OLG Frankfurt 29. Zivilsenat 29 U 91/17 Urteil Bauvertrag: Abrechnung der Werklohnforderung bei gekündigtem Pauschalpreisvertrag § 631 Abs 1 BGB, § 16

Bauvertrag: Abrechnung der Werklohnforderung bei gekündigtem Pauschalpreisvertrag Verfahrensgang vorgehend LG Gießen,

1. Mai 2017, 3 O 8/10, Urteil nachgehend BGH Karlsruhe,
2. November 2019, VII ZR 260/18, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen, Beschluss Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Gießen vom 19.05.2017 abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin die ihr gestellten Vertragserfüllungsbürgschaften der A Versicherung (Bürgscheine Nr. … und …) herauszugeben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden der Klägerin zu 89 %, der Beklagten zu 11 % auferlegt. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Restwerklohn aus einem gekündigten Pauschalpreisvertrag über die schlüsselfertige Errichtung eines dreigeschossigen Mehrfamilienhauses mit Unterkellerung und ausgebautem Mansardendach sowie einer eingeschossigen, unterkellerten Reihenhausanlage in Stadt1, Straße1, sowie auf Herausgabe von Erfüllungsbürgschaften in Anspruch. Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Gießen vom 19.05.2017 (Bl. 1042 - 1060 d. A.) Bezug genommen. Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 88.757,26 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.03.2010 zu zahlen sowie an die Klägerin die ihr gestellten Vertragserfüllungsbürgschaften der A Versicherung (Bürgscheine Nr. … und …) herauszugeben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Es hat angenommen, die Klägerin könne von der Beklagten aus § 2 Abs. 2 VOB/B Zahlung der Vergütung in der tenorierten Höhe verlangen. Die Kündigung des Bauvertrags lasse den Vergütungsanspruch unberührt. Die mit Schriftsatz vom 01.12.2014 vorgelegte Schlussrechnung (Anlage K 29) sei weitgehend prüffähig im Sinne von § 14 Abs. 1 VOB/B. Dies gelte allerdings nicht für die Positionen 02.08.01, 02.09.01 und 02.11.01, die nicht prüffähig seien; sie stützten sich auf Angebote von Subunternehmern und seien für die Beklagte nicht einlassungsfähig. Hinsichtlich der übrigen Positionen grenze die Schlussrechnung die erbrachten von den - aufgrund der Kündigung - nicht mehr erbrachten Leistungen ab, so dass die Beklagte den Bautenstand im Wesentlichen nachvollziehen könne. Es fänden sich konkrete Aufmaße und Berechnungen, die erkennen ließen, wie die Klägerin kalkuliert und abgerechnet habe. Dafür, dass die von der Klägerin abgerechneten Mengen und Massen unzutreffend seien, trage die Beklagte aufgrund des von ihr ausgesprochenen Baustellenverbots die Darlegungs- und Beweislast. Es fehle aber auch nach dem gerichtlichen Hinweis vom 31.03.2015 noch an der erforderlichen Darlegung, inwiefern die von der Klägerin abgerechneten Mengen und Massen falsch seien. Auch wenn die Beklagte Anlass zum Ausspruch einer Kündigung aus wichtigem Grund gehabt hätte, ändere das nichts daran, dass sie mit dem Ausspruch des Baustellenverbots der Klägerin die Erstellung einer Abrechnung auf der Grundlage eines Aufmaßes wesentlich erschwert habe. Unter Berücksichtigung der nicht prüffähigen Teile der Schlussrechnung und der Mindermenge in der Position 02.01.05 sei von einem Rechnungsbetrag in Höhe von 794.849,01 € zuzüglich MwSt. (945.870,32 € brutto) auszugehen, von dem die unstreitig erbrachten Teilzahlungen in Höhe von 843.996,40 € zu subtrahieren seien, so dass zunächst 101.873,92 € übrigblieben. Diese klägerische Forderung sei in Höhe von 13.116,66 € infolge Aufrechnung der Beklagten mit einem Anspruch auf Ersatz eines Verzugsschadens in Höhe von 13.116,66 € erloschen. Die Restforderung in Höhe von 88.757,26 € stehe der Klägerin unvermindert zu. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Beklagte den Vertrag aus wichtigem Grund gemäß § 8 Abs. 2 Ziffer 3 VOB/B wirksam gekündigt habe und gemäß § 8 Abs. 3 Ziff. 2 VOB/B grundsätzlich dazu berechtigt sei, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten der Klägerin ausführen zu lassen, lägen die anspruchsbegründenden Voraussetzungen dieses Gegenanspruchs nicht vor. Denn die Beklagte habe über die Mehrkosten, die durch die Beauftragung eines Drittunternehmers entstanden seien, entgegen § 8 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B innerhalb der dort genannten Frist von 12 Werktagen keine Aufstellung vorgelegt. Die Aufstellung hätte eine schlüssige Darlegung der dem Auftraggeber über die Restfertigstellung entstandenen Mehrkosten bei Gegenüberstellung der Kosten nach dem Leistungsverzeichnis des gekündigten Vertrages enthalten müssen; dem habe der Beklagtenvortrag nicht genügt. Dem von der Beklagten vorgelegten Privatgutachten B mangele es an einer Bautenstandsfeststellung. Ein Anspruch auf Vertragsstrafe stehe der Beklagten nicht zu. Denn die Vertragsstrafenregelung sei wegen Verzögerungen, die in erheblichem Ausmaß von beiden Teilen zu vertreten seien, hinfällig geworden. Dass die Vertragsstrafe in der Folgezeit von den Parteien neu vereinbart worden wäre, könne nicht festgestellt werden. Zwar