Obsah (5)

§ 87§ 135§ 92§ 31§ 27a

Verfahrensgang nachgehend BSG Kassel, B 1 A 4/19 R Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Revision wird zugelassen. Der Streitwert wird auf 50.000,-

§ 87Nr.

12, S. 33, 40). Entsprechend vielfältig sind die Funktionen des Bewertungsmaßstabes (Hamdorf in: Hauck/Noftz, SGB, 05/18, § 87 SGB V, Rdnr. 30). Für den Vertrags(zahn)arzt bildet der Bewertungsmaßstab unabhängig von der Vergütungsform die Grundlage seiner Abrechnung gegenüber der kassen(zahn)ärztlichen Vereinigung; der Vertags(zahn)arzt kann ausschließlich die im Bewertungsmaßstab enthaltenen Leistungen zu Lasten der Gesetzlichen Krankenversicherung abrechnen und ist an die jeweiligen Punktzahlen gebunden (Hamdorf in: Hauck/Noftz, SGB, 05/18, § 87 SGB V, Rdnr. 32). Als Verzeichnis der abrechnungsfähigen Leistungen füllt der Bewertungsmaßstab den gesetzlichen Leistungsrahmen der ärztlichen Behandlung nach den §§ 27, 28 (und 73 Abs. 2) SGB V in der Regelversorgung der Gesetzlichen Krankenversicherung aus, da er dieses „Rahmenrecht“ auf Krankenversorgung auf untergesetzlicher normativer Ebene konkretisiert (BSG SozR 3-5555 § 12 Nr. 5, S. 21, 25 m. w. N.); er bestimmt, welche Maßnahmen zur vertragsärztlichen Versorgung gehören und vom Versicherten beansprucht werden können (siehe hierzu auch Behnsen, NZS 2012, 770 ff.). Durch das Leistungserbringungsrecht wird der leistungsrechtliche Anspruchsrahmen in materieller und formeller Hinsicht abgesteckt; außerhalb dieses Rahmens hat der Versicherte grundsätzlich keine Leistungsansprüche (BSGE 81, 54, 61 =

§ 135Nr.

4, S. 9, 17; BSGE 81, 73, 79 =

§ 92Nr.

7, S. 47, 54; Schlenker, SGb 1992, S. 530, 533 f.). Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB V beschränkt sich der Anspruch des Versicherten grundsätzlich auf Sach- und Dienstleistungen, über die nach § 2 Abs. 2 Satz 3 SGB V mit den Leistungserbringern entsprechende Verträge zu schließen sind. Dementsprechend haben die zwischen den Krankenkassen und den Leistungserbringern zu schließenden Verträge, zu denen - als Bestandteil der Bundesmantelverträge - auch der EMB gehört (§ 87 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 2 SGB V), die für eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung notwendigen ärztlichen Leistungen vollständig und abschließend zu erfassen (Hamdorf in: Hauck/Noftz, SGB, 05/18, § 87 SGB V, Rdnr. 46 m.w.N.). Hinsichtlich seines Regelungsbereiches - der Bestimmung der abrechnungsfähigen Leistungen und ihres Inhalts - stellt der Bewertungsmaßstab eine abschließende Regelung dar. Leistungen, die in diesem Verzeichnis nicht (ausdrücklich) enthalten sind, sind im Regelfall nicht Bestandteil der vertragsärztlichen Versorgung (BSG SozR 3-5555 § 12 Nr. 5, S. 21, 25). Das bedeutet, dass sie im System der ambulanten vertrags(zahn)ärztlichen Regelversorgung nicht erbringbar und deshalb auch nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenkassen abrechenbar sind (BSGE 79, 239, 242 m. w. N. =

§ 87Nr. 14, S. 46, 48; BSG Soz

R 3-5555 § 12 Nr. 5, S. 21, 25 sowie das weitere Urteil vom

2. 1997, 6 RKa 74/96 S. 8; BSGE 81, 86, 92 =

§ 87Nr.

18, S. 80, 87/88; BSGE 84, 247, 248 =

§ 135Nr.

