keine Nebenanlage, sondern eine Hauptanlage (vgl. BVerwG, Beschluss vom 01.11.1999 - 4 B 3.99 -, UPR 2000, 225; Hess. VGH, Beschluss vom 29.07.1999 - 4 TG 2118/99 -, NVwZ 2000, 694; VG Gießen, Beschluss vom 18.06.2002 - 1 G 1689/02 -). Randnummer 69 § 34 Abs. 2 BauGB verdrängt - ausgenommen das Erfordernis der gesicherten Erschließung - § 34 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauGB (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12.02.1990 - 4 B 40,89 -, NVwZ 1990, 157) mit der Folge, dass die Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse gewahrt und das Ortsbild nicht beeinträchtigt ist, d.h. § 34 Abs. 1 Satz 2 BauGB genügt ist. Randnummer 70 Selbst wenn man die nähere Umgebung als nicht einem Baugebiet im Sinne der Baunutzungsverordnung zurechenbar ansieht und deshalb auf § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB abstellte, wären dessen Voraussetzungen des Sich-Einfügens aus den vorgenannten und den
genannten Gründen erfüllt. Auch bestünden keine Bedenken im Hinblick auf § 34 Abs. 1 Satz 2 BauGB. Randnummer 71 Die nähere Umgebung ist durch gewerbliche Nutzung und durch Wohnnutzung geprägt.
der Art der Nutzung fügt sich in diese die streitbefangene Mobilfunksendeanlage als nicht störender Gewerbebetrieb ein.
NVO sind nicht störende Gewerbebetriebe solche, die
Art und Umfang gebietstypisch sind und der allgemeinen Zweckbestimmung des Gebiets
NVO, vorwiegend dem Wohnen zu dienen, nicht gefährden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 02.07.1991 - 4 B 1.91 -, NVwZ 1991, 982). Dies ist bei der Mobilfunksendeanlage, die die Größe einer Nebenanlage aufweist und keinen Zu- und Abgangsverkehr hat, der Fall. Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Antragstellerin mit der Errichtung und dem Betrieb der Mobilfunksendeanlage ihrem gesetzlichen Versorgungsauftrag
den §§ 17, 18 TKG
kommt und zur flächendeckenden Versorgung weitgehend standortgebunden ein Netz von Mobilfunksendeanlagen unterhalten muss (s.o.). Selbst in den Fällen, in denen die nähere Umgebung als Allgemeines Wohngebiet zu qualifizieren ist, ist eine Mobilfunksendeanlage regelmäßig
GB i.V.m. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO sowie i.V.m. § 31 Abs. 1 BauGB als nicht störender Gewerbebetrieb ausnahmsweise zulässig (vgl. VG Gießen, Beschluss vom 18.06.2002 - 1 G 1689/02 -). Randnummer 72 Der Umstand, dass der Standort der streitbefangenen Mobilfunksendeanlage etwa um die Höhe eines Geschosses höher liegt als die Oberkante der obersten Geschosse der Gebäude in der näheren Umgebung, führt nicht zum Nichteinfügen i.S.d. § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB. Denn bei einer Einfügung im Sinne dieser Vorschrift geht es weniger um Einheitlichkeit als um Harmonie. Daraus, dass ein Vorhaben in seiner Umgebung überhaupt oder doch in dieser oder jener Beziehung ohne Vorbild ist, folgt noch nicht, dass es ihm an der harmonischen Einfügung fehlt. Das Einfügensgebot soll nicht als starre Festlegung über den gegebenen Rahmen allen individuellen Ideenreichtum blockieren, d.h. es zwingt nicht zur Uniformität. Es hindert also nicht schlechthin daran, den vorgegebenen Rahmen zu überschreiten, wohl aber daran, dies in einer Weise zu tun, die - sei es schon selbst oder sei es infolge der Vorbildwirkung - geeignet ist, bodenrechtlich beachtliche und erst noch ausgleichsbedürftige Spannungen zu begründen oder die vorhandenen Spannungen zu erhöhen (grdl. BVerwG, Urteil vom 26.05.1978 - 4 C 9.77 -, BVerwGE 55, 269 = DVBl. 1978, 