Tenor 1. Der Antrag der Verfügungsklägerin vom 14. August 2018 in der Fassung vom 21. August 2018 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen. 2. Die Verfügungsklägerin hat die Kosten

§ 7Abs.

1, Abs. 2 Nr. 2 UWG liegt nicht vor, weil mit einer im einstweiligen Verfügungsverfahren ausreichenden überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass im Zeitpunkt des Werbeanrufs eine wirksame Einwilligung des Herrn „……“ in den Werbeanruf vorlag. Da die Verfügungsklägerin ihr Unterlassungsbegehren auf Wiederholungsgefahr stützt, ist der Anspruch nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten zum Zeitpunkt seiner Vornahme als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung wettbewerbswidrig ist. Für den streitbefangenen Werbeanruf ist in Ermangelung einer konkreten Datumsangabe und anderer Anhaltspunkte im Sachvortrag der Parteien auf der Grundlage der Schreiben vom

1. und
2. Juni 2018, die ein Auftragsdatum
3. Mai 2018 ausweisen, von einem Anrufzeitpunkt vor dem
4. Mai 2018 auszugehen, sodass für die Einwilligung jedenfalls noch das vor Inkrafttreten der Datenschutz-Grundverordnung geltende Recht gilt. Inwieweit die Datenschutz-Grundverordnung überhaupt eine Neubewertung der Rechtslage für die lauterkeitsrechtliche Einwilligung erforderlich machen könnte, kann daher ebenso wie die Frage der Fortgeltung von Alteinwilligungen offen bleiben. Die für die Einwilligung gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG darlegungs- und beweispflichtige Verfügungsbeklagte hat substantiiert vorgetragen und durch Vorlage der „……“ -Erklärung (Anlage AG1), der Auskunft der „……“ (Anlage AG2) und der Gesprächsaufzeichnung Anlagen AG6 und AG7 glaubhaft gemacht, dass Herr „……“ eine den Anforderungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG genügende ausdrückliche Einwilligung in den Werbeanruf erteilt hat. Danach hat Herr „……“ am
5. Februar 2018 im Rahmen der Teilnahme an einem Gewinnspiel auf der Internetseite „……“ sein Werbeeinverständnis zur telefonischen Kontaktaufnahme für Strom- und Gasprodukte im „……“ -Verfahren erteilt, indem er zunächst seine persönlichen Daten, insbesondere auch seine Festnetznummer, eingegeben und zudem durch Anklicken des Einwilligungskästchens sein Werbeeinverständnis zur telefonischen Kontaktaufnahme durch die Verfügungsbeklagte erteilt hat, den ihm nach Abschluss dieses Vorgangs zugesendeten vierstelligen TOI-Code zur Verifizierung seiner Telefonnummer ( „……“ ) anschließend am
6. Februar 2018 um 19:38:08 Uhr in der hierfür vorgegebenen Maske bestätigt hat, und im dritten Schritt den ihm nach Bestätigung seines Werbeeinverständnisses unter der von ihm angegebenen E-Mail-Adresse „……“ per E-Mail zugesendeten Bestätigungslink für das von ihm erteilte Werbeeinverständnis am
7. Februar 2018 um 19:49:11 Uhr unter der ihm zugeordneten IP-Adresse „……“ aktiviert hat. Den detailliert in den einzelnen Schritten vorgetragenen und durch die eingereichten Anlagen AG1 und AG2 belegten Vorgang der Erteilung der Werbeeinwilligung hat die Verfügungsklägerin lediglich mit Nichtwissen bestritten. Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der vorgelegten „……“ -Unterlagen, die neben den Daten des Herrn „……“, dem Code und den IP-Adressen auch die Timestamps dokumentieren, geben könnten, sind weder vorgebracht noch erkennbar. Auch die Verfügungsklägerin behauptet nicht, dass die persönlichen Daten des Herrn „……“ in dem „……“ -Datenbankauszug (Anlage AG1) nicht korrekt sind. Es ist nicht das Geringste dafür ersichtlich, dass die „……“ . diese detaillierten Informationen – neben Vor- und Nachnamen auch Anschrift, E-Mail-Adresse und Telefonnummer von Herrn „……“ – aus anderen Quellen erlangt haben könnte. Soweit die Verfügungsklägerin eine eidesstattliche Versicherung des Herrn „……“ vorgelegt hat (Anlage AST1), in der Herr „……“ angibt, er sei sicher, der Firma „……“ oder auch „……“ zuvor keine Einwilligung erteilt zu haben, er habe beide Namen noch niemals vorher gehört, steht dies in Widerspruch dazu, dass die „……“ . über seine korrekten persönlichen Daten verfügt, und lässt sich plausibel nur damit erklären, dass Herr „……“ die Einverständniserklärung nicht oder nicht vollständig gelesen hat. Eine Unrichtigkeit der in der Anlage AG1 dokumentierten persönlichen Daten behauptet auch die Verfügungsklägerin nicht. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Verfügungsbeklagte bzw. die „……“ . diese persönlichen Daten anders als auf dem von der Verfügungsbeklagten beschriebenen Wege erhalten haben könnte. Die Einwilligung in den Werbeanruf genügt den Anforderungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Dass die Checkboxen zur Erteilung der Werbeeinwilligung nicht vorbelegt gewesen sind, ist ebenso wie die Gestaltung der Eingabemaske durch die eingereichten Unterlagen hinreichend glaubhaft gemacht. Die Verfügungsklägerin hat dies lediglich mit Nichtwissen bestritten; das genügt nicht. Entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin enthält die Klausel eine Willensbekundung in Kenntnis der Sachlage und für den konkreten Fall. Dafür ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass der Verbraucher weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht, und zudem klar wird, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst (BGH, Urt. v.
8. März 2017 – VI ZR 721/15, NJW 2017, 2119 Rdn. 24; v.
9. Februar 2018 – III ZR 196/17, DE:BGH:2018:010218UIIIZR196.17.0, Rdn. 22). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Ein rechtlich nicht vorgebildeter, verständiger und redlicher Durchschnittskunde, auf den bei der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen abzustellen ist, versteht, dass er mit der hier strittigen Erklärung eine Einwilligung erteilt und dass diese sich auf Strom und Gas bezieht. Die angegriffene Klausel erfüllt auch das Erfordernis einer spezifischen Einwilligungserklärung. Sie enthält in der gesondert anzuklickenden Erklärung ausschließlich die Einwilligung in die Kontaktaufnahme zu Werbezwecken für eine begrenzte Anzahl konkret bezeichneter Firmen unter Angabe des Geschäftsbereichs und des Kommunikationsweges („Telefon“). Der Einwilligungsinhalt ist hinreichend transparent und konkret formuliert. Ferner wird über die Widerrufsmöglichkeit informiert. Die Einwilligungserklärung genügt nach alledem den lauterkeitsrechtlichen Anforderungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG (vgl. auch BGH v.
10. Februar 2018 – III ZR 196/17, DE:BGH:2018:010218UIIIZR196.17.0, Rdn. 22). Die datenschutzrechtlichen Anforderungen nach dem bis zum
11. Mai 2018 geltenden Recht sind ebenfalls erfüllt; ein entsprechender Verstoß wird von der Verfügungsklägerin auch nicht geltend gemacht.