11, S. 47, 48; BSG, Urteil vom

2. 2000, B 6 KA 59/98 R S. 8; BSGE 88, 126, 128 =

§ 87Nr. 29, S. 143, 147; BSG Soz

R 4-2500 § 28 Nr. 4, S. 22, 24 <Rz 11>). Grundsätzlich sind die Partner der Gesamtverträge nach § 83 SGB V sowie die Partner der Bundesmantelverträge angesichts der ausdrücklichen gesetzlichen Kompetenzzuweisung an die Bewertungsausschüsse auch nicht befugt, das Leistungsverzeichnis zu verändern oder zu ergänzen (Hamdorf in: Hauck/Noftz, SGB, 05/18, § 87 SGB V, Rdnr. 52). Dementsprechend erkennt auch die Klägerin an, dass Leistungen, die im EBM nicht enthalten sind, von den Vertragsärzten in der Regelversorgung der Gesetzlichen Krankenversicherung grundsätzlich nicht ambulant erbracht und abgerechnet werden können (Schriftsatz vom

1. November 2018, Bl. 182, 183 der Gerichtsakte). Auch hinsichtlich des auf der Grundlage von § 115b Abs. 1 SGB V geschlossenen „Vertrages über ambulant durchführbare Operationen und stationsersetzende Eingriffe (AOP-Vertrag)“ gilt, dass die am hier streitigen Vertrag beteiligten Krankenhäuser grundsätzlich nur die im AOP-Katalog aufgeführten Operationen zu Lasten der Gesetzlichen Krankenversicherung ambulant erbringen und abrechnen dürfen. Auch dies wird von der Klägerin nicht in Frage gestellt (Schriftsatz vom
2. November 2018, Bl. 184 der Gerichtsakte). Grundsätzlich sieht § 140a Abs. 2 Sätze 1 bis 3 und Abs. 3 Satz 2 SGB V für Verträge der besonderen Versorgung Möglichkeiten vor, Abweichungen von der Regelversorgung zu vereinbaren. Die hier streitige Vereinbarung, dass die teilnehmenden Fachärzte (und Krankenhäuser) Operationen ambulant erbringen und abrechnen dürfen, obwohl diese nicht im Leistungskatalog des Kapitels 31.
3. in Verbindung mit Anhang 2 des EBM enthalten sind, ist entgegen der Auffassung der Klägerin jedoch nicht von den Abweichungsbefugnissen in § 140a Abs. 2 Sätze 1 bis 3 SGB V gedeckt. In § 140a Abs. 2 Satz 1 SGB V heißt es: Die Verträge können Abweichendes von den Vorschriften dieses Kapitels, des Krankenhausfinanzierungsgesetzes, des Krankenhausentgeltgesetzes sowie den nach diesen Vorschriften getroffenen Regelungen beinhalten. Der Verweis auf die Vorschriften „dieses“ Kapitels bezieht sich auf alle Vorschriften des
4. Kapitels des SGB V und damit des Leistungserbringerrechts, d.h. der Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu Ärzten, Zahnärzten, Psychotherapeuten und anderen Leistungserbringern (§ 69 SGB V). Zur Disposition stehen mithin etwa Vergütungsregelungen und Regelungen über die Zusammenarbeit der Leistungserbringer untereinander (Engelhard in: Hauck/Noftz, SGB, 12/17, § 140a SGB V, Rdnr. 81). Dies umfasst auch Rechtsgrundlage (§ 87 SGB V) und Verträge zum EBM. Zur Disposition stehen damit grundsätzlich auch die Vergütungsregelungen des EBM. Damit ist im Rahmen der Besonderen Versorgung nach § 140a SGB V insbesondere die vertragsärztliche Vergütung nicht an die Regelungen des EBM gebunden. In den Vergütungsvereinbarungen können z.B. andere Punktzahlen für die im EBM aufgeführten Leistungen, aber auch völlig neu entwickelte Vergütungsformen festgelegt werden (Hamdorf in: Hauck/Noftz, SGB, 05/18, § 87 SGB V, Rdnr. 58). Vorliegend weicht die Klägerin mit Anlage 6 zum streitgegenständlichen Vertrag aber nicht nur von der Art der Vergütung einer stationär zu erbringenden Leistung ab, in dem sie abweichende - grundsätzlich von der Abweichungsbefugnis in § 140a Abs. 2 Satz 1 SGB V gedeckte - Pauschalen vereinbart. Darüber hinaus sieht der Vertrag in Anlage 6 vielmehr vor, dass eine in der Regelversorgung zwingend stationär zu erbringenden Leistung ambulant erbracht werden und abgerechnet werden kann. Damit wird das Leistungsspektrum für die an der besonderen Versorgung teilnehmenden Versicherten um zusätzliche ambulante Leistungen erweitert, die es in der Regelversorgung so nicht gibt. Die Abweichungsbefugnis in § 140a Abs. 2 Satz 1 SGB V umfasst aber lediglich Regelungen zwischen Leistungserbringern und Krankenkassen, nicht aber zwischen Versicherten und Krankenkassen. Für diese Rechtsbeziehungen gilt das
