Verfahrensgang nachgehend LSG Darmsstadt, 27. November 2014, L 8 KR 158/13, Urteil Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten. Tatbestand Streitig ist, o

§ 7Nr 7, Urteil vom 04. Juli 2007, B 11 a AL 5/06 R, Soz

R 4-2400 § 7 Nr 8) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit BVerfG SozR 3 - 2400 § 7 Nr 11). Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung (vgl BSG, Urteil vom 24. Januar 2007, B 12 KR 31/06 R,

§ 7Nr 7).

Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (BSG SozR 3 - 2400 § 7 Nr 4; SozR 3 - 4100 § 168 Nr 18). In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen (BSGE 45, 199, 200 ff.; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13; BSGE 87, 53, 56; jeweils mwN). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (vgl hierzu insgesamt BSG, Urteil vom 24. Januar 2007, B 12 KR 31/06 R,

§ 7Nr 7).

Im vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt überwiegen die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Merkmale. Dabei ist vorsorglich klarzustellen, dass im vorliegenden Zusammenhang allein die Tätigkeit der Klägerin als Masseurin im Betrieb der Beigeladenen zu beurteilen ist. Die unabhängig davon in der eigenen Praxis in A-Stadt ausgeübte Tätigkeit als Masseurin schuldet die Klägerin nicht gegenüber der Beigeladenen; sie ist von Seiten der Beigeladenen auch nicht honoriert worden, sondern vielmehr von betroffenen Kunden jeweils vergütet worden. Bei diesen Dienstleistungen in der eigenen Praxis tritt die Klägerin als selbständige Unternehmerin im eigenen Namen nach außen auf. Dies stellt sich dabei als eine rechtlich von der Tätigkeit im Betrieb der Beigeladenen zu unterscheidende (selbständige) Tätigkeit dar. Sie lässt auch keine Rückschlüsse auf die rechtliche Einordnung der im Betrieb der Beigeladenen erbrachten Tätigkeit als Masseurin zu. Selbstverständlich können auch abhängig Beschäftigte nebenberuflich einer selbständigen Tätigkeit nachgehen. Bezogen auf die im Betrieb der Beigeladenen wahrgenommene Tätigkeit der Klägerin überwiegen die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Merkmale. Maßgeblich ins Gewicht fällt zunächst der Umstand, dass die Klägerin kein Unternehmerrisiko trägt. Die Klägerin hat weder eigenes (Wagnis-)Kapital eingesetzt noch bestand die Gefahr, dass sie für ihre Arbeit nicht bezahlt wird (vgl. zu diesen Kriterien: BSG, U.v.