§ 7Abs.

1, Abs. 2 Nr. 2 UWG ist damit im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht festzustellen. Andere Rechtsgrundlagen tragen den Anspruch ebenfalls nicht. Der Antrag Ziffer 1a) ist nach alledem abzuweisen. II.) Das mit dem Antrag Ziffer 1b) verfolgte Unterlassungsbegehren ist ebenfalls unbegründet. Mit diesem Antrag möchte die Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten untersagen lassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für den Bezug von Strom oder Erdgas gegenüber einem Energieversorger die Kündigung seines Energieliefervertrags mit einem Verbraucher zu veranlassen, wenn die Verfügungsbeklagte bereits einen neuen Energieliefervertrag abgeschlossen hat, der den bestehenden Energieliefervertrag ersetzen soll, sie die Vollmacht des Verbrauchers zur Kündigung des bestehenden Energieliefervertrags aber nicht in Textform vorliegen hat, wenn dies geschieht wie in der Anlage AST 2 wiedergegeben. Ein solcher Anspruch steht der Verfügungsklägerin weder aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3a UWG i.V.m. § 312h BGB noch auf sonstiger Rechtsgrundlage zu. 1.) Der geltend gemachte Anspruch folgt nicht aus §§ 8 Abs. 1, 3 Nr. 1, 3a UWG i.V.m. § 312h BGB. Ob es sich bei der Vorschrift des § 312h BGB um eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG handelt, kann offen bleiben, weil sich bereits

§ 312hBGB nicht feststellen lässt.