5. Kapitel des SGB V. § 140a Abs. 2 Satz 1 SGB V ist nicht einschlägig. Zur Abweichung vom Leistungsrecht regelt § 140a Abs. 2 Satz 2 SGB V: Die Verträge können auch Abweichendes von den im Dritten Kapitel benannten Leistungen beinhalten, soweit sie die in § 11 Abs. 6 genannten Leistungen, Leistungen nach den §§ 20d, 25, 26, 27b, 37a und 37b sowie ärztliche Leistungen einschließlich neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden betreffen. Bei den Leistungen, die gemäß § 140a Abs. 2 Satz 2 SGB V abweichend von der Regelversorgung Gegenstand von Selektivverträgen sein können, handelt es sich zunächst um folgende Leistungen: - Leistungen, die nach § 11 Abs. 6 SGB V Gegenstand einer Satzungsleistung sein können, wie z.B. die Verordnungsfähigkeit von nach § 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V vom Leistungsumfang der GKV grundsätzlich ausgeschlossenen nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln - Leistungen für Schutzimpfungen nach § 20d SGB V (Primäre Prävention durch Schutzimpfungen), - ärztliche Gesundheitsuntersuchungen zur Früherkennung von Krankheiten nach § 25 SGB V (Gesundheitsuntersuchungen), - Kinderuntersuchungen zur Früherkennung von Krankheiten nach § 26 SGB V (Kinderuntersuchungen), - Zweitmeinung vor planbaren Eingriffen nach § 27b SGB V, - Soziotherapie nach § 37a SGB V, - spezialisierte ambulante Palliativversorgung nach § 37b SGB V. Der im Streit stehende „Vertrag zur Besonderen Versorgung nach § 140a SGB V über die Durchführung von operativen Eingriffen und deren Qualitätssicherung“ beinhaltet die vorstehenden Leistungen unstreitig nicht. Über die zuvor aufgeführten Leistungen hinaus können gemäß § 140a Abs. 2 Satz 2 SGB V auch „ärztliche Leistungen einschließlich neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden“ Gegenstand der besonderen Versorgung sein, soweit deren Anwendung nach den Regeln der ärztlichen Kunst erfolgt (RegE GKV-VSG, BT-Drucks. 18/4095 S. 127). Hierzu gehören nach der Gesetzesbegründung (RegE GKV-VSG a. a. O.) z.B. innovative Leistungen, die noch keinen Eingang in die Regelversorgung gefunden haben. Die in Anlage 6 zum streitigen Vertrag aufgeführten (ambulanten) Operationsleistungen sind grundsätzlich “ärztliche Leistungen“ gemäß § 140a Abs. 2 Satz 2 SGB V. Die Klägerin kann sich in diesem Zusammenhang jedoch nicht darauf berufen, bei den im Rahmen des vorliegenden Vertrages ambulant zu erbringenden Operationen handele es sich um „neue“ Behandlungsmethoden im Sinne des § 140a Abs. 2 Satz 2 SGB V, weil diese als ambulante Leistungen bisher nicht im EBM enthalten seien. Zutreffend weist die Klägerin darauf hin, dass Untersuchungs- und Behandlungsmethoden in einem formellen Sinne neue Methoden sind, wenn ihre Leistungen zum Zeitpunkt der Leistungserbringung nicht als abrechnungsfähige Leistungen im EBM enthalten sind (h.M., z.B. BSG, Urteil vom
6. November 2006, B 1 KR 24/06 R; Flint in: Hauck/Noftz, SGB, 11/12, § 135 SGB V, Rdnr. 50). Die Klägerin verkennt jedoch, dass es sich bei den in Anlage 6 aufgeführten Operationen, die nicht im EBM enthalten sind, nicht um „Behandlungsmethoden“ im Sinne des § 140a Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 135 Abs. 1 SGB V, sondern (lediglich) um „Leistungen“ im Sinne des § 87 SGB V handelt. Als Untersuchungs- und Behandlungsmethode ist nach Sinn und Zweck der § 135 Abs. 1 SGB V nicht jede einzelne diagnostische oder therapeutische ärztliche Leistung gemeint (BSGE 84, 247, 248 f. =

§ 135Nr.

