Risikoaufklärung durch Prospektübergabe bei Erwerb eines "unechten Blind-Pools" Leitsatz 1. Die Pflicht zur objektgerechten Beratung kann auch im Hinblick auf den Erwerb einer Beteiligung an einem als unechten Blind-Pools ausgestalteten Game-Portfolios durch die Übergabe eines aussagekräftigen Emissionsprospekts erfüllt werden. 2. Zur erneuten Tatsachenfeststellung durch das Berufungsgericht bei unterbliebener Parteivernehmung gemäß § 445 ZPO 3. Zur Darlegungs- und Beweislast für die nicht rechtzeitig Übergabe des Emissionsprospekts Anmerkung Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden. Verfahrensgang vorgehend LG Frankfurt am Main, 26. April 2019, 2-27 O 273/17, Urteil Tenor Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26.4.2019, Az. 2-27 O 273/17, wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Berufungskläger kann die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Berufungsbeklagte zuvor jeweils Sicherheit in Höhe von 110% des vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Der Kläger nimmt die Beklagte unter dem Vorwurf einer fehlerhaften Kapitalanlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch. Im Jahr 2008 schlossen die Parteien einen Vermögensverwaltungsvertrag. Neben der Vermögensverwaltung vermittelte die Beklagte dem Kläger außerdem Beteiligungen an zwei geschlossenen Immobilienfonds sowie einem geschlossenen Infrastrukturfonds. Diese Dienstleistungen flossen in die Vergütung nach dem Vermögensverwaltungsvertrag nicht ein. Anlässlich eines Beratungsgesprächs am 30.6.2008 empfahl der damalige Vorstand der Beklagten, Herr A, dem Kläger die Beteiligung an der X Fondsgesellschaft mbH & Co KG (im Folgenden: X). Gegenstand dieses geschlossenen Fonds waren die Investition und der Vertrieb von Computer- und Konsolenspielen, wobei die Investitionsobjekte nur teilweise feststanden. Bei dem Beratungsgespräch griff Herr A auf ein einseitiges Informationspapier zurück, auf das wegen des Inhalts Bezug genommen wird (Anlage K4 zur Klageschrift, Anlagenband). Außerdem verwandte Herr A eine Computerpräsentation, auf deren Inhalt ebenfalls verwiesen wird (Anlage K5 zur Klageschrift, Anlagenband). Streitig ist, ob der Kläger im Rahmen der Besprechung den Emissionsprospekt erhalten hat, wegen dessen Inhalts auf die Anlage K1 zur Klageschrift (Anlagenband) Bezug genommen wird. Der Kläger zeichnete am 3.7.2008 eine Beteiligung an dem X zum Nennwert von 30.000 € zzgl. 5 % Agio; auf die Kopie des Zeichnungsscheins wird verwiesen (Anlage K2 zur Klageschrift, Anlagenband). Die Beklagte erhielt für die Vermittlung der Beteiligung jedenfalls eine Provision in Höhe von 8,5 %. Ob sie weitere Provision erhalten hat, ist streitig. Der Kläger erhielt in der Folgezeit zunächst Ausschüttungen und Rückzahlungen in Höhe von 6.150 €. Im Jahr 2012 geriet der Vertragspartner des Fonds, die Z AG, in Insolvenz; mit weiteren Ausschüttungen oder Rückzahlungen ist nicht zu rechnen. Im Jahr 2014 begehrte der Kläger durch Schreiben seines Prozessbevollmächtigten die Rückabwicklung unter anderem des streitgegenständlichen Xs. Der Kläger hat behauptet, er sei nicht anlage- und interessengerecht beraten worden. Er habe einen langfristigen Vermögensaufbau zur Altersvorsorge und Risikominimierung angestrebt. Für dieses Ziel sei die streitgegenständliche Anlage nicht geeignet gewesen. Er habe keine Kenntnisse über die Funktionsweise der Beteiligung gehabt und sei hierüber von der Beklagten auch nicht aufgeklärt worden. Insbesondere seien ihm die erheblichen Verlustrisiken bis hin zum Risiko des Totalverlustes, die Haftungsrisiken und die eingeschränkte Fungibilität der Anlage, die Funktionsweise und Risiken der Konzeption des Fonds als unechtem