(1)Die Einweisung, Überwachung und Kontrolle von Arbeitnehmern eines Subunternehmens ist dann als eigene baugewerbliche Tätigkeit anzusehen, wenn die Arbeitnehmer des Subunternehmens Arbeiten ausführen, die vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst werden, der Subunternehmer vom Betrieb mit diesen Arbeiten beauftragt worden ist und ohne die Tätigkeit des Subunternehmens die Bauarbeiten von eigenen Arbeitnehmern durchgeführt werden müssten. Unerheblich ist dabei, ob die Überwachung und Kontrolle werk- oder personenbezogen ist. Im einen wie im anderen Fall bezieht sich diese auf eine zu erbringende bauliche Leistung und ist Teil derselben (vgl. BAG
- Juni 2010 - 4 AZR 934/08 - Rn. 33, AP Nr. 324 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG
- Juni 1997 - 10 AZR 525/96 - NZA 1997, 1353; Hess. LAG
- Oktober 2018 - 12 Sa 489/15 - n.v.) . Die einheitliche Koordination sowohl der eigenen Nebenarbeiten, z.B. bloße Reinigungsarbeiten, und der von dem Subunternehmer erbrachten baulichen Hauptarbeiten spricht für einen Zurechnungszusammenhang (vgl. BAG
- Januar 2012 - 10 AZR 722/10 - Rn. 20, NZA-RR 2012, 422) .
(2)Diese Rechtsprechung ist nach Auffassung der Kammer in der Weise zu verstehen, dass bestimmte Tätigkeiten auf der Baustelle, wie die Einweisung, Kontrolle, das Aufmaßnehmen, der Transport von Material oder auch das Reinigen, die für sich genommen keinen baulichen Charakter haben, unter bestimmten - engen - Voraussetzungen, die im Wesentlichen darauf abstellen, dass die Haupttätigkeiten durch einen vom Arbeitgeber beauftragten Subunternehmer erbracht werden, doch zu den baulichen Tätigkeiten gerechnet werden müssen. Der Zehnte Senat hat zuletzt maßgeblich darauf abgestellt, dass eine einheitliche Leitung sowohl der Arbeiten des Arbeitgebers als auch der Subunternehmer auf den Baustellen vorhanden war (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 722/10 - Rn. 20, NZA-RR 2012, 422) . Diese Rechtsprechung kann aber nicht dahingehend verstanden werden, dass die Arbeitszeit der bei dem Subunternehmer angestellten gewerblichen Arbeitnehmern nunmehr dem Auftraggeber zuzurechnen ist. Einen solchen Obersatz hat das Bundesarbeitsgericht nicht aufgestellt. Dies wäre auch systemfremd, da der VTV stets auf die betriebliche Arbeitszeit in einem Betrieb abstellt. Damit könnte die auf die Subunternehmer bezogene Rechtsprechung allenfalls bei der Einordnung der von den gewerblichen Arbeitnehmern A und B, die auf der Baustelle mitgearbeitet haben, erbrachten Tätigkeiten von Relevanz sein. Diese Rechtsprechung kann auch nicht dahingehend ausgedehnt werden, dass nun sämtliche Angestellten, die Tätigkeiten verrichten, die auch der Arbeit der Subunternehmer zugutekommen, als Zusammenhangstätigkeiten den baulichen Arbeiten zuzurechnen sind. Frau F hat Pläne erstellt, die in erster Linie der Ausführung der Arbeiten durch die Subunternehmer dienten. Andere Angestellte waren damit beschäftigt, Rechnungen der Subunternehmer zu erstellen und Konten zu überwachen. Eine solche Tätigkeit ist für sich genommen - nach wie vor - baufremd. Der Umstand, dass der Subunternehmer auf der Baustelle von eigenen Arbeitnehmern