11, S. 47, 49 f.). Aus dem Begriff der „Methode“ folgen bestimmte Anforderungen, die Untersuchungs- und Behandlungsmethoden von ärztlichen Einzelleistungen abgrenzen. Ärztliche "Behandlungsmethoden" im Sinne der Gesetzlichen Krankenversicherung sind medizinische Vorgehensweisen, denen ein eigenes theoretisch-wissenschaftliches Konzept zugrunde liegt, das sie von anderen Therapieverfahren unterscheidet und das ihre systematische Anwendung in der Behandlung bestimmter Krankheiten rechtfertigen soll (BSG, Urteil vom 16. Dezember 2008 - B 1 KR 11/08 R; BSGE 82, 233, 237 =

§ 31Nr.

5 - Jomol; vgl. auch BSGE 88, 51, 60 =

§ 27aNr. 2 m.w.N.; BSG Soz

R 3-5533 Nr. 2449 Nr. 2 S. 9 f; BSG SozR 4-2500 § 27 Nr. 8 Rdnr. 17). Der Begriff der „Behandlungsmethode“ ist daher umfassender als der Begriff der ärztlichen Leistung in § 87 SGB V, da er das therapeutische Vorgehen als Ganzes unter Einschluss aller nach dem jeweiligen methodischen Ansatz zur Erreichung des Behandlungsziels erforderlichen Einzelschritte bezeichnet (BSGE 86, 54, 58 =

§ 135Nr.

14, S. 59, 64; vgl. auch BSGE 84, 247, 249 f. =

§ 135Nr.

11, S. 47, 50). Dabei kann sich eine Methode durchaus in einer Einzelleistung erschöpfen, aber eben auch aus mehreren Leistungen bestehen (Flint in: Hauck/Noftz, SGB, 11/12, § 135 SGB V, Rdnr. 49). Somit kann es ärztliche Leistungen geben, die neu in den Bewertungsmaßstab aufgenommen werden können, ohne dass es vorab einer Entscheidung des Gemeinsamen Bundesausschusses bedarf (BSGE 84, 247, 250 =

§ 135Nr.

11, S. 47, 50/51 unter Hinweis auf BSGE 79, 239, 242 =

§ 87Nr.