Blind-Pool nicht bekannt gewesen. Er sei auch nicht über die Verflechtung zwischen Treuhänder und Emittent, den erheblichen Weichkostenanteil sowie die an die Beklagte gezahlten Rückvergütungen, einem möglichen Wiederaufleben der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB, einer Verschärfung des Widerauflebens der Haftung nach §§ 30, 31 GmbHG, einer Nachhaftung nach § 160 HGB sowie bestehende Währungsrisiken aufgeklärt worden. Die Beklagte habe es unterlassen, ihn über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen und den damit einhergehenden Interessenkonflikt aufzuklären. Die Beklagte habe eine umsatzabhängige Provision von der Fondsgesellschaft erhalten, die über das Agio hinausgegangen sei. Soweit sich aus den Angaben auf S. 68 f. des Prospekts ergebe, dass für die Eigenkapitalbeschaffung eine Vergütung von 5 % des vermittelten und eingezahlten Gesellschaftskapitals zuzüglich eines Agios in Höhe von 5 % des Kommanditkapitals (insgesamt 9,52 % der Gesamtinvestition) geflossen sei, habe die Beklagte den Kläger hiervon nicht in Kenntnis gesetzt. Der Provisionsabfluss im Rahmen der Fondskonstruktion habe die anerkannte 15 %-Schwelle überschritten. Soweit er vor dem streitgegenständlichen Investment auf Empfehlung der Beklagten weitere Beteiligungen an geschlossenen Fonds erworben habe, lasse dies nicht auf die spezifischen Kenntnisse über die Risiken und Nachteile des streitgegenständlichen Fonds schließen. Wäre er ordnungsgemäß aufgeklärt worden, hätte er die Anlage nicht gezeichnet, sondern das dort angelegte Kapital anderweitig investiert und hierbei einen Kapitalertrag in Höhe von 2 % p.a. erzielt. Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe als Anlageziel allein die Vermögensmehrung angegeben. Er habe sich ausschließlich an den Ertragserwartungen orientieren und hierbei auch Schwankungsrisiken in Kauf nehmen wollen. Sie habe den Kläger ordnungsgemäß aufgeklärt; dem Kläger sei der Prospekt anlässlich der Beratung übergeben worden. Dieser enthalte alle relevanten Informationen. Das Landgericht hat den Kläger sowie den damaligen Vorstand der Beklagten, Herrn A, informatorisch gehört. Sodann hat das Landgericht die Klage mit Urteil vom 26.4.2019 abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung. Es sei zwar zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande gekommen; der Vorstand der Beklagten habe den Kläger aber anlegergerecht beraten. Dem Kläger sei es um eine Vermögensmehrung gegangen, für die er auch bereit gewesen sei, Risiken in Kauf zu nehmen. Sein schriftsätzlicher Vortrag, wonach es ihm maßgeblich auf die Sicherheit der Anlage zur Altersvorsorge angekommen sei, sei mit den tatsächlichen Gegebenheiten und seinen Ausführungen im Rahmen der informatorischen Anhörung nicht in Einklang zu bringen; dort habe er angegeben, mit der Beklagten besprochen zu haben, dass er maximal 50 % seines Vermögens in Aktien anlegen wolle; sein konkretes Anlageziel habe in der Vermögensmehrung gelegen; ob über die Altersversorgung geredet worden sei, habe er nicht mehr gewusst. Die Beklagte treffe auch nicht der Vorwurf, den Kläger über die gezeichnete Anlage fehlerhaft aufgeklärt zu haben. Die Aufklärung sei jedenfalls durch die rechtzeitige Übergabe des alle erforderlichen Angaben enthaltenden Prospekts erfolgt. Der Kläger sei für seine Behauptung, wonach er keinen Prospekt erhalten habe, beweisfällig geblieben. Behaupte der Kläger, er habe keinen Prospekt erhalten, müsse die Beklagte im Rahmen ihrer Gegendarstellung nach der Rechtsprechung des OLG München vom 15.2.2019, Az. 8 U 1117/18, nur eine Prospektübergabe behaupten; auf das konkrete Übergabedatum des Prospekts komme es dann nicht an. Die Beklagte