überwacht wird, vermag eine Zurechnung der auf den Baustellen erbrachten gewerblichen Nebenarbeiten zu begründen, nicht aber der sonstigen Büroarbeiten. Ansonsten würde dies dazu führen, dass jedes Bauträgerunternehmen für die dort beschäftigten Angestellten beitragspflichtig wäre und letztlich als Baubetrieb im Tarifsinne zu werten sei. Es muss vielmehr bei dem Grundsatz bleiben, dass es für die tarifliche Einordung eines Betriebs auf die Tätigkeit der dort beschäftigten Arbeitnehmer ankommt; eine „unternehmensübergreifende“ Betrachtungsweise würde der Rechtssicherheit Abbruch tun. Der VTV kennt zudem an bestimmten Stellen Regelungen, nach denen ausnahmsweise auch die Tätigkeit in einem anderen Unternehmen von Relevanz ist, z.B. in § 1 Abs. 2 Abschn. IV Nr. 4 oder § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 13 VTV. Diese Regelungen sind aber erkennbar als Ausnahmebestimmungen konzipiert und sind nicht analogiefähig. Angesichts des Umstands, dass die auf der Baustelle bei einem Bauträgerbetrieb mitarbeitenden Arbeitnehmer grds. wegen § 1 Abs. 2 Abschn. VI Uabs. 1 Satz 3 VTV beitragspflichtig sein können (siehe dazu sogleich) , besteht auch kein Erfordernis einer weiten Interpretation von Zusammenhangstätigkeiten bei Bauträgerbetrieben. 2. Allerdings kann der Kläger Zahlung von Beiträgen für die beiden gewerblichen Arbeitnehmer A und B verlangen. Diese bildeten eine selbständige Betriebsabteilung, in der überwiegend bauliche Arbeiten erbracht worden sind, § 1 Abs. 2 Abschn. 6 Uabs. 1 Satz 3 VTV.
- a)Gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. VI Uabs. 1 Satz 2 gilt als Betrieb i.S.d. Tarifvertrags auch eine selbständige Betriebsabteilung. Nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Uabs. 1 Satz 3 VTV gilt als selbständige Betriebsabteilung auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die außerhalb der stationären Betriebsstätte eines nicht von den Abschnitten I bis IV erfassten Betriebs baugewerbliche Arbeiten ausführt. Welche Anforderungen an eine Gesamtheit von Arbeitnehmern zu stellen sind, hat das Bundesarbeitsgericht insbesondere in einer Entscheidung vom 19. November 2014 (10 AZR 787/13 – Rn. 11 ff., NZA-RR 2015, 202) ausführlich dargelegt. Eine Gesamtheit i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Uabs. 1 Satz 3 VTV ist eine Gruppe von Arbeitnehmern, die koordiniert, d.h. geführt und geleitet, arbeitszeitlich überwiegend außerhalb der stationären Betriebsstätte baugewerbliche Arbeiten ausführt (vgl. BAG 17. Oktober 2012 - 10 AZR 500/11 - Rn. 17, NZA-RR 2013, 365) . Nicht erforderlich ist eine ständige Zusammenarbeit aller der Gesamtheit angehörenden Arbeitnehmer. Die Gesamtheit kann sowohl vor Ort als auch aus einer Betriebsstätte heraus koordiniert werden. Der Tatbestand des § 1 Abs. 2 Abschn. VI Uabs. 1 Satz 3 VTV verlangt, dass mehrere Arbeitnehmer aufgrund bestimmter übereinstimmender Eigenschaften, Merkmale oder Bedingungen miteinander verbunden sind und für den Arbeitgeber tätig werden. Eine Mindestanzahl ist tarifvertraglich nicht vorausgesetzt, es reichen daher zwei Arbeitnehmer aus (vgl. BAG 19. November 2014 - 10 AZR 787/13 - Rn. 13, NZA-RR 2015, 