14, S. 46, 49). Bei den von der Beklagten im angefochtenen Bescheid auszugsweise aus der Anlage 6 entnommenen Operationsbeschreibungen wird deutlich, dass es sich dabei nicht um Behandlungsmethoden, sondern lediglich um ärztliche Leistungen handelt: Z.B. die unter Ziff. 23 aufgeführte DRG I32E umfasst die „Leistung“ „Mäßig komplexe Eingriffe an Handgelenk und Hand, Alter < 6 Jahre“. Entsprechendes gilt für alle übrigen gelisteten Operationen, die z.T. unspezifische Leistungskomplexe („Eingriff“, “Komplexer Eingriff“) abbilden, aber gerade keine Behandlungsmethode, welchen ein eigenes theoretisch-wissenschaftliches Konzept zugrunde liegt, das sie von anderen Therapieverfahren unterscheidet, darstellt. Dies wird auch von der Klägerin nicht behauptet. Die hier für „ärztliche Leistungen“ einschlägige Abweichungsermächtigung in § 140a Abs. 2 Satz 2 SGB V ist inhaltlich beschränkt durch § 140a Abs. 2 Satz 3 SGB V und darüber hinaus durch § 140a Abs. 3 Satz 2 SGB V: In § 140a Abs. 2 Satz 3 SGB V heißt es: Die Sätze 1 und 2 gelten insoweit, als über die Eignung der Vertragsinhalte als Leistung der gesetzlichen Krankenversicherung der Gemeinsame Bundesausschuss nach § 91 im Rahmen der Beschlüsse nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 oder im Rahmen der Beschlüsse nach § 137c Abs. 1 keine ablehnende Entscheidung getroffen hat und die abweichende Regelung dem Sinn und der Eigenart der vereinbarten besonderen Versorgung entspricht, sie insbesondere darauf ausgerichtet ist, die Qualität, die Wirksamkeit und die Wirtschaftlichkeit der Versorgung zu verbessern. Da es sich bei den streitigen Operationsleistungen bereits um keine „Neuen Behandlungsmethoden“ gemäß §§ 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5, 135 SGB V handelt, kommt es auch nicht darauf an, ob der Gemeinsame Bundesausschuss eine ablehnende Entscheidung im Sinne des § 140a Abs. 2 Satz 3 SGB V in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 oder § 137c Abs. 1 SGB V getroffen hat. Ob die Vereinbarung der ambulanten Erbringung einer in der Regelversorgung stationären ärztlichen Leistung gemäß § 140a Abs. 2 Satz 3, SGB V „darauf ausgerichtet ist, die Qualität, die Wirksamkeit und die Wirtschaftlichkeit der Versorgung zu verbessern“ braucht nach Auffassung des Senats hier indes nicht entschieden zu werden, denn die teilnehmenden Fachärzte und Krankenhäuser verfügen nicht über die Zulassung, stationär zu erbringende Operationen ambulant durchzuführen. Denn entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Vereinbarung, dass die teilnehmenden Ärzte und Krankenhäuser Operationen ambulant erbringen und abrechnen dürfen, obwohl diese weder im EBM bzw. AOP-Katalog enthalten sind, nicht von der Abweichungsbefugnis in § 140a Abs. 3 Satz 2 SGB V gedeckt. In § 140a Abs. 3 Satz 2 SGB V heißt es: Die Partner eines Vertrages über eine besondere Versorgung nach Absatz 1 können sich auf der Grundlage ihres jeweiligen Zulassungsstatus für die Durchführung der besonderen Versorgung darauf verständigen, dass Leistungen auch dann erbracht werden können, wenn die Erbringung dieser Leistungen vom Zulassungs-, Ermächtigungs- oder Berechtigungsstatus des jeweiligen Leistungserbringers nicht gedeckt ist. § 140a Abs. 3 Satz 2 ermöglicht es (wie zuvor gleichlautend § 140b Abs. 4 Satz 3 SGB V a.F.), im Rahmen der besonderen Versorgung vom Zulassungsrecht abzuweichen. Danach können sich die Partner eines Vertrages über die besondere Versorgung nach § 140a Abs. 1 SGB V auf der Grundlage ihres jeweiligen Zulassungsstatus für die Durchführung der besonderen Versorgung darauf verständigen, dass Leistungen auch dann erbracht werden können, wenn die Erbringung dieser Leistungen vom Zulassungs- oder Ermächtigungsstatus des jeweiligen Leistungserbringers nicht gedeckt ist (vgl. hierzu schon Ausschussbericht zum GKV-VStG, BT-Drucks. 17/8005 S. 121 zu § 140b). Hintergrund der Regelung ist der erklärte Wille des Gesetzgebers (siehe FraktE-GMG, BT-Drucks. 15/1525 S. 130 zu § 140b), die bisherige Abschottung der einzelnen Leistungsbereiche zu überwinden, Substitutionsmöglichkeiten über verschiedene Leistungssektoren hinweg zu nutzen und Schnittstellenprobleme so besser in den Griff zu bekommen. Die medizinische Orientierung des Leistungsgeschehens habe Priorität, Anstrengungen zur Qualitätssicherung und zur optimierten, die Leistungssektoren übergreifenden Arbeitsteilung unter Wirtschaftlichkeits- und Qualitätsgesichtspunkten sollten gefördert und nicht durch bestehende Zulassungsschranken behindert werden (FraktE-GMG a.a.O.). Die Regelung gewährleistet somit, dass an den Verträgen über die besondere Versorgung beteiligte Leistungserbringer bei der Leistungserbringung nicht durch bestehende Zulassungsschranken behindert werden (so auch Ausschussbericht zum GKV-VStG, BT-Drucks. 17/8005 S. 121 zu § 140b). Die vertragliche Vereinbarung darf jedoch nur Leistungen enthalten, die von dem durch mindestens einen teilnehmenden Leistungserbringer eingebrachten Zulassungs-, Ermächtigungs- oder Berechtigungsstatus umfasst sind (Ausschussbericht a.a.O.). Die Vertragspartner der Krankenkassen können somit nicht über einen ihnen nicht zustehenden fremden Zulassungsstatus verfügen und sich diesen Status „vertraglich“ aneignen (so ausdrücklich FraktE-GMG a.a.O.). Das Leistungsfeld der integrierten - und nunmehr besonderen - Versorgung wird infolgedessen bei Vertragsschluss von dem Zulassungsstatus abgesteckt, den die beteiligten Vertragspartner „einbringen“ (FraktE-GMG a.a.O.). Vorliegend verfügen die am streitigen Vertrag beteiligten Vertragsärzte jedoch über keinen Zulassungs-, Ermächtigungs- oder Berechtigungsstatus, der ambulante Operationen umfasst, die im Leistungskatalog des Kapitels 31.

