Nachschieben einer fehlenden Auswahlentscheidung im gerichtlichen Verfahren; Fehlende Dienstpostenbewertung für eine Planstelle Leitsatz 1. Eine fehlende Auswahlentscheidung kann im gerichtlichen Verfahren nicht nachgeschoben werden (wie BVerfG v. 09.07.07 - 2 BvR 206/07). 2. Fehlende Dienstpostenbewertung für eine Planstelle nach B2 BBesG stellt einen Mangel des Auswahlverfahrens dar. Ein Nachschieben diesbezüglicher Erwägungen wäre nur durch die für die Personalauswahlentscheidung sachlich und persönlich zuständige Stelle möglich. Tenor 1. Dem Antragsgegner wird bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens untersagt, die Beigeladene in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 2 BBesG einzuweisen. 2. Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens sowie die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller hat der Antragsgegner zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 28.706,44 € festgesetzt. Gründe Randnummer 1 I. Die Antragsteller, eine Ministerialrätin und zwei Ministerialräte (A 16 BBesG), sind Referatsleiter im Hessischen Ministerium XXX in Wiesbaden. Sie wenden sich gegen die Einweisung der Beigeladenen in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 2 BBesG. Randnummer 2 In der Beförderungsrunde Oktober XXX stand im Hessischen Ministerium XXX eine Beförderungsmöglichkeit nach B 2 BBesG zur Verfügung, deren Nutzung sich die Dienststelle ausweislich eines Vermerks des Abteilungsleiters I vom 17.09.2008 vorbehalten wollte (Bl. 7 VV). Mit Vermerk vom 17.09.2008, der am 18.09.2008 von der Ministerin gebilligt wurde, wurden Auswahlentscheidungen bezüglich der Besoldungsgruppen A 16 bis A 13 g.D. getroffen (Bl. 9 - 11 VV). Diesbezüglich wurden der Personalrat, die Frauenbeauftragte und die Schwerbehindertenvertretung beteiligt. In dem Anschreiben an den Personalrat wurde ausgeführt, dass eine Auswahlentscheidung aufgrund des laufenden Konkurrentenstreitverfahrens noch nicht getroffen worden sei (Bl. 17 VV). Mit ergänzendem Schreiben vom Oktober XXX an den Personalrat teilte der Staatssekretär mit, dass er beabsichtige, eine weitere Beförderungsstelle A 13 g.D. mit einem bestimmten Bewerber zu besetzen und bat um Zustimmung hierzu (Bl. 20 VV). Mit weiterem ergänzenden Schreiben vom 21.10.2008 an den Personalrat teilte der Abteilungsleiter I im Rahmen der vertrauensvollen Zusammenarbeit mit, dass er beabsichtige, die Beigeladene in die Besoldungsgruppe B 2 BBesG einzuweisen, da sie am besten beurteilt worden sei (Bl. 26 VV). Die Frauenbeauftragte stimmte dem Vorschlag am 22.10.2008 zu (Bl. 56 VV). Randnummer 3 Mit Schreiben des Abteilungsleiters I vom 15.10.2008, das der Antragstellerin zu 1) am 16.10.2008 und dem Antragsteller zu 3) am 15.10.2008 persönlich ausgehändigt sowie dem Antragsteller zu 2) am 15.10.2008 in seinen privaten Hausbriefkasten eingelegt wurde, wurden die Antragsteller über die Auswahl der Beigeladenen informiert (Bl. 33, 36, 39, 44, 57 und 64 VV) und es wurde mitgeteilt, dass die Aushändigung des Einweisungsschreibens an die Beigeladene am 31.10.2008 erfolgen solle. Randnummer 4 Die Antragsteller haben mit Schriftsatz vom 27.10.2008, der am 28.10.2008 eingegangen ist, bei dem Verwaltungsgericht Wiesbaden um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Randnummer 5 Zur Begründung des Eilantrages tragen die Antragsteller vor, nach Aktenlage existiere kein Auswahlvermerk, der die Auswahlentscheidung nachvollziehbar dokumentiere. Randnummer 6 Die anlässlich der Beförderungsrunde neu erstellten Beurteilungen seien ohne Anhörung der Antragsteller gemäß Ziffer 5.3.1.6 der Beurteilungsrichtlinien erstellt worden. Sie seien nur von dem Abteilungsleiter erstellt und unterzeichnet worden. Dies verstoße gegen die maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien, die als Erstbeurteiler den jeweiligen Abteilungsleiter und als Zweitbeurteiler den Staatssekretär vorsähen. Es gebe auch keine Hinweise, dass eine Beurteilerkonferenz die Entwürfe miteinander verglichen, diskutiert und gegebenenfalls geändert habe. Randnummer 7 Im Hessischen Ministerium XXX gebe es keine Dienstpostenbewertung. Aus der Größe eines Referates könne nicht geschlossen werden, dass diesem eine B 2-Stelle zugeordnet werden könne. Denn in der jüngsten Vergangenheit seien viele Kleinreferate geschaffen