202) . Eine Gesamtheit von Arbeitnehmern i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Uabs. 1 Satz 3 VTV ist des Weiteren nur dann gegeben, wenn die ihr angehörenden Arbeitnehmer koordiniert, d.h. geführt und geleitet in einer geplanten, arbeitsteiligen und aufeinander abgestimmten Kooperation zusammenwirken. Allein der Umstand, dass mehrere Arbeitnehmer eines Betriebs baugewerbliche Arbeiten ausführen, genügt hierfür nicht. Zur Führung einer Gesamtheit von Arbeitnehmern bedarf es auf operativer Ebene zielgerichteter Anweisungen an die ihr angehörenden Beschäftigten im Hinblick auf die von ihnen zu verrichtenden Arbeiten. Stets erforderlich ist jedoch, dass alle Arbeitnehmer im Hinblick auf die von ihnen als Gesamtheit zu erfüllenden Aufgaben und entsprechend den an diese gerichteten Vorgaben koordiniert eingesetzt und geleitet werden. Nicht erforderlich ist, dass die baulichen Tätigkeiten „auf sich beschränkt“ organisiert und hinsichtlich des Personaleinsatzes getrennt von der baufremden Tätigkeit gesteuert und abgestimmt wurden (vgl. BAG 17. Juni 2015 - 10 AZR 257/14 - Rn. 18, Juris) . Die Gesamtheit von Arbeitnehmern muss nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Uabs. 1 Satz 3 VTV baugewerbliche Arbeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte ausführen. Maßgeblich ist danach nicht eine äußerlich wahrnehmbare, räumliche und organisatorische Abgrenzung, sondern die Ausführung baugewerblicher Arbeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte. Ein innerbetrieblicher Arbeitseinsatz der Gesamtheit steht der Fiktion einer selbständigen Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Uabs. 1 Satz 3 VTV damit regelmäßig entgegen. Die tägliche Aufnahme und Beendigung der Arbeit in einer stationären Betriebsstätte hindert die Erfüllung des Tarifmerkmals „außerhalb der stationären Betriebsstätte“ grundsätzlich aber nicht (vgl. BAG 19. November 2014 - 10 AZR 787/13 - Rn. 12 und 19, NZA-RR 2015, 202) .
- b)Nach diesen Grundsätzen lagen die Voraussetzungen für eine selbstständige Betriebsabteilung vor. Auf den Inhalt der Beweisaufnahme und der dabei möglicherweise widersprüchlichen Aussagen der beiden Zeugen A und B kommt es maßgeblich nicht an, da bereits aufgrund des unstreitigen Sachvortrages und den Behauptungen beider Parteien im Prozess sich genügend Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die beiden Arbeitnehmer innerhalb einer Gesamtheit selbständig auf der Baustelle überwiegend baugewerbliche Arbeiten ausführten.
- aa)Die beiden Arbeitnehmer sind zunächst koordiniert auf den Baustellen eingesetzt worden. An dieses Merkmal sind keine strengen Anforderungen zu stellen. Das Wesen des Arbeitsverhältnisses ist es, dass dem Arbeitgeber das Weisungsrecht zusteht. Er gibt mit seinem Weisungsrecht vor, wer, wann und in welcher Art und Weise zu arbeiten hat. Wird die Gesamtheit von Arbeitnehmer nach dem Willen des Arbeitgebers außerhalb der stationären Betriebsstätte mit baugewerblichen Arbeiten eingesetzt, so geschieht dies in aller Regel auf Weisung und beruht damit auf einer Leitung und Führung des Arbeitgebers (vgl. Hess. LAG 20. November 2015 - 10 Sa 1131/13 - Rn. 