1. in Verbindung mit Anhang 2 des EBM nicht enthalten sind, sodass ein entsprechender Zulassungsstatus auch von keinem der beteiligten Vertragsärzte „eingebracht“ und so von einem anderen „mitgenutzt“ werden könnte. Die Rechtsfolgen einer vertragsärztlichen Zulassung werden u.a. durch § 95 Abs. 3 Satz 3 SGB V bestimmt: Danach gelten die vertraglichen Bestimmungen des Vertragsarztrechts für die Vertragsärzte unmittelbar. Dazu gehören insbesondere die Bundesmantelverträge einschließlich des EBM, die Gesamtverträge, die Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses, die Verteilungsmaßstäbe der zuständigen Kassenärztlichen Vereinigung und die Verträge auf Landesebene zur Durchführung der Wirtschaftlichkeitsprüfung. Nehmen Leistungserbringer an der vertragsärztlichen Versorgung teil, müssen sie sämtliche Regelungen gegen sich gelten lassen und können sich nicht lediglich diejenigen heraussuchen, die ihnen genehm sind (Hannes in: Hauck/Noftz, SGB, 06/17, § 95 SGB V, Rdnr. 155). Nach Auffassung des Senats ist infolgedessen die vertragsärztliche Zulassung auf die Leistungen des EBM beschränkt. Wie bereits dargelegt, beinhaltet der EMB die ambulante Erbringung der hier streitigen Operationsleistungen (unstreitig) nicht, so dass ein entsprechender Zulassungs-, Ermächtigungs- oder Berechtigungsstatus auch nicht von Ärzten der beteiligten Krankenhäuser mitgenutzt werden könnte. Umgekehrt verfügen auch die teilnehmenden Krankenhäuser gemäß § 115b Abs. 2 SGB V lediglich über die Zulassung, ambulante Operationen gemäß AOP-Vertrag durchzuführen. Der vereinbarte Leistungskatalog des AOP-Vertrages ist abschließend; die Bindung der Krankenhäuser an den Vertrag wird in § 115 Absatz 2 Satz 3 SGB V ausdrücklich angeordnet. Entgegen der Auffassung der Klägerin können die Krankenhäuser auch nicht von einem Zulassungsstatus der Vertragsärzte partizipieren, welchen diese infolge der Abweichungsbefugnis „Ambulante Operationsleistungen als neue Behandlungsmethode“ gemäß § 140a Abs. 2 Satz 2 SGB V erbringen dürfen. Wie oben dargestellt, scheitert vorliegend die Anwendbarkeit des § 140a Abs. 2 Satz 2 SGB V daran, dass keine „neuen Behandlungsmethoden“ vereinbart wurden, sondern stationäre Operationsleistungen - entgegen EBM und AOP-Katalog - ambulant erbracht werden können bzw. sollen. Auf die Entscheidung des Bundessozialgerichts vom
2. Februar 2008 (B KA 27/07 R) kann die Klägerin ihre Argumentation nicht stützen. Das Bundessozialgericht nennt in dieser Entscheidung als Beispiel für eine Abweichung vom Zulassungsrecht die Tätigkeit eines in einem zugelassenen Krankenhaus (§ 108 SGB V) beschäftigten Krankenhausarztes, der damit im Rahmen eines von seinem Krankenhaus abgeschlossenen Integrationsvertrag - an dem auch niedergelassene Vertragsärzte beteiligt waren - ambulante Leistungen erbringen kann, für die er im Rahmen der Regelversorgung einer Ermächtigung (§ 116 SGB V) bedurfte. Dabei handelte es sich aber nicht um ambulante Leistungen außerhalb des EBM bzw. des AOP-Katalogs, sondern um ambulante Leistungen der Regelversorgung, so dass die Zulassung der niedergelassenen Vertragsärzte insofern ausreichte. Der hier streitgegenständliche „Vertrag zur Besonderen Versorgung nach § 140a SGB V über die Durchführung von operativen Eingriffen und deren Qualitätssicherung“ enthält in §§ 6 Abs. 1, 8 Abs. 1, 11 Abs. 1 in Verbindung mit Anlage 6 in der ab