worden. Randnummer 8 Die Antragsteller beantragen sinngemäß, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO vorläufig bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens zu untersagen, die Beigeladene in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 2 BBesG einzuweisen. Randnummer 9 Der Antragsgegner beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Randnummer 10 Der Antragsgegner trägt vor, bei der Einweisung in die Besoldungsgruppe B 2 handele sich um eine Beförderung ohne Änderung der Amtsbezeichnung. Randnummer 11 Zur Begründung führt der Antragsgegner aus, die Auswahlentscheidung zur Besetzung der Planstelle B 2 beruhe auf form- und verfahrensgerechten Beurteilungen, so dass die Beförderungsrunde Oktober XXX im Ergebnis nicht fehlerhaft durchgeführt worden sei. Randnummer 12 Die von den Antragstellern gerügten Besprechungsmängel führten nicht zur Rechtswidrigkeit einer Beurteilung. Mit dem Antragsteller zu 3) sei vor dem 15.09.2008 ein Gesprächgeführt worden, ein Gespräch mit der Antragstellerin zu 1) sei wegen deren Abwesenheit und Erkrankung nicht möglich gewesen. Die Verletzung solcher relativen Verfahrensvorschriften erhalte durchschlagende rechtliche Bedeutung nur dann, wenn es nach den Verhältnissen des Einzelfalles konkret möglich erscheine, dass die Beachtung der Vorschriften den Inhalt der Beurteilung beeinflusst hätte, weil Einzelfeststellungen oder die Gesamtnote hätten günstiger ausfallen können. Dies sei jedoch bei keiner der Beurteilungen der Fall. Randnummer 13 Es habe ein zweistufiges Beurteilungsverfahren stattgefunden; nach Vorbereitung der Beurteilungen im Entwurf durch die Abteilungsleitungen habe der Staatssekretär diese unterzeichnet. Am 15.09.2008 sei eine Beurteilerkonferenz durchgeführt worden. Randnummer 14 Das Fehlen einer vorherigen Dienstpostenbewertung stelle vorliegend keinen Verfahrensmangel des Auswahlverfahrens dar. Die Rechtsprechung sehe den Bewerbungsverfahrensanspruch dann nicht als verletzt an, wenn die erforderlichen Erwägungen zur Dienstpostenbewertung nachgeholt würden oder wenn die fehlerhafte Einleitung des Beförderungsverfahrens für die Entscheidung in der Sache unerheblich sei. Vorliegend hätten die Antragsteller keine Erwägungen zur Wertigkeit der von ihnen und von der Beigeladenen wahrgenommenen Dienstposten angestellt. Aufgrund der Aufgabenstellung des Ressorts habe in der Vergangenheit die Notwendigkeit bestanden, vereinzelt Kleinreferate einzurichten, was aber keine Abkehr von dem Kabinettsbeschluss vom 27.03.2001 darstelle. So seien auch Großreferate geschaffen worden. Das Referat XXX, das die Beigeladene koordinierend leite, stelle als eines der zentralen Referate des Hauses ein Großreferat dar. Neben den Referatsleitungen XXX und XXX seien insgesamt sechs Beamte beschäftigt, zwei aus dem höheren, vier aus dem gehobenen Dienst. Randnummer 15 Mit Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 12.11.2008 wurde die ausgewählte Bewerberin zu dem Verfahren beigeladen. Sie hat sich nicht geäußert. Randnummer 16 Mit Schriftsatz vom 19.12.2008 legte der Antragsgegner einen Auswahlvermerk vom 16.12.2008 vor, den der Staatssekretär am gleichen Tag unterzeichnet hatte (Bl. 61-62 GA). Auf den Inhalt des Auswahlvermerks wird Bezug genommen. Randnummer 17 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen Akten der Eilverfahren 8 L 447/08.WI , 8 L 565/08.WI und 8 L 566/08.WI sowie der vorgelegten Behördenvorgänge (je ein Band Personalakte der Antragsteller und der Beigeladenen, ein Hefter Auswahlvorgang) Bezug genommen. Randnummer 18 II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, da die Ablehnungsentscheidung des Antragsgegners im Hinblick auf die mangels Rechtsbehelfsbelehrung in der Auswahlmitteilung noch offene Widerspruchsfrist (§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO) nicht bestandskräftig geworden ist (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 17.01.1995 - 1 TG 1483/94 -, HessVGRspr. 