Standplatzvergabe für ein Riesenrad beim Hessentag 2019 Leitsatz 1. Der Hessentag ist im Hinblick auf die Vergabe von Standplätzen als öffentliche Einrichtung der jeweils das Fest ausrichtenden Kommune anzusehen. 2. Der Zulassungsanspruch zu einer öffentlichen Einrichtung in Form einer kommunalen Veranstaltung wird bei festgesetzten Veranstaltungen durch § 70 Abs. 3 GewO, bei nicht festgesetzten durch eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift i. V. m. kommunalrechtlichen Vorschriften, eingeschränkt. Verfahrensgang vorgehend Hessischer Verwaltungsgerichtshof, 8 B 1087/19 Tenor 1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Zulassung der Antragstellerin zum Hessentag 2019 zu entscheiden. 2. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene jeweils zur Hälfte. Im Übrigen trägt jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst. 3. Der Streitwert wird auf 3.000,- € festgesetzt. Gründe I. Die Antragstellerin begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die Neubescheidung ihres Zulassungsantrages zum Hessentag 2019. Mit Schreiben vom 15. August 2018 bewarb die Antragstellerin sich mit dem von ihr betriebenen Riesenrad „Jupiter“ unter Vorlage des von der Antragsgegnerin für die Hessentagsstraße vorgesehenen Bewerbungsbogens für einen Standplatz beim Hessentag 2019 (vgl. Bl. 8 der Gerichtsakte). Am 11. Januar 2019 forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin sowie die Beigeladene per E-Mail zur Abgabe eines Angebotes für den Standplatz eines Riesenrades beim Hessentag auf, ohne dabei Auswahlkriterien zu benennen (vgl. Bl. 1, 3 des Verwaltungsvorgangs). Am 14. Januar 2019 übersandte die Antragstellerin ein Angebot i.H.v. 30.000,- € netto (vgl. Bl. 4 ff. des Verwaltungsvorgangs). Am 16. Januar 2019 bot die Beigeladene zunächst 20.000,- € netto. Zusätzlich wurde erklärt, jedes eingegangene, höhere Gebot um 1.100,- € zu überbieten (vgl. Bl. 7 ff. des Verwaltungsvorgangs). Nach telefonischer Nachfrage der Antragsgegnerin bot die Beigeladene letztlich 31.100,- € netto (vgl. Bl. 10 des Verwaltungsvorgangs). Aus dem Vermerk der Antragsgegnerin vom 30. Januar 2019 geht hervor, dass auf der Grundlage dieser Angebote der Standplatz für ein Riesenrad beim Hessentag 2019 durch Abschluss eines Mietvertrages an die Beigeladene vergeben werden sollte (vgl. Bl. 10 des Verwaltungsvorgangs). Unter dem 27. Februar 2019 schloss die Antragsgegnerin mit der Beigeladenen einen Mietvertrag zur Vermietung des Standplatzes für das Riesenrad beim Hessentag 2019 (vgl. Bl. 13 ff. des Verwaltungsvorgangs). Mit Schreiben vom 19. März 2013 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin darüber, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt worden sei (vgl. Bl. 11 des Verwaltungsvorgangs). Mit Schreiben vom 26. März 2019 legte die Antragstellerin Widerspruch gegen die Ablehnung ihres Angebotes sowie Drittwiderspruch gegen die Zulassung der Beigeladenen ein (vgl. Bl. 21 ff. des Verwaltungsvorgangs). Zur Begründung verwies die Antragstellerin auf § 70 Abs. 3 GewO, wonach der Veranstalter einen Anbieter nur aus sachlich gerechtfertigten Gründen von der Teilnahme ausschließen könne. Ausschlaggebend für die Zulassung sei dabei immer die Attraktivität. Vorliegend sei allein nach der Höhe des Angebots entschieden worden. Die Höhe des angebotenen Standgeldes sei jedoch kein sachlich gerechtfertigter Grund im Sinne des § 70 Abs. 3 GewO. Ferner sei es rechtswidrig, dem Bewerber, der kein konkretes Angebot abgebe, sondern erkläre, jeweils mehr als der Höchstbietende zu bieten, den Zuschlag zu erteilen. Hierdurch werde jeglicher Wettbewerb ausgeschlossen. Ein Ermessen sei nicht ausgeübt worden, weil eine vergleichende Bewertung der Bewerber nicht