3. Januar 2020 geltenden Fassung Abweichungen von der Regelversorgung der gesetzlichen Krankenversicherung, indem die teilnehmenden Fachärzte und Krankenhäuser Operationen ambulant erbringen und abrechnen, obwohl diese nicht im Leistungskatalog des Kapitels 31.
4. in Verbindung mit Anhang 2 des EBM und/ oder im AOP-Katalog enthalten sind. Diese Ausnahmen von der Regelversorgung sind durch die gesetzlich normierten Abweichungsbefugnisse in § 140a Abs. 2 Sätze 1 und 2 Satz und Abs. 3 Satz 2 SGB V nicht gedeckt. Der Vertrag verstößt damit sowohl gegen § 87 Abs. 1 SGB V als auch gegen § 115 b Abs. 2 SGB V. Schließlich ist die Abwägung der Beklagten im Rahmen des ihr bei Erlass des Verpflichtungsbescheides zustehenden Ermessens rechtlich nicht zu beanstanden. Da es sich bei der aufsichtsrechtlichen Verpflichtung zur Behebung einer Rechtsverletzung, lägen deren tatbestandliche Voraussetzungen vor, um eine Ermessensentscheidung handelt, müssen sowohl das Entschließungsermessen als auch das Auswahlermessen durch die Beklagte rechtmäßig ausgeübt worden sein (Engelhard, in: jurisPK-SGB IV,
5. Aufl. 2011, § 89 Rdnr. 61 f.). Den Ausführungen der Klägerin zum Ermessensgebrauch bzw. -fehlgebrauch vermag der Senat nicht beizutreten. Die Abwägungen der Beklagten im Rahmen des ihr bei Erlass des Verpflichtungsbescheids zustehenden Ermessens sind rechtlich nicht zu beanstanden. Der Beklagten war bewusst, ein Ermessen zu haben und sie hat dieses auch ausdrücklich betätigt, sodass keine Ermessensunterschreitung vorliegt. Diese Ermessensbetätigung der Beklagten ist gerichtlich auf Ermessensfehler hin zu kontrollieren. Insbesondere ist dabei zu prüfen, ob die Beklagte für die zur Ausschöpfung ihres Ermessensspielraums notwendige Interessensabwägung alle nach Lage des Einzelfalls wesentlichen (öffentlichen und privaten) Abwägungsbelange ermittelt, in die Abwägung eingestellt, mit dem ihnen zukommenden objektiven Gewicht bewertet und bei widerstreitenden (öffentlichen und privaten) Belangen einen angemessenen Ausgleich hergestellt hat. Dabei steht es der Behörde - in den gesetzlichen Grenzen ihres Ermessens - grundsätzlich frei zu entscheiden, auf welche der abwägungsrelevanten Umstände sie die zu treffende Ermessensentscheidung im Ergebnis stützen möchte (BSG, Urteile vom
6. Oktober 2013, B 12 R 14/11 R m.w.N. und vom
7. Mai 2003, B 6 KA 32/02 R). Es liegt auch kein Ermessensfehlgebrauch vor; die Beklagte hat ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der gesetzlichen Regelung ausgeübt. Es ist insbesondere nicht zu beanstanden, dass die Beklagte letztlich der Rechtstreue, dem Schutz der Versicherten vor Gesundheitsgefahren und dem Schutz anderer Krankenkassen vor einem Wettbewerbsvorteil der Klägerin ein höherwertigeres Interesse eingeräumt hat als dem Interesse der Klägerin, ihre Mitglieder zu halten bzw. neue Mitglieder zu werben durch eine qualitative verbesserte und wirtschaftlichere Versorgung ihrer Mitglieder infolge der Überführung von stationären Operationen in den ambulanten Sektor. Der Verpflichtungsbescheid ist auch verhältnismäßig. Ein milderes Mittel war angesichts des Verhaltens der Klägerin nicht ersichtlich. Ursprünglich hatte die Klägern den „Vertrag über Integrierte Versorgung nach §§ 140a ff. SGB V“ mit der Fa. C. GmbH & Co. KG zur „Vorabprüfung“ am
8. März 2017 vorgelegt, dennoch wurde der Vertrag ab