habe zur Überzeugung des Gerichts glaubhaft vorgetragen, den Prospekt am 30.6.2008, also im Zuge des Beratergesprächs zur streitgegenständlichen Anlage, übergeben zu haben. Herr A habe insoweit ausgeführt, dass er sich an die konkrete Übergabesituation zwar nicht erinnern könne, allerdings habe er dies immer so gemacht, dies habe seiner Arbeitsroutine entsprochen. Die Prospektübergabe sei zudem in dem Zeichnungsschein auch dokumentiert worden. Zwar verbiete es sich nach neuester Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, bei einem gemäß „§ 309 Nr. 2 Hs. 2 BGB“ mangels gesonderter Unterzeichnung unwirksamen Empfangsbekenntnis für den Prospekt der abgegebenen Erklärung eine Wirkung zu Lasten des Klägers beizumessen. Aber auch ohne Berücksichtigung der Empfangsbestätigung habe der Kläger nicht widerlegen können, dass der Prospekt am 30.6.2008 von Herrn A übergeben worden sei. Insoweit habe die Beklagte ausreichend vorgetragen, dass eine Übergabe am Tag des Beratungsgesprächs erfolgt sei, da dies der üblichen Arbeitsroutine entsprochen habe. Dass Herr A sich nach über zehn Jahren nicht an die konkrete Übergabesituation habe erinnern können, sei nicht verwunderlich. Der Kläger selbst habe in seiner informatorischen Anhörung lediglich ausgeführt, keinen Prospekt erhalten zu haben. Seine Aussage, wonach er bei seiner Unterschrift davon ausgegangen sei, dass er lediglich den Erhalt und die Kenntnis des Zwischenberichts und der Präsentation bestätige, überzeuge nicht, weil ausdrücklich von einzelnen Verträgen die Rede sei, die unzweifelhaft in der Präsentation nicht enthalten seien. Eine Übergabe drei Tage vor Zeichnung sei im konkreten Fall auch rechtzeitig gewesen. Sämtliche Risiken seien in dem Prospekt ausreichend beschrieben. Der Kläger dringe außerdem mit seiner Rüge, wonach keine Aufklärung über die von der Beklagten vereinnahmten Rückvergütungen erfolgt sei, nicht durch. Ein freier Anlageberater habe nicht ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage zu erwartenden Provision aufzuklären. Soweit die Beklagte einen Anspruch auf eine Vermögensverwaltungsgebühr gehabt habe, habe dieser sich nur auf das Depot und nicht auf die nicht depotfähigen geschlossenen Fondsanteile bezogen. Für den Kläger habe daher auf der Hand gelegen, dass die Beklagte für ihre Vermittlungstätigkeit entlohnt würde. Er habe zudem im Rahmen der informatorischen Anhörung angegeben, dass es für ihn in Ordnung sei, wenn die Beklagte für ihre Arbeit bezahlt werde. Sofern der Kläger eine Verletzung der Aufklärungspflicht über die Innenprovisionen rüge, so sei zwar zuzugeben, dass eine Aufklärungspflicht für freie Anlageberater dann bestehe, wenn Innenprovisionen eine Größenordnung von 15 % (hier 16,67 %) überschritten hätten; eine solche Aufklärung sei aber mittels des Prospekts und in der übermittelten Präsentation ausreichend erfolgt. Wegen weiterer Einzelheiten und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen. Gegen diese Würdigung wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Der Kläger macht unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Sachvortrags geltend, er sei nicht anleger- und objektgerecht beraten worden. Soweit das Landgericht von einer Übergabe des Prospekts ausgegangen sei, habe es die Darlegungs- und Beweislast unzutreffend beurteilt. Das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen sei. Soweit das Landgericht sich ausdrücklich der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts München angeschlossen habe, habe es sich in Widerspruch zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.10.2017 - III ZR 565/16 - gesetzt. Hiernach hätte die Beklagte grundsätzlich substantiiert zur Prospektübergabe vortragen müssen. Dem sei die Beklagte nicht nachgekommen. Ihre abstrakt-generelle Angabe zur vermeintlichen Prospektübergabe genüge nicht. Die Beklagte habe sich allein auf ein allgemeines Vorgehen des Beraters bezogen, welches mit Nichtwissen bestritten werde. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müsse die Beklagte die fehlende Übergabe des Prospekts substantiiert bestreiten; dies bedeute, eine Aussage wie „das war immer so“ oder „nicht mehr erinnerlich“ genüge nicht; es müsse exakt vorgetragen und mit dem Berater als Zeugen bewiesen werden, wann, wo und von wem der Prospekt übergeben worden sein soll. Der erteilten Empfangsquittung komme insoweit keine Bedeutung zu, weil diese unwirksam sei. Selbst wenn der Emissionsprospekt übergeben worden wäre, habe das Landgericht verkannt, dass Herrn A bewusst gewesen sei, dass der Kläger den Prospekt nicht lesen, sondern vielmehr allein auf die mündliche Beratung vertrauen werde. Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7.2.2019 - III ZR 498/16 - entbinde die Weigerung des Kunden, den Emissionsprospekt anzunehmen, den Berater nicht von einer ordnungsgemäßen mündlichen Aufklärung. Anlageberater müssten einen Kunden auch dann über die wesentlichen Risiken eines Investments aufklären, wenn dieser den Verkaufsprospekt „zu dick und zu schwer zum Lesen“ fände. Der Kläger habe Herrn A zu verstehen gegeben, dass er lediglich auf die mündliche Beratung, die schriftliche Zusammenfassung und Präsentation des Beraters vertrauen und einen Prospekt mangels eigener Sachkunde und aufgrund des Vertrauens in die Expertise des Herrn A nicht lesen werde. Es könne insoweit dahinstehen, ob der Anlage dies ausdrücklich zu erkennen gebe, oder ob der Berater diese Kenntnis konkludent bzw. aufgrund der Erfahrungen aus einer vorangegangenen Geschäftsbeziehung habe. Ein Berater, dem - wie vorliegend Herrn A - bewusst sei, dass der Anleger den Emissionsprospekt nicht zur Kenntnis nehmen würde, könne sich nicht auf dessen Übergabe berufen, sondern müsse sämtliche Risiken im persönlichen Gespräch offenlegen Im Übrigen habe sich das Landgericht über den Vorrang des gesprochenen Wortes hinweggesetzt. Eine Beratungspflichtverletzung liege auch in einer Verharmlosung von Risiken. Die Beklagte habe dem Kläger nicht erläutert, welche Rechtsstellung er erlange und welche Rechte und Pflichten damit einhergingen; ihm sei insbesondere das Totalverlustrisiko sowie die Nachhaftung als Kommanditist nicht offengelegt worden, wodurch die Beklagte diese Risiken verschleiert und verharmlost habe. Die Beklagte habe zudem über das „Ob“ und die Höhe von Provisionen nicht aufgeklärt. Es seien nach den Feststellungen des Landgerichts Provisionen in Höhe von 16,67 % angefallen. Der Kläger sei aber nur über das angefallene Agio in Höhe von 5 % hingewiesen worden. Die Beklagte habe in ihren Schriftsätzen nicht nachgewiesen, dass ihr eine Innenprovision von weniger als 15 % zugeflossen sei. Zum Beweis habe sie sich auf den Berater Herrn A bezogen, der in seiner Anhörung hierzu keine konkreten Angaben habe machen können. Der Kläger beantragt, das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 26.4.2017, Az. 2-27 O 273/17, aufzuheben und 1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 25.350 € nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hierauf seit Rechtshängigkeit zu zahlen, 2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 5.670 € nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, 3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 860,96 € nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, 4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen weiteren wirtschaftlichen Nachteilen aus und im Zusammenhang mit der Beteiligung des Klägers an den X Fondsgesellschaft mbH & Co KG mit einem Beteiligungsbetrag, insbesondere von der Pflicht zur Rückzahlung erhaltener Ausschüttungen, freizustellen, 5. gemäß Ziffer 1-3 Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte und Pflichten des Klägers/Berufungsklägers aus dem Treuhandvertrag mit der Y GmbH, betreffend die Beteiligung des Klägers an der X Fondsgesellschaft mbH & Co KG mit einem Beteiligungsbetrag in Höhe von 30.000 € an die Beklagte, zu verurteilen 6. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Rechte und Pflichten des Klägers aus dem Treuhandvertrag mit der mit der Y GmbH, betreffend die Beteiligung des Klägers an der X Fondsgesellschaft mbH & Co KG mit einem Beteiligungsbetrag in Höhe von 30.000 €, in Verzug befindet, 7. Die Kosten für die Übertragung der Beteiligung des Klägers an der X Fondsgesellschaft mbH & Co KG mit einem Beteiligungsbetrag in Höhe von 30.000 € trägt die Beklagte. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und macht geltend, der in Anlagedingen erfahrene und vermögende Kläger habe die Anlage in Kenntnis der Chancen und Risiken gezeichnet und versuche nun, das Risiko seiner eigenen Vermögensdisposition auf die Beklagte abzuwälzen. Die Würdigung des Landgerichts, der Kläger sei beweisfällig für die von ihm behauptete fehlende Prospektübergabe geblieben, sei zutreffend. Mit ihrem Sachvortrag, wonach der Prospekt anlässlich des Beratungsgesprächs am 30.6.2008 übergeben worden sei, habe sie alle Vorgaben der Rechtsprechung an eine sekundäre Darlegungslast erfüllt. Relevante Fehler bei der Würdigung der Angaben des Klägers sowie des Geschäftsführers der Beklagten zeige die Berufung nicht auf. Soweit der Kläger nunmehr behaupte, Herrn A sei bewusst gewesen, dass der Kläger den Prospekt nicht lesen werde, sei dieser erstmals in der Berufung gehaltene, bestrittene und für sich genommen unschlüssige Vortrag des Klägers nach § 531 ZPO zurückzuweisen. Dasselbe gelte für den streitigen Vortrag, wonach der Beklagten eine Provision von mehr als 15 % zugeflossen sei. Entsprechenden Sachvortrag habe der Kläger erstinstanzlich weder mit der Klageschrift, noch mit dem Schriftsatz vom 25.2.2018 gehalten. Die Vermittlungsprovision habe nur 8,5 % betragen; diese sei auch nicht Gegenstand der Parteianhörung gewesen. Auf die fondsabhängigen Kosten sei außerdem auf S. 70 des Prospekts und S. 15 der Präsentation hingewiesen worden; die Frage der Vermittlungsvergütung habe für die Anlageentscheidung des Klägers nach seinen eigenen Angaben keine Rolle gespielt. Der Senat hat den Kläger informatorisch gehört sowie Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen A. Wegen des Ergebnisses der informatorischen Anhörung sowie der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 18.12.2019, Bl. 303 ff.d.A., Bezug genommen. II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat keinen Erfolg. Denn die Klage ist insgesamt unbegründet. Insoweit kann auch offenbleiben, ob die als Feststellungsanträge auszulegenden Anträge zu 4 und 7 bereits unzulässig sind (vgl. BGH, Urteil vom 4.9.2019 - XII ZR 52/18 -, juris Rn. 43 f. mwN). 1) Der Kläger kann nicht gemäß § 280 Abs. 1 BGB Erstattung der Differenz zwischen dem Beteiligungsbetrag zzgl. Agio und den erhaltenen Ausschüttungen/Rückzahlungen verlangen. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat und von den Parteien nicht in Abrede gestellt wird, war die Beklagte zwar aufgrund eines konkludent geschlossenen Anlageberatungsvertrags verpflichtet, den Kläger anleger- und objektgerecht zu beraten. Allerdings hat die Beklagte diese Pflichten nicht verletzt.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.