815; st. Rspr.). Randnummer 73 Derartige Spannungen ruft die streitbefangene Mobilfunksendeanlage nicht hervor, denn sie ist und bleibt in ihrer näheren Umgebung einzigartig. Die Gebäude der näheren Umgebung sind niedriger als das Hotel-Gebäude, auf dem die Mobilfunksendeanlage angebracht ist, d.h. es können keine vergleichbaren Höhen durch andere Mobilfunksendeanlagen entstehen (ebenso Hess. VGH, Urteil vom 28.04.1988 - 4 OE 1089/85 -, BRS 48 Nr. 53 zu einer Windenergieanlage auf dem Dach eines fünfgeschossigen Gebäudes, das die Gebäude in der näheren Umgebung überragt). Die streitbefangene Mobilfunksendeanlage dient der Versorgung des gesamten Südens von B... durch die Antragstellerin, d.h. in diesem Bereich ist keine derartige Mobilfunksendeanlage der Antragstellerin mehr erforderlich. Randnummer 74 Dafür, dass andere Mobilfunkbetreiber dieses Gebiet nicht bereits versorgen, ist nichts ersichtlich, d.h. es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass eine der streitbefangenen Mobilfunksendeanlage vergleichbare Mobilfunksendeanlage in der näheren Umgebung erforderlich werden wird. Kleinere Sender mit deutlich geringerer Leistung und Reichweite als der der streitbefangenen Mobilfunksendeanlage sind nicht vergleichbar. Bei ihnen stellt sich zudem die Frage, ob sie überhaupt bauplanungsrechtliche Relevanz haben können und ein Vorhaben i.S.d. § 29 Abs. 1 BauGB sind (s.o.). Randnummer 75 Die streitbefangene Mobilfunksendeanlage beeinträchtigt auch nicht
GB das Ortsbild. Die Frage der Beeinträchtigung des Ortsbildes durch ein bestimmtes Vorhaben lässt sich nur mit Blick auf die konkrete Situation der Umgebung beantworten. Bei einer deutlich negativen Vorprägung des Ortsbildes scheidet eine Beeinträchtigung regelmäßig aus (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.07.1990 - 4 B 106.90 -, NVwZ 1991, 59). Aufgrund eigener Ortskenntnis des Gerichts und bestätigt durch das von der Antragstellerin vorgelegte Anlagenkonvolut 10 stellt sich das Ortsbild im Bereich der streitbefangenen Mobilfunksendeanlage im wesentlichen folgendermaßen dar: Der Bereich der sehr stark befahrenen F... Straße - über sie läuft maßgeblich der Nahverkehr von und
F... - ist durch eine unorganische Mischung aus älteren Gebäuden und neueren Gebäuden aus den 70-er Jahren wie dem Gebäude des S...-Hotels, auf dem die streitbefangene Mobilfunksendeanlage errichtet ist, geprägt. An den Gebäuden sind fast ausnahmslos großflächige Werbeanlagen angebracht. Zahlreiche Gebäude der näheren Umgebung sind mit privaten Antennenanlagen (Satellitenschüsseln) bestückt, die teilweise in ihrer Massivität die streitbefangene Mobilfunksendeanlage übertreffen. Insgesamt stellt sich das Ortsbild der näherem Umgebung als
haltig negativ geprägt dar. Zudem fällt das Gelände im Bereich der streitbefangenen Mobilfunksendeanlage deutlich in Richtung Innenstadt B.... ab; dadurch und durch die weitgehend geschlossene Bauweise entlang der F... Straße ist der Blick auf die streitbefangene Mobilfunksendeanlage eingeschränkt. Unter den im Rahmen des § 34 Abs. 1 Satz 2
GB bleiben gewahrt. Dazu wird auf die vorstehenden Ausführungen zu § 1 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BauGB verwiesen. Randnummer 77 Angesichts dieser bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit der Mobilfunksendeanlage wäre der Antragsgegner gehalten gewesen, das versagte gemeindliche Einvernehmen
GB zu ersetzen. Die Entscheidung, das gemeindliche Einvernehmen zu ersetzen, ist ausweislich der Formulierung "kann" in § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB in das Ermessen der