1. Dezember 2001 - B 12 KR 8/01 R -). Dass keine Entlohnung bei Terminsausfall erfolgt, steht dem nicht gleich. Die Klägerin ist an den laufenden Kosten der Beigeladenen nicht beteiligt, dementsprechend stellt die Beigeladene auch die Arbeitsmittel zur Verfügung, die Grundreinigung der Räume erfolgt durch die Beigeladene. Von Seiten der Klägerin wird demnach kein Kapital mit ungewissem Erfolg eingesetzt. Gegen die Annahme einer selbständigen Tätigkeit der Klägerin spricht auch das Fehlen eines eigenen Auftritts auf dem Markt. Nach außen gegenüber den Kunden sind die von der Klägerin bei der Beigeladenen erbrachten Leistungen im Namen der Beigeladenen erbracht worden. Die Klägerin tritt gegenüber den Kunden sowohl nach den vertraglichen Vereinbarungen als auch nach der tatsächlichen Handhabung wie ein Angestellter der Beigeladenen auf. Dementsprechend erfolgt die Tätigkeit auch nur in den Räumen der Beigeladenen während deren Öffnungszeiten. Es werden nur Kunden bzw. Tagungsgäste der Beigeladenen massiert. Zudem vereinbaren in der Regel auch die Angestellten der Beigeladenen die Termine mit den Kunden. Terminabsprachen der Klägerin mit den Gästen werden nur im Ausnahmefall gemacht. Zudem werden die von der Klägerin erbrachten Leistungen von der Beigeladenen in Rechnung gestellt. Die Klägerin darf kein Bargeld annehmen, sondern es erfolgt eine Verbuchung der Einnahmen über das Kassensystem der Beigeladenen. Es soll für die Kunden gerade nicht erkennbar sein, ob die jeweils behandelnde Masseurin Angestellter der Beigeladenen ist oder in einer sonstigen Rechtsbeziehung zu ihr steht. Dementsprechend hat die Klägerin ihrer Leistungen qualitativ entsprechend dem im Betrieb der Beigeladenen üblichen Niveau zu erbringen, da die Kunden sonst etwaige Mängel der Beigeladenen als Betriebsinhaberin und Auftragsnehmerin anlasten würden. Diese Umstände machen die Eingliederung der Klägerin in den Betrieb der Beigeladenen deutlich. Nach Aussage der Beigeladenen bezieht sich die Tätigkeit der Klägerin nicht nur auf Massagetätigkeiten, sondern auch auf die Mitarbeit an der Spa Rezeption, Fitnesskurse und/oder Betreuung im Fitnessbereich. Bei den Massageleistungen handelt es sich um vorher definierte und mit der Buchung festgelegte Dienstleistungen. Unschädlich ist, dass die Klägerin selbstverständlich auf die gesundheitlichen Bedürfnisse der Kunden einzugehen hat und ihre Behandlung diesen Bedürfnissen anpasst und insoweit selbst gestaltet. Nachhaltig für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung spricht auch die vereinbarte stundenweise Vergütung. Die Klägerin erhält wie eine Arbeitnehmerin eine Zeitvergütung, und zwar unabhängig vom wirtschaftlichen Erfolg ihrer Arbeit und losgelöst davon, ob sie ihre Leistung gut oder schlecht erbringt. Ihr ist auch keine echte unternehmerische Chance eröffnet, weil sie einen höheren Verdienst nur durch einen zeitlich ausgeweiteten Einsatz ihrer Arbeitskraft erzielen kann; damit unterscheidet sie sich nicht von den Möglichkeiten eines abhängig Beschäftigten, durch Erhöhung der täglichen Arbeitszeit oder durch Überstunden das Entgelt zu erhöhen. Die Klägerin ist auch am Forderungsmanagement gegenüber säumigen Kunden nicht beteiligt, somit hat sie auch nicht das Risiko einer Selbstständigen, für ihre Arbeit nicht bezahlt zu werden. Die Klägerin stellt der Beigeladenen freie Termine für Behandlungen zur Verfügung und die Klägerin entscheidet selbst über die zu leistenden Stunden. Dies spricht jedoch nicht gegen eine abhängige Beschäftigung, denn dass die Arbeitszeiten zwischen der Klägerin und der Beigeladenen abgesprochen werden müssen, ergibt sich aus der Natur der Sache. Entsprechende Absprachen wären auch üblich, wenn die Klägerin im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung für die Beigeladene in Teilzeit tätig wäre. Im Übrigen können auch abhängige Beschäftigungsverhältnisse so ausgestaltet werden, dass der Arbeitnehmer betreffend Ort, Zeit und Dauer seiner Arbeitsleistung weitgehend weisungsfrei agieren kann (BSG, U.v.
2. Dezember 2001, - B 12 KR 10/01 R - SozR 3-2400 § 7 Nr 20). Demgegenüber treten Gesichtspunkte zurück, die für eine selbstständige Tätigkeit sprechen. Insbesondere ist die Nichtgewährung von Entgeltfortzahlung im Urlaubs- und Krankheitsfalle vorliegend kein Indiz der Selbstständigkeit, sondern bedeutet nur die Versagung von Arbeitnehmerrechten. Das für die Klägerin die Möglichkeit besteht eigene Dienstkleidung zu tragen, eigene Cremes und Öle zu verwenden und kein Dienstplan besteht sowie die eigenständige Haftung der Klägerin spricht für eine selbstständige Tätigkeit. Diese Kriterien treten jedoch in der Gewichtung gegenüber den erstgenannten Kriterien zurück. Dies gilt umso mehr, als die tatsächliche Tätigkeit der Masseurin einer regelmäßigen Leistungserbringung in einem arbeitnehmertypischen Zeitraum entspricht; dies zeigen vor allem die Vergütungsabrechnungen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190035256