Ein solcher Verstoß kommt auch nach dem Vortrag der Verfügungsklägerin allenfalls unter dem Gesichtspunkt des § 312h Nr. 2 BGB in Betracht, weil Herr „……“ der Verfügungsbeklagten unstreitig zumindest mündlich Vollmacht erteilt hat; dies ist auch durch die Gesprächsaufzeichnung Anlage AG7 glaubhaft gemacht. Gemäß § 312h Nr. 2 BGB bedarf die anlässlich der Begründung des neuen Dauerschuldverhältnisses vom Verbraucher erteilte Vollmacht zur Kündigungserklärung gegenüber dem bisherigen Vertragspartner der Textform (§ 126b BGB). Die Vorschrift soll sicherstellen, dass sich die Verbraucher bei Abgabe ihrer Willenserklärungen der Reichweite gerade der Kündigungserklärung bewusst sind (BT Drucks. 16/10734, S. 12; 16/10734, S. 12). Da bei einem Anbieterwechsel das Widerrufsrecht nur für den neuen Vertrag, aber nicht auch für die Kündigungserklärung des alten Vertrags gilt, lebt das ursprünglich bestehende Dauerschuldverhältnis bei Widerruf des neuen Vertrags nicht wieder auf. Der Gesetzgeber hatte vor diesem Hintergrund die Gefahr gesehen, dass sich Verbraucher zur Vermeidung eines vertragslosen Zustandes veranlasst sehen könnten, von ihrem Widerrufsrecht keinen Gebrauch zu machen. Den bestehenden Schutz sah der Gesetzgeber als nicht ausreichend an, weil § 174 BGB den ursprünglichen Vertragspartner lediglich zur Zurückweisung der Kündigung berechtige, aber ihn nicht dazu verpflichte, und es ihm zudem nach der Rechtsprechung (vgl. BGH NJW-RR 2007, 1705 ff.) aus kartellrechtlichen Gründen versagt sein könne, sich auf die Vorschrift zu berufen. Daher macht § 312h BGB die Wirksamkeit der Kündigung von der Einhaltung der Textform abhängig (BT Drucks. 16/10734, S. 12; 16/10734, S. 12). Die Vorschrift begründet ein gesetzliches Formerfordernis. Wird die Textform nicht eingehalten, ist die Vollmacht nichtig (BT Drucks. 16/10734, S. 12; 16/10734, S. 12). Der von § 312h BGB bezweckte Schutz des Verbrauchers wird damit auf vertragsrechtlicher Ebene durch die Rechtsfolge der Unwirksamkeit der Vollmacht durchgesetzt. Ein weitergehender Regelungsgehalt dahingehend, dass § 312h BGB es dem Neuanbieter zugleich verwehre, das bestehende Dauerschuldverhältnis zu kündigen, ehe ihm die Vollmacht in Textform vorliege, lässt sich der Vorschrift nicht entnehmen. Im Wortlaut und der Entstehungsgeschichte findet dies keine Stütze. Nach den Gesetzesmaterialien hat der Gesetzgeber im Hinblick auf § 174 BGB und aus kartellrechtlichen Gründe auf vertragsrechtlicher Ebene Schutzlücken gesehen und durch ein Formerfordernis geschlossen. Die allgemeinen und besonderen Pflichten des Unternehmers bei den Vertriebsformen im Sinne der §§ 312 bis 312g BGB sind gesondert normiert. Eine Ergänzung der Pflichtenkataloge wurde nicht vorgenommen. Auch der von § 312h BGB verfolgte Zweck stützt die von der Verfügungsklägerin favorisierte Auslegung des § 312h BGB nicht. Bei Nichteinhaltung der Form des § 312h Nr. 2 BGB ist der Verbraucher durch die Rechtsunwirksamkeit der Vollmacht vor den Rechtsfolgen einer übereilten Kündigung des bestehenden Dauerschuldverhältnisses und der dadurch begründeten Gefahr eines vertragslosen Zustandes geschützt. Infolge des Formmangels der Vollmacht ist die Kündigung gemäß § 125 BGB nichtig, sodass er den Vertrag mit dem Altanbieter fortführen kann. Wird das Fehlen der Vollmacht vom Altanbieter nicht beanstandet (vgl. § 180 S. 1 BGB), kann er die Erklärung des Vertreters aber auch nach § 177 Abs. 1 BGB i.V.m. § 180 S. 2 BGB genehmigen und den alten Vertrag dadurch beenden (Staudinger/Thüsel (2012, § 312h Rdn. 15; Erman/Koch, 15. Aufl. 2017, § 312h Rdn. 6). Wäre der Neuanbieter demgegenüber gehalten, die Abwicklung des Altvertrags zurückzustellen, bis ihm die Vollmacht in Textform vorliegt, könnte er den Vertrag für den Verbraucher nicht beenden, obwohl er mit dem Verbraucher bereits einen neuen Vertrag abgeschlossen hat. Dies würde nicht nur den Anbieterwechsel für den Verbraucher erschweren, weil er das Angebot des Neuanbieters zur Abwicklung des Altvertrags erst nutzen kann, wenn er diesem eine Vollmacht in Textform erteilt. Die von der Verfügungsklägerin favorisierte Auslegung hätte auch zur Folge, dass der Verbraucher unter Umständen an zwei Verträge gebunden und doppelt mit Kosten belastet ist, und zwar auch dann, wenn er sich der Tragweite seiner mündlich erteilten Vollmacht bewusst war. Da der Verbraucher lediglich den Vertrag mit der Neuanbieterin widerrufen, den bestehenden Vertrag aber nicht rückwirkend kündigen kann, könnte dies zudem dazu führen, dass wechselwillige Verbraucher letztlich nur aufgrund der aufgetretenen Komplikationen bei der Vertragsabwicklung ihr Widerrufsrecht ausüben und den Anbieterwechsel nicht durchführen, um der doppelten Kostenlast zu entgehen. § 312h BGB will allerdings gerade vermeiden, dass der Verbraucher sein Widerrufsrecht danach ausrichten muss, ob der Altvertrag noch besteht oder nicht. § 312h BGB will auch dem Altanbieter keinen Schutz davor gewähren, dass der Neuanbieter, mit dem der Verbraucher bereits einen Vertrag abgeschlossen hat, die Vertragsabwicklung einleitet, bevor ihm die Kündigungsvollmacht in Textform vorliegt. § 174 BGB bleibt neben § 312h BGB anwendbar (RegE, BR-Drucks. 553/08, S. 14). Der Altanbieter kann die Kündigung, soweit ihm dies nicht aus kartellrechtlichen oder anderen Gründen verwehrt ist (vgl. BGH GRUR 2007, 256 – Preselection; BT-Drucks. 16/10734, S. 12), nach § 174 S. 1 BGB unverzüglich zurückweisen, er ist hierzu aber nicht verpflichtet (jurisPK-BGB/Junker, 8. Aufl. 2017, § 312h Rdn. 12).