1995, 82). Randnummer 19 Der zulässige Antrag ist auch begründet. Die Antragsteller haben sowohl einen Anspruch, dessen Einhaltung durch die einstweilige Anordnung gesichert werden soll, als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO). Randnummer 20 Die Antragsteller sind durch die Art und Weise des durchgeführten Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende, zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung in ihrem von Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-) gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden. Der sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch umfasst das Recht eines Bewerbers um eine Beförderungsstelle beziehungsweise einen Dienstposten auf eine faire und chancengleiche Behandlung unter Einhaltung des eventuell gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte sowie die Pflicht des Dienstherrn, von seinem Auswahlermessen einen fehlerfreien Gebrauch zu machen (Hess. VGH, Beschluss vom 18.02.1985 - 1 TH 242/85 -; Beschluss vom 12.10.1987 - 1 TG 2724/87 -). Randnummer 21 Eine ermessensfehlerfreie Entscheidung setzt voraus, dass der Dienstherr auf der Grundlage des gesamten für die Einschätzung der persönlichen Eignung und der fachlichen Leistungen der Bewerber bedeutsamen Inhalts der Personalakten, insbesondere der letzten aktuellen dienstlichen Beurteilung, die persönliche und fachliche Leistung der Bewerber im Hinblick auf das spezifische Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens einem Vergleich unterzieht und nach Feststellung der insoweit bedeutsamen Tatsachen eine wertende Abwägung und Zuordnung vornimmt (Hess. VGH, Beschluss vom 26.10.1993 - 1 TG 1585/93 -, HessVGRspr. 1994, 34). Diese Feststellungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen sind schriftlich niederzulegen. Über dieses formelle Begründungserfordernis hinaus muss die Begründung der Auswahlentscheidung inhaltlich den Bedingungen rationaler Abwägung genügen (Hess. VGH, Beschluss vom 10.10.1989 - 1 TG 2751/89 -, NVwZ 1990, 284). Randnummer 22 Eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung setzt weiter voraus, dass der Dienstherr für den zu besetzenden Dienstposten ein spezifisches Anforderungsprofil festgelegt, soweit dies nicht bereits durch Gesetz, Verordnung oder Verwaltungsvorschriften vorgegeben ist. Dabei bleibt es ausschließlich der Entscheidung des Dienstherrn überlassen, welchen den zur Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zuzurechnenden Umständen er das größere Gewicht beimisst. Orientiert sich die Auswahlentscheidung nicht an dem dienstpostenspezifischen Anforderungsprofil als Maßstab, kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Dienstherr von seiner Beurteilungsermächtigung fehlerhaft Gebrauch gemacht hat. Randnummer 23 Dieser Anforderungen wird die angefochtene Auswahlentscheidung nicht gerecht. Randnummer 24 Das Verfahren ist bereits deshalb fehlerhaft, weil es an einer schriftlichen Auswahlentscheidung fehlt, die nachvollziehbar die Entscheidung zugunsten der Beigeladenen dokumentiert. Die Antragsteller haben zu Recht darauf hingewiesen, dass sich der in dem Verwaltungsvorgang befindliche Auswahlvermerk vom 17.09.2008, den die Ministerin unterzeichnete, gerade nicht mit der Einweisung in die Planstelle beschäftigte. Aus dem nachfolgenden Anschreiben vom 19.09.2008 an den Personalrat zwecks Zustimmung zu den beabsichtigten Maßnahmen wird dies noch einmal bestätigt, denn dort heißt es: "Einweisung in B 2 - Eine Auswahlentscheidung wurde auf Grund des laufenden Konkurrentenstreitverfahrens noch nicht getroffen." Eine weitere, von der Ministerin oder dem zur ständigen Vertretung befugten Staatssekretär unterzeichnete Auswahlentscheidung zur Einweisung der Beigeladenen in B 2 findet sich in dem vorgelegten Verwaltungsvorgang nicht. Vorhanden ist allein ein Anschreiben des Abteilungsleiters I vom 21.10.2008 an den Personalrat, in dem dort im Rahmen der vertrauensvollen Zusammenarbeit die Einweisung der Beigeladenen in die Besoldungsgruppe B 2 mitgeteilt wird und das Anschreiben vom 21.10.2008 an die Frauenbeauftragte zwecks Beteiligung nach dem HGlG. Abgesehen davon, dass dieses Schreiben zeitlich nach der Mitteilung an die Antragsteller über ihre Nichtauswahl datiert, war der Abteilungsleiter I unter keinem Aspekt hierüber entscheidungsbefugt. Randnummer 25 Dieser Fehler ist im gerichtlichen Verfahren durch Nachschieben einer schriftlichen und vom zuständigen Staatssekretär unterzeichneten Auswahlentscheidung nicht mehr heilbar. Das Bundesverfassungsgericht hat hierzu in seinem Beschluss vom 09.07.2007 (2 BvR 206/07) ausgeführt: Randnummer 26 "
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