Landesrecht zuständigen Behörde gestellt (vgl. Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Söfker, Baugesetzbuch, Band II, Stand 01.05.2001, § 36 Rn. 41; Niedersächs. OVG, Beschluss vom 15.10.1999 - 1 M 3614/99 -, NVwZ 2000, 1061). Dies ist
2a Verordnung zur Durchführung des Baugesetzbuches in der Fassung vom 21.02.1990 (GVBl. I S. 49), zuletzt geändert durch Gesetz vom 17.12.1998 (GVBl. I S. 562) - BauGB-DVO - die untere Bauaufsichtsbehörde, d.h. hier der Antragsgegner. Die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens kommt
GB nur in Betracht, wenn es von der Gemeinde rechtswidrig versagt worden ist (vgl. Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Söfker, a.a.O., § 36 Rn. 41). Eine Verpflichtung zur Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens kommt daher nur im Falle einer Ermessensreduzierung auf Null in Betracht (allg. Auffassung, vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 18.08.1960 - I C 42.59 -, BVerwGE 11, 95; Hornmann, Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung < Kommentar>, § 5 Rn. 28). Randnummer 78 Diese ist gegeben, wenn das gemeindliche Einvernehmen ohne weiteres erkennbar rechtswidrig versagt wurde (vgl. VG Frankfurt am Main, Urteil vom 03.09.2000 - 3 E 1383/00
den vorstehenden Ausführungen zum Bauplanungsrecht der Fall, denn die Stadt B.... und der Antragsgegner haben offensichtlich immissionsschutzrechtliche Befürchtungen, wie sie von einer Bürgerinitiative formuliert wurden, auf die bauplanungsrechtliche Ebene projiziert, um in unzulässiger Weise strengere Anforderungen als
der 26. BImSchV vorgeschrieben zu verlangen. Randnummer 79 Zusammenfassend ergibt sich - andere Versagungsgründe i.S.v. § 70 Abs. 1 HBO 1993 sind nicht ersichtlich und dargetan - dass der Antragsgegner unzutreffend von einer materiellen Illegalität der Mobilfunksendeanlage ausgegangen ist. Randnummer 80 Da somit weder formelle noch materielle Illegalität gegeben sind, liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 78 Abs. 1 HBO 1993 bzw. des § 72 Abs. 1 Satz 2 HBO 2002 für den Erlass des Nutzungsverbots nicht vor. Randnummer 81 Zudem ist keine ermessensfehlerfreie Ermessensbetätigung erfolgt. Randnummer 82 Die Maßnahmen der Bauaufsichtsbehörde - dazu zählt auch der Erlass eines Nutzungsverbots - sind
den §§ 3 Abs. 1 Satz 3, 5 Abs. 1 Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung - HSOG -
pflichtgemäßem Ermessen zu treffen.
VfG hat die Behörde, wenn sie ermächtigt ist,
ihrem Ermessen zu handeln, ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Randnummer 83 Eine ermessensfehlerfreie Ermessensausübung entsprechend dem Zweck der Ermächtigung ist hier nicht erfolgt. Das Nutzungsverbot ist jedenfalls deshalb rechtswidrig, da die Voraussetzungen der zum Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung einschlägigen Befugnisnorm des § 78 Abs. 1 1. Alt. HBO 1993 - jetzt gilt der inhaltsgleiche § 72 Abs. 1 Satz 2 HBO 2002 - nicht vorliegen. Randnummer 84 Deshalb kann das Ermessen nicht fehlerfrei im Sinne des Vorstehenden ausgeübt worden sein. Randnummer 85 Das mit dem Bescheid vom 23.08.2002 verfügte Nutzungsverbot ist zudem deshalb ermessensfehlerhaft, weil in ihm keine Ermessensbetätigung vorgenommen wurde. Randnummer 86 In die
VfG erforderliche Ermessensbetätigung hätten die
stehenden Überlegungen zur Verhältnismäßigkeit einfließen müssen. Randnummer 87 Das Nutzungsverbot vom 23.08.2002 ist
2 HSOG unverhältnismäßig. Randnummer 88
dieser