9. April 2017 - noch vor Abschluss der Prüfung - in Kraft gesetzt. Der Aufforderung der Beklagten im Rahmen der aufsichtsrechtlichen Beratung, den Vertrag rechtskonform anzupassen, kam die Klägerin bis zur Vorlage der bis zum
10. Dezember 2019 befristeten rechtskonformen Ergänzungsvereinbarung vom
11. August 2018 nicht nach. Angesichts der Befristung wird deutlich, dass die Klägerin nicht gewillt ist, den Vertrag dauerhaft rechtskonform anzupassen. Ein milderes Mittel ist auch im Hinblick auf die Weigerung der Klägerin, sich an die Vorgaben des SGB V zu halten, nicht ersichtlich. Vertrauensschutzgesichtspunkte sind nicht erkennbar. Ebenso wenig trägt vorliegend das Argument der Klägerin einer vermeintlichen Selbstbindung der Beklagten vor dem Hintergrund einer behaupteten Tolerierungspraxis gegenüber anderen Krankenkassen in gleichgelagerten Fällen. So würde selbst eine Ungleichbehandlung einzelner Krankenkassen bei der aufsichtsbehördlichen Tolerierungspraxis rechtlich nicht dazu führen, einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht zu begründen. Eine Selbstbindung an eine rechtswidrige Verwaltungspraxis gibt es nach der derzeit herrschenden Meinung nicht. Wegen der vorrangigen Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht (Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz) hat ein Betroffener kein schutzwürdiges Vertrauen mit Wirkung für die Zukunft, dass bei gleicher Sachlage wiederum in gleicher Weise entschieden werden müsste. Einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht kennt die Rechtsordnung nicht (BSG, Urteil vom
12. Mai 2003, B 6 KA 32/02 R; BVerwG, Urteil vom
13. Februar 1993, 8 C 20/92; Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar,
14. Auflage 2013, § 40 Rdnr. 42; Fehling/Kastner/Strimer, Verwaltungsrecht, Kommentar,
15. Auflage 2012, zu § 114 VwGO, Rdnr. 3 ff., 28). Im Übrigen bestätigt die Beklagte, dass in gleichgelagerten Fällen bereits aufsichtsrechtlich eingeschritten worden sei. Aus dem Umstand, dass mit Inkrafttreten des GKV-Versorgungsstärkungsgesetzes am
16. Juli 2015 die Vorlagepflicht für Selektivverträge auch nach § 140a SGB V entfallen ist, erklärt sich zudem, dass der Beklagten u.U. keine lückenlose Kenntnis sämtlicher Selektivverträge gelingt. Nach Auffassung des Senats ist die Vereinbarung in § 11 Abs. 4 des „Vertrags zur Besonderen Versorgung nach § 140a SGB V über die Durchführung von operativen Eingriffen und deren Qualitätssicherung“ hingegen nicht rechtswidrig. Der Senat vermag eine unzulässige Einschränkung der Verordnungshoheit des Arztes hinsichtlich der Verordnung von häuslicher Krankenpflege oder Haushaltshilfe nicht erkennen. Mit ihrer freiwilligen Teilnahme am „Vertrag zur Besonderen Versorgung nach § 140a SGB V über die Durchführung von operativen Eingriffen und deren Qualitätssicherung“ stimmen die teilnehmenden Leistungserbringer allen Regelungen zur Vergütung einschließlich Budgetierung und Vergütungsminderungen zu. Der Anspruch der Versicherten bleibt von eventuellen Vergütungsminderungen unberührt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 197a SGG i.V.m. §§ 52, 63 Gerichtskostengesetz (GKG).Das Gericht hat den Streitwert nach der sich aus dem Antrag ergebenden Bedeutung der Sache auf den zehnfachen Regelstreitwert festgesetzt (§§ 47, 52 Abs. 1 GKG; Streitwertkatalog für die Sozialgerichtsbarkeit,
17. Auflage 2017 B.III. Nr. 6.2). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190036400