stattgefunden habe. Mit Schreiben vom 11. April 2019 (vgl. Bl. 26 f. des Verwaltungsvorgangs) teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, ihr Widerspruch sei unzulässig, da es sich bei der Mitteilung vom 19. März 2019 nicht um einen Ablehnungsbescheid und damit nicht um einen anfechtbaren Verwaltungsakt gehandelt habe. Die Entscheidung, die Standfläche an ein anderes Unternehmen zu vergeben, sei zivilrechtlicher Natur. Der Hessentag sei keine öffentliche Einrichtung der Stadt Bad Hersfeld und sei auch nicht als gewerberechtliche Veranstaltung nach § 69 GewO festgesetzt worden. Daher finde § 70 GewO keine Anwendung. Für die Antragstellerin bestünde jedoch, selbst wenn § 70 GewO vorliegend Anwendung fände, kein Teilnahmeanspruch. Die Attraktivität des sich bewerbenden Geschäfts sei keineswegs immer ausschlaggebend für die Zulassung. Ein Rechtsgrundsatz, dass nur oder vorrangig nach Auswahlkriterien wie Attraktivität, Neuartigkeit, Vielseitigkeit gleichartiger Fahrgeschäfte ausgewählt werden dürfe, bestehe nicht. Im Rahmen des dem Veranstalter eingeräumten weiten Auswahlermessens genüge jeder sachlich gerechtfertigte Grund für eine Ausschließung. Daher spreche auch nichts dagegen, demjenigen den Standplatz zu gewähren, der das wirtschaftlichste Angebot gemacht habe. Mit Schriftsatz vom 11. April 2019, eingegangen bei Gericht am 16. April 2019, hat die Antragstellerin einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt. Zur Begründung wiederholt die Antragstellerin ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren. Die Antragstellerin beantragt sinngemäß, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antrag der Antragstellerin auf Zulassung zum Hessentag in Bad Hersfeld in der Zeit vom 7. bis 16. Juni 2019 erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. Zur Begründung trägt die Antragsgegnerin im Wesentlichen vor, der Hessentag sei keine städtische Einrichtung, sondern ein Landesfest eigener Art. Die ausrichtende Stadt bewerbe sich hierfür mit einem Konzept. Nach dem Zuschlag durch das Land Hessen würden verschiedene Module zur Ausrichtung des Festes abgearbeitet (Parkplätze Landesausstellung u.a.). Die ausrichtende Stadt entscheide darüber hinaus über optionale Module wie Konzerte, Standvergaben, Ausstellungen usw. Der Hessentag sei kein Volksfest oder Jahrmarkt im Sinne von § 68 GewO. Der Hessentag sei allenfalls als Messe oder Ausstellung nach §§ 64, 65 GewO anzusehen. Fahrgeschäfte seien auf dem Hessentag eher selten anzutreffen und bildeten allenfalls ein untergeordnetes Beiwerk zur Abrundung des Angebotes. Um den Besuchern des Hessentages einen Überblick über das Hessentagsgelände zu ermöglichen, habe man sich dazu entschlossen, ausnahmsweise auch noch ein Riesenrad zu platzieren, allerdings schon aus Platzgründen nicht auf der Hessentagstraße. Die öffentliche Ausschreibung der Antragsgegnerin habe ausschließlich Zulassungsanträge zur Hessentagstraße betroffen. Der Standort des Riesenrades befinde sich dagegen abseits der Hessentagstraße. Daher seien die Riesenradbetreiber mit gesondertem Schreiben aufgefordert worden, ein Angebot für den Standplatz außerhalb der Hessentagstraße abzugeben. Ein Zulassungsverfahren sei nicht vorgesehen gewesen. Man habe sich für das höhere Angebot der Beigeladenen entschieden, nachdem die Attraktivität der beiden Fahrgeschäfte etwa gleich zu bewerten gewesen sei. Vorliegend sei der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet. Die Entscheidung, die Standfläche für ein Riesenrad zu vermieten, sei rein zivilrechtlicher Natur. Es handele sich bei dem Hessentag auch nicht um eine öffentliche Einrichtung der Antragsgegnerin. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung sei zudem unzulässig, weil eine Neubescheidung schon aufgrund des bereits mit der Beigeladenen geschlossenen Mietvertrages praktisch unmöglich sei. Im gesamten Stadtgebiet sei kein weiterer geeigneter Standort zur Aufstellung eines Riesenrades vorhanden. Die Beigeladene beantragt sinngemäß, den Antrag abzulehnen. Da der Bescheid rechtmäßig sei, gebe es keinen Grund für die einstweilige Anordnung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie den von der Antragsgegnerin vorgelegten Verwaltungsvorgang verwiesen. II. 1. Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet. Nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nicht verfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeit nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen ist. Zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin besteht ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis, weil jene die Zulassung zum Hessentag 2019 begehrt und damit einen öffentlich-rechtlichen Anspruch auf Zulassung zu einer öffentlichen Einrichtung nach § 20 Abs. 1 HGO geltend macht. Auch wenn die Antragsgegnerin den Riesenrad-Standplatz aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags überlässt, ist nach der sog. Zweistufentheorie der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Es ist zwischen dem Anspruch auf Zugang, der sich regelmäßig nach öffentlichem Recht beurteilt, und den Modalitäten der Benutzung, die auch privatrechtlich ausgestaltet sein können und über die gem. § 13 GVG vor den ordentlichen Gerichten gestritten werden müsste, zu unterscheiden (BVerwG, Beschluss v. 29.05.1990 - 7 B 30/90, juris, Rn. 4 m. w. N.; sog. Zweistufentheorie). Bei der Zulassung zu einer öffentlichen Einrichtung handelt sich um einen Verwaltungsakt ( Stelkens /Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 35, Rn. 119, 121). Eine öffentliche Einrichtung ist anzunehmen, wenn die Gemeinde dauernd oder vorübergehend Personen- oder Sachgesamtheiten im öffentlichen Interesse unterhält und durch einen Widmungsakt der allgemeinen Benutzung zugänglich gemacht hat, wobei die Widmung auch konkludent erfolgen kann. Hierfür ist ausreichend, dass ein entsprechender Wille der Gemeinde durch schlüssiges Handeln erkennbar wird (vgl. VG Darmstadt, Beschluss v. 21.10.2005 – 3 G 1585/05 , juris, Rn. 27 ). Für die Qualifizierung eines von einer Gemeinde veranstalteten Marktes als öffentliche Einrichtung ist es ausreichend, dass diese ihre Grundstücke mit den notwendigen Versorgungs- und Erschließungseinrichtungen zur Verfügung stellt (vgl. VG Gießen, Beschluss v. 26.06.2013 – 8 L 1118/13.GI , juris, Rn. 23 ). Der Hessentag ist als öffentliche Einrichtung in diesem Sinne anzusehen. Das Fest wird nach der Vergabe an eine Kommune von dieser ausgerichtet. Verschiedene Teile des Festes werden in Abstimmung mit dem Land Hessen durchgeführt (z.B. Landesausstellung). Die ausrichtende Kommune – hier die Antragsgegnerin – ist jedoch für die Durchführung, u.a. für die Vergabe von Standplätzen, zuständig. Die Antragsgegnerin stellt demnach kommunale Sachmittel (z.B. Veranstaltungsstätten und Organisation) für den Hessentag 2019 zur Verfügung. Mit einem konkludenten Widmungsakt hat die Antragsgegnerin diese Einrichtung auch der Öffentlichkeit, sowohl den Beschickern und Ausstellern als auch den Besuchern, zugänglich gemacht. Vorliegend hat die Antragsgegnerin zunächst in einem ersten Akt über die Zulassung entschieden und sodann einen Mietvertrag mit der Beigeladenen geschlossen. Dies wird aus dem Vermerk der Antragsgegnerin vom 30. Januar 2019 ersichtlich. Folglich handelt es sich hier um ein mehraktiges Verfahren, auf das die sog. Zweistufentheorie Anwendung findet. 2. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.