§ 312hBGB liegt nach alledem nicht vor.

Ausgehend vom Vortrag der Verfügungsklägerin, dass die Vollmacht nicht in Textform erteilt wurde, ist die Vollmacht nichtig und damit der Regelungszweck des § 312h Nr. 2 BGB erfüllt. Eine Verpflichtung, die Kündigung des Altvertrags bis zur Vorlage der Vollmacht in Textform nicht zu veranlassen, enthält § 312h BGB aus den genannten Gründen nicht, sodass die Verfügungsbeklagte dagegen auch nicht verstoßen haben kann. 2.) Das mit dem Antrag Ziffer 1 b) verfolgte Unterlassungsbegehren ist auch nicht aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3, 4 Nr. 4 UWG gerechtfertigt. Das mit diesem Antrag beanstandete Verhalten stellt keine gezielte Behinderung nach § 4 Nr. 4 UWG dar. Dies setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeit der Mitbewerber voraus, die über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgeht und bestimmte Unlauterkeitsmerkmale aufweist, was auf Grund einer Gesamtwürdigung der relevanten Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit zu beurteilen ist. Das beanstandete Verhalten, die Kündigung des bestehenden Vertrags zu veranlassen, wenn der neue Energieliefervertrag bereits abgeschlossen ist, aber der Verfügungsbeklagten keine Kündigungsvollmacht in Textform vorliegt, stellt kein unlauteres Abfangen von Kunden dar. Dieses liegt insbesondere vor, wenn sich der Abfangende gewissermaßen zwischen den Mitbewerber und dessen Kunden stellt, um diesem eine Änderung seines Entschlusses aufzudrängen, die Waren oder Dienstleistungen des Mitbewerbers in Anspruch zu nehmen (vgl. BGH, GRUR 2011, 1018 Rdn. 65 – Automobil-Onlinebörse; GRUR 2017, 92 Rdn. 14 – Fremdcoupon-Einlösung; Urt. v.

1. Oktober 2017 – I ZR 210/16, MMR 2018, 230, 231 Rdn. 12 – Portierungsauftrag). Eine solche Beeinflussung des Kundenentschlusses legt die Verfügungsklägerin nicht dar. Davon kann schon deshalb keine Rede sein, weil der Verbraucher den neuen Energieversorgungsvertrag bereits abgeschlossen und die Verfügungsbeklagte mündlich mit der Kündigung beauftragt und bevollmächtigt hatte, und der behauptete Verstoß lediglich in der Einleitung der Abwicklung Altvertrags lag. Ebenso wenig liegt eine gezielte Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 4 UWG in Gestalt eines unlauteren Umlenkens von Kunden durch weisungswidrige Vornahme von Mitwirkungshandlungen dar. Dafür ist erforderlich, dass derjenige, der eine zur Ausführung des Entschlusses des Kunden notwendige Mitwirkungshandlung vornehmen muss, diese weisungswidrig so vornimmt, dass der Kunde auf sein Unternehmen umgelenkt wird (BGH, Urt. v.
2. Oktober 2017 – I ZR 210/16, MMR 2018, 230, 231 Rdn. 12 – Portierungsauftrag). Ein weisungswidriges Verhalten der Verfügungsbeklagten zeigt die Verfügungsklägerin nicht auf. Die Verfügungsbeklagte war unstreitig zur Mitteilung der Kündigung der Altversorgungsverträge seitens des Kunden „……“ beauftragt und mündlich bevollmächtigt; dies ist überdies durch die Gesprächsaufnahme AG 7 glaubhaft gemacht. Die Verfügungsklägerin beanstandet lediglich, dass der Verfügungsbeklagten die Vollmacht des Verbrauchers noch nicht in Textform vorgelegen habe. Auch nach dem eindeutigen Antragswortlaut ist allein

das Formerfordernis des § 312h BGB Streitgegenstand. Danach soll der Verfügungsbeklagten untersagt werden, für einen Verbraucher, mit dem sie bereits einen Neuenergieliefervertrag abgeschlossen hat, die Kündigung des Altvertrags zu veranlassen, solange sie die Kündigungsvollmacht des Verbrauchers nicht in Textform vorliegen hat. Die Verfügungsbeklagte war aus den bereits ausgeführten Gründen aber nicht verpflichtet, mit der Einleitung der Vertragsabwicklung bis zur Vorlage der Vollmacht in Textform zuzuwarten. Ein weisungswidriges Vorgehen bei der Vertragsabwicklung legt die Verfügungsklägerin nicht dar. Das beanstandete Verhalten stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als gezielte Behinderung dar.

§ 4Nr.

4 UWG liegt nach alledem nicht vor. 3.) Andere Rechtsgrundlagen tragen das Unterlassungsbegehren ebenfalls nicht. B.) Die Klage ist nach alledem abzuweisen. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 269 Abs. 3, 708 Ziffer 6, 711 ZPO. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190035594