habe der Zeuge D im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 09.12.2000 bekundet, der Geschäftsführer der Klägerin habe im Dezember 2008/Januar 2009 die Vertragsstrafe anerkannt. Der Zeuge C habe hingegen erklärt, dass der Geschäftsführer der Klägerin sie nicht akzeptiert habe. Keiner dieser Aussagen könne der Vorzug gegeben werden. Gegen ihre (teilweise) Verurteilung zur Zahlung wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Nicht angegriffen wird die Verurteilung der Beklagten zur Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaften. Die Beklagte rügt, das Landgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 01.12.2014 vorgelegte Schlussrechnung (Anlage K 29) weitgehend prüffähig sei. Diese Rechnung entspreche ebenso wenig wie die erste Rechnung vom 18.08.2009 den Vorgaben des Bundesgerichtshofs (BGH, Urt. v. 26.10.2000, VII ZR 99/99, BauR 2001, 251 und Urt. v. 18.04.2002, VII ZR 164/01, BauR 2002, 1403). Danach hätte das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung dargelegt und für die erbrachte Leistung ein anteiliger Werklohn aus dem Pauschalpreis berechnet werden müssen. Dem widerspreche der prozentuale Ansatz der erbrachten Leistung. Obwohl zwischen den Parteien ein Pauschalpreis vereinbart worden sei, habe die Klägerin ihrer Abrechnung (Anlage K 29) auf Seite 2 auch Massenänderungen und insbesondere Massenmehrungen zugrunde gelegt. Dies widerspreche dem Umstand, dass bei einem Pauschalvertrag die Vordersätze (Massen) pauschaliert seien. Die Klägerin habe auch nicht - wie das Landgericht gemeint habe - ihre kalkulatorischen Ansätze zugrunde gelegt; sie habe sich vielmehr in unzulässiger Weise auf Rechnungen von ihren Subunternehmern bezogen, die offensichtlich auf der Basis von Einheitspreisverträgen gearbeitet hätten. Das Landgericht sei darüber hinaus in unzutreffender Weise davon ausgegangen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast dafür trage, dass die Klägerin unzutreffend abgerechnet habe. Seine Würdigung, dass sich die Beklagte treuwidrig verhalten habe, indem sie ein Baustellenverbot verhängt habe, sei fehlerhaft. Zum Ersten habe sich das Baustellenverbot darauf bezogen, dass die Klägerin bzw. ihre Subunternehmerin nach der Vertragskündigung einfach weitergearbeitet habe. Zum Anderen habe die Beklagte nicht vereitelt, dass die Klägerin ihr Aufmaß habe nehmen können. Vielmehr habe die Beklagte - übererfüllungsgemäß - einen Sachverständigen mit der Bautenstandsfeststellung nach Kündigung beauftragt. Zudem sei der Zeuge C als Bauleiter der Klägerin über die gesamte Zeitdauer der Bautenstandsfeststellungen durch den Sachverständigen B anwesend gewesen. Diese Behauptung der Beklagten habe das Landgericht zu Unrecht übergangen. Zudem habe die Beklagte durch Vorlage des Bautenstandsgutachtens des Herrn B dargelegt, welche Leistungen die Klägerin im Rahmen des Pauschalpreises zum Kündigungszeitpunkt noch habe erbringen müssen. Der Sachverständige sei zu dem Ergebnis gekommen, dass noch Leistungen im Gesamtwert von 435.359,41 € (310.069,52 € für das Mehrfamilienhaus und 125.289,89 € für die Reihenhäuser) zu erbringen gewesen seien. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Gießen vom 19.05.2017, soweit die Beklagte zur Zahlung von 88.757,26 € nebst Zinsen verurteilt worden ist, abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Insbesondere habe das Landgericht Gießen zu Recht festgestellt, dass die Vorlage der detaillierten Subunternehmerrechnungen der Klägerin zum Nachweis ihrer Leistungen ausgereicht habe. Die vorgelegte - auf Gewerke bezogene - Verhältnismäßigkeitsberechnung reiche zur Prüffähigkeit einer Rechnung aus. Bei dem Vortrag der Beklagten zu den Umständen des Baustellenverbots handele es sich um neues und in der Berufungsinstanz nicht zuzulassendes Vorbringen. Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist auch begründet. Der im erstinstanzlichen Urteil zuerkannte Anspruch auf eine Schlusszahlung in Höhe von 88.757,26 € steht der Klägerin nicht zu. Zu Unrecht hat das Landgericht angenommen, die Klägerin könne von der Beklagten aus § 2 Abs. 2 VOB/B Zahlung der Vergütung in der tenorierten Höhe verlangen. Die Werklohnforderung für die erbrachten Teilleistungen ergibt sich auch bei einem VOB-Vertrag grundsätzlich aus § 631 Abs. 1 BGB. Soweit die Klägerin Teilleistungen als nur teilweise erbracht behauptet und dies ausschließlich mit einer Prozentangabe beschrieben hat, ist die Klage mangels prüfbarer Abrechnung und damit mangels Schlüssigkeit des Klagevortrages sachlich nicht gerechtfertigt. Die hieraus resultierenden Abzüge übersteigen den vom Landgericht ausgeurteilten Betrag, weshalb die Klage abzuweisen war. Im Einzelnen: Es ist zwar zutreffend, dass auf das Rechtsverhältnis der Parteien die VOB/B Anwendung findet. Denn die Parteien haben in den Bauvertrag vom 07.01.2008 (Anlage K 1, Bl. 12 ff. d. A.) die VOB/B wirksam einbezogen. Auf den Vertrag findet die VOB/B in der Fassung vom 04.09.2006 (BAnz. Nr. 196 a S. 1; nachfolgend: a. F.) Anwendung. Der Anspruch auf Schlusszahlung ist nach § 16 Nr. 3