1 Satz 3 HSOG auch von den Bauaufsichtsbehörden zu beachtenden Vorschrift darf eine Maßnahme nicht zu einem
teil führen, der zu dem erstrebten Erfolg erkennbar außer Verhältnis steht. Randnummer 89 Der Antragsgegner hätte deshalb berücksichtigen müssen, dass die Antragstellerin mit der Errichtung und dem Betrieb der Mobilfunksendeanlage ihrem gesetzlichen Versorgungsauftrag
den §§ 17, 18 TKG
kommt und zur flächendeckenden Versorgung weitgehend standortgebunden ein Netz von Mobilfunksendeanlagen unterhalten muss und dies mit hohem Investitionsaufwand getan hat. Randnummer 90 Schließlich hätte der Antragsgegner nicht außer Acht lassen dürfen, dass ausweislich der ihm vorliegenden vorgenannten Standortbescheinigung vom 30.11.2001 die gesundheitliche Unbedenklichkeit festgestellt ist (s.o.). Randnummer 91 Die erforderliche Ermessensbetätigung hätte bei genügender Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zudem den Erlass des Hessischen Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung "Baugenehmigungsfreiheit für Mobilfunksende- und empfangsanlagen" vom 12.03.2001 - VI 3-64 b 12/13-1/2001 - (INF.HStT 4-5/2001, S. 79) berücksichtigen müssen. Darin führt die oberste Bauaufsichtsbehörde ( § 60 Abs. 3 Satz 3 HBO ) in Bezug auf den Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 19.12.2000 - 4 TG 3629/00 - aus, dass kein dringendes Bedürfnis, gegen bestehende ungenehmigte Antennenanlagen bauaufsichtlich einzuschreiten, bestehe. Dieser Erlass hält, selbst wenn man ihn nicht als Weisung versteht, die untere Bauaufsichtsbehörde jedenfalls zu einer sorgfältigen, den Gegebenheiten des Einzelfalles und dem generellen Versorgungsauftrag, den beträchtlichen Investitionen in den Standort sowie der durch eine Standortbescheinigung bestätigten gesundheitlichen Unbedenklichkeit Rechnung tragenden Ermessensbetätigung an. Dazu ist sie
VfG ohnehin verpflichtet. Die Bedeutung dieses Erlasses erhellt die mit § 2 der Verordnung zur Erweiterung der Freistellung von der Baugenehmigungspflicht (Freistellungsverordnung - FreistellVO) vom 11.06.2002 (GVBl. I S. 247)
1 Satz 1 Nr. 5 HBO 1993 in Bezug auf Anlagen
3 Satz 1 Nr. 2 a) HBO 1993 vorgenommene erweiterte Freistellung derartiger Anlagen. Randnummer 92 Gleiches gilt für die Genehmigungsfreistellung
Maßgabe des § 55 HBO 1993 i.V.m. Anlage 2 Abschnitt I Nr. 5.1 und Abschnitt III Nr. 3. Zum Zeitpunkt der Verhängung des Nutzungsverbots war die Freistellungsverordnung bereits in Kraft und war die Hessische Bauordnung 2002 bereits durch den Landtag beschlossen und im Gesetz- und Verordnungsblatt verkündet. Dies zeigt, dass das "Herunterspielen" dieses Erlasses durch den Hessischen Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 02.04.2002 - 4 TG 575/02 - wohl kaum haltbar sein dürfte. Randnummer 93 Darauf kommt es
dem Vorstehenden jedoch nicht entscheidungserheblich an. Randnummer 94 Aufgrund des Vorstehenden lagen die Voraussetzungen für die Anordnung der sofortigen Vollziehung
GO nicht vor. Auch insoweit hätten die vorgenannten Überlegungen zur sachgemäßen Ermessensbetätigung auch bei der Frage der Eilbedürftigkeit berücksichtigt werden müssen. Randnummer 95
alledem erweist sich die Nutzungsuntersagung als rechtswidrig und sie ist nicht eilbedürftig. Randnummer 96 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Randnummer 97 Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 Gerichtskostengesetz - GKG -. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190033377
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.