50 , Juris) . Nicht erforderlich ist, dass die Arbeitnehmer dauernd auf den Baustellen durch einen Vorarbeiter oder den Betriebsinhaber kontrolliert und überwacht werden. Auch das Bundesarbeitsgericht lässt es genügen, dass ein (externer) Bauleiter die Koordination übernimmt und die Arbeitnehmer vor Ort nur sporadisch überwacht (vgl. BAG 19. November 2014 - 10 AZR 787/13 - Rn. 18, NZA-RR 2015, 202) . Die Beklagte hat vorgetragen, dass der Geschäftsführer die Bauleitung innehatte. Mit dessen Wissen waren sie auf der Baustelle tätig. Sofern Sie ausreichend angelernt waren, war es auch nicht erforderlich, dass ihnen täglich neue Weisungen erteilt wurden. Im Übrigen ergibt sich aus dem weiteren Sachvortrag der Beklagten, dass insbesondere der Zeuge A im engen Kontakt zu der Bauleitung und insbesondere dem Mitarbeiter J stand. Aufgabe des Herrn A war es u.a., die Subunternehmer auf den Baustellen zu koordinieren und den Mitarbeiter B von den Planungen in Kenntnis zu setzen. All dies kann nur dann funktionieren, wenn ein enger organisatorischer Kontakt zu der eigentlichen Bauleitung vorhanden war. Auf Seite 4 des Schriftsatzes vom 12. November 2019 erklärt die Beklagte, dass die Bauleitung mit Herrn B und Herrn A die zu erledigenden Arbeiten auf der Baustelle abgestimmt und Zeitvorgaben vorgegeben habe, wann die Arbeiten zu erledigen seien. Daraus ergibt sich zugleich der koordinierte Einsatz der beiden Arbeitnehmer auf der Baustelle. Sofern die Beklagte meint, die beiden Arbeitnehmer hätten Aufgaben auf der Baustelle erledigt, die voneinander unabhängig waren, kann dem nicht gefolgt werden. Arbeiten auf einer Baustelle sind funktional stets aufeinander bezogen und dienen dem Zweck der Erstellung eines Bauwerks. Dies gilt sowohl für die Planungs- und Kontrolltätigkeit des Herrn A als auch für die Kranfahrerarbeit und das Bereitstellen von Baustrom und Bauwasser, was durch Herrn B erledigt worden ist. § 1 Abs. 2 Abschn. VI UAbs. 1 Satz 3 VTV verlangt nicht, dass die Arbeitnehmer stets die gleiche Arbeit, wie z.B. nur Maurerarbeiten, auf der Baustelle verrichten.
- bb)Die Mindestanzahl von zwei Arbeitnehmern ist im vorliegenden Fall erreicht. Mit Schriftsatz vom 12. November 2019 Seite 4 hat die Beklagte selbst vorgetragen, dass die gewerblichen Arbeitnehmer B und A im streitgegenständlichen Kalenderjahr 2016 immer auf derselben Baustelle gearbeitet haben. Der Annahme einer Betriebsabteilung steht mithin auch nicht entgegen, dass beide stets oder überwiegend auf getrennten Baustellen tätig waren. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Zeuge B in seiner Vernehmung vor dem Rechtshilfegericht in Hannover angegeben hat, er habe mit Herrn A nicht zusammengearbeitet, dieser mache sein Ding, er mache sein eigenes Ding. Auf dessen Aussage kommt es an diesem Punkt maßgeblich deshalb nicht an, weil die enge dauerhafte Zusammenarbeit mit dem Zeugen A nach den Parteibehauptungen im Prozess unstreitig ist. Ein Umstand der unstreitig ist, bedarf auch keines Beweises. Dass die beiden Zeugen eng zusammengearbeitet haben, hat im Übrigen auch der Zeuge A in seiner ausführlichen Aussage vor dem Arbeitsgericht Elmshorn bestätigt.
- cc)Innerhalb der „fiktiven“ Betriebsabteilung wurden auch arbeitszeitlich betrachtet überwiegend Bauleistungen erbracht. Die Beklagte selbst hat mehrfach vorgetragen, dass der Arbeitnehmer B die Tätigkeit eines Kranführers ausgeübt hat. Mit Schriftsatz vom 6. Februar 2017 hat sie behauptet, die Tätigkeit des Herrn B bestünde zu 70 % darin, als Kran- und Maschinenführer zu arbeiten. Bereits mit Schriftsatz vom 10. Oktober 2016 ist vorgetragen worden, der Mitarbeiter B habe Kranfahrertätigkeiten verrichtet. Zwar taucht diese Tätigkeit in dem Schriftsatz vom 12. November 2019 nicht mehr auf, es hätte aber eines klaren gegenteiligen Vortrags bedurft, wenn sich die Beklagte in der Weise korrigiert wissen wollte, dass sie nunmehr gänzlich andere Aufgaben als in der ersten Instanz behaupten wollte. Die Krantätigkeiten durch den Zeugen B wurden auch aufgrund der Aussage des Zeugen A bestätigt. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Zeuge B bei seiner Vernehmung angab, dass er die im Beweisbeschluss aufgeführten Tätigkeiten überhaupt nicht gemacht habe. Dort waren Maurer- und Betonarbeiten genannt. Der Zeuge hat damit nicht verneint, dass er zumindest auch Kräne bedient hat. Das Bedienen eines Kranes fällt im Rahmen von Hochbauarbeiten (§ 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 20 VTV ) an sowie im Rahmen von Maurerarbeiten (§ 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 23 VTV) und fällt jedenfalls unter § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV. Denn eine solche Tätigkeit ist darauf gerichtet, mit einer typischen Baumaschine ein Bauwerk zu erstellen. Insoweit kann zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden, dass der Zeuge A nur die von ihr behaupteten Kontroll-, Vor- und Nebenarbeiten verrichtet hat. Zwar hat der Zeuge in seiner Aussage auch angegeben, selbst aktiv Bauleistungen, wie z.B. Maurerarbeiten, verrichtet zu haben. Es bleibt aber fraglich, ob sich dies auch auf das streitgegenständliche Kalenderjahr 2016 bezog. Denn zu diesem Zeitpunkt besaß der Zeuge bereits eine Schwerbehinderung mit einem GdB von 50. Selbst wenn der Zeuge auf der Baustelle aber nur Koordinations- und Kontrollaufgaben wahrnahm, ist seine Tätigkeit insoweit als Zusammenhangstätigkeit anzusehen, da sie darauf gerichtet war, die eigentliche Bautätigkeit auf der Baustelle zu fördern bzw. zu ermöglichen. Entgegen der Ansicht der Beklagten können solche Arbeiten nur dann als rein baufremd eingeordnet werden, wenn die eigentliche Bautätigkeit durchweg nur durch fremde Arbeitnehmer von Subunternehmern erbracht werden. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte indes das Modell gewählt, dass die hauptsächlichen Arbeiten durch Subunternehmern erbracht werden, gleichzeitig aber auch der Zeuge B vor Ort mitarbeitete. Damit förderte die Arbeit des Zeugen A auch die Bauarbeiten des baugewerblich tätigen Herrn B, so dass eine bauliche Zusammenhangstätigkeit gegeben ist. Darüber hinaus ist die unterstützende Arbeit des Herrn A aber auch als bauliche Zusammenhangsarbeit anzusehen, weil sie darauf gerichtet war, die Tätigkeit der Subunternehmer zu überwachen und zu koordinieren (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 722/10 - Rn. 20, NZA-RR 2012, 422; BAG 16. Juni 2010 - 4 AZR 934/08 - Rn. 33, AP Nr. 324 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 11. Juni 1997 - 10 AZR 525/96 - NZA 1997, 1353; Hess. LAG 23. Oktober 2018 - 12 Sa 489/15 - n.v.) .
- dd)Es schadet auch nicht, dass diese Gruppe der Arbeitnehmer morgens zunächst ihre Arbeit von dem Betrieb aus begann (vgl. BAG 19. November 2014 - 10 AZR 787/13 - Rn. 19, NZA-RR 2015, 202; Hess. LAG 15. Mai 2015 - 10 Sa 481/14 Rn. 51 , Juris) . Wesentlich ist, dass sie nicht zugleich in einem wesentlichen Umfang mit Tätigkeiten innerhalb der stationären Betriebsstätte betraut waren.
- ee)Innerhalb der Betriebsabteilung wurde auch ein eigenständiger Zweck verfolgt. Stellt man - wie hier - darauf ab, dass Zweck eines Bauträgerbetriebs die Verschaffung von Eigentum an einem schlüsselfertigen Objekt ist, kann hiervon der Zweck der Erstellung des Bauwerks selbst innerhalb der Betriebsabteilung durchaus unterschieden werden. Im Übrigen ist es für § 1 Abs. 2 Abschn. VI Uabs. 1 VTV auch nicht erforderlich, dass sich beide Zwecke nicht zumindest teilweise überschneiden. 3. Der Kläger kann vor diesem Hintergrund nur die Beiträge für die beiden gewerblichen Arbeitnehmer A und B verlangen.
- a)Der Kläger ist grundsätzlich berechtigt, sich im Wege einer Mindestbeitragsklage auf die von dem Statistischen Bundesamt im Baugewerbe ermittelten Durchschnittslöhne für den Zeitraum ab März 2016 zu stützen (vgl. BAG 13. November 2013 - 10 AZR 842/12 - Rn. 27, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143) . Mangels ordnungsgemäßer tariflicher Meldungen der Bruttolöhne bleibt der Sozialkasse letztlich auch kein anderer Weg, um Beiträge mit einer Leistungsklage gerichtlich geltend zu machen. Will dem der Bauarbeitgeber substantiiert begegnen, so muss er seinerseits einen konkreten Vortrag zu den im Betrieb angefallenen Bruttolöhnen halten.
- b)Für die Monate Januar bis Oktober 2016 - nicht auch November 2016, vgl. Satz 2 des Urteils des Arbeitsgerichts - kann der Kläger insgesamt 12.802,60 Euro geltend machen. 4. Der Beklagte ist auch an den VTV gebunden. Die zugrundeliegende AVE vom 4. Mai 2016 für das Jahr 2016 ist wirksam (vgl. BAG 20. November 2018 - 10 ABR 12/18 - NZA 2019, 628). Im Übrigen würde sich hilfsweise die Bindung an den VTV nach § 7 SokaSiG ergeben, wobei das Gesetz trotz der Rückwirkung nicht zu beanstanden ist (vgl. BAG 20. November 2018 - 10 AZR 121/18 - NZA 2019, 552; BAG 27. März 2019 - 10 AZR 318/17 - Rn. 47 ff., Juris; zuvor ebenso Hess. LAG 2. Juni 2017 - 10 Sa 907/16 - NZA-RR 2017, 485 ff.; LAG Berlin-Brandenburg 16. Juni 2017 - 3 Sa 1831/17 - Rn. 32 ff., Juris; Ulber, NZA 2017, 1104, 1105) . 5. Die Beitragsforderung ist auch nicht verfallen. Die vierjährige Ausschlussfrist ist beachtet worden. III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Zu berücksichtigen war nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO, dass der Kläger in der ersten Instanz bzgl. des Zeitraums Januar und Februar 2016 und den gewerblichen Arbeitnehmern die Klage z.T. zurückgenommen hat. Die Revision ist (nur) für den Kläger zuzulassen, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG, da die tarifliche Einordnung von Bauträgerbetrieben nicht hinreichend geklärt ist. Die Beklagte wird auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde in § 72a ArbGG hingewiesen, wegen der nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts allerdings keine besondere Rechtsmittelbelehrung erforderlich ist (vgl. BAG 22. Juli 2008 - 3 AZN 584/08 (F) - Rn. 17, NJW